viernes, 10 de noviembre de 2017

La limitación por el TC de la doble escala salarial pactada en un convenio colectivo. Notas a la importante sentencia núm. 112/2017 de 16 de octubre, previo amplio análisis de las sentencias de la AN de 5 de marzo de 2015 y del TS de 11 de julio de 2016 (I).



Introducción.

Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Segunda delTribunal Constitucional, núm. 112/2017 de 16 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Antonio Narváez, que estima el recurso de amparo interpuesto por FITAG-UGT contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSupremo el 11 de julio de 2016, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo. La resolución del TS había estimado el recurso de casación interpuesto por la empresa Compañía Logística de Hidrocarburos contra la sentencia dictadapor la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 5 de marzo de 2015, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas.


Los resúmenes oficiales de las tres sentencias referenciadas son los siguientes

AN: “Declara nula la regulación del complemento de antigüedad del convenio, por cuanto pivota sobre una doble escala salarial, fundada en la fecha de contratación, que se proyecta de futuro”.

TS. “No procede la nulidad de los arts. 85 a) y DT 6ª CC CLH y su personal en relación con el derecho al complemento de antigüedad en atención a antigüedad. Efecto de cosa juzgada, no se aplica. Vinculación a lo resuelto en sentencias anteriores, procede”.

TC: “Vulneración del derecho a la igualdad en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva: resolución judicial que contiene una motivación no respetuosa con el derecho a la igualdad retributiva”.

Califico de importante la sentencia, aunque se trate de un recurso de amparo que afecta únicamente a la regulación convencional de una empresa, por lo que respecta a la incorporación de un precepto en el convenio colectivo que regula una cuantía del complemento de antigüedad diferenciada entre un grupo de trabajadores y los restantes en razón de la fecha de incorporación a empresa de aquel, ya que el TC sienta doctrina sobre los límites a la utilización de las dobles escalas salariales y además, y probablemente este es el aspecto que tenga más interés desde la perspectivas de los sujetos empresariales o sindicales que intervienen en la negociación colectiva, porque obliga a los negociadores a explicar de forma razonada la razón de ser de la introducción de una diferencia de trato entre unos trabajadores y otros, no bastando que esa diferencia estuviera explicada, y justificada según el propio Tc, en convenios anteriores, muy anteriores en el tiempo (el punto de referencia del conflicto data de 1995), sino que es necesario que se justifique el motivo del mantenimiento del tal regulación diferenciada en convenios posteriores, cuando pudieran haber cambiado sensiblemente las razones que indujeron a las partes firmantes del convenio a introducir aquella diferencia de trato.

La sentencia, que estima el recurso de amparo, y retrotrae las actuaciones al momento anterior al de la fecha de la sentencia del TS, para que por este “se pronuncie nueva sentencia, en referencia a los preceptos impugnados del Convenio colectivo 2010-2015, que resulte conforme con la efectividad del derecho a la igualdad reconocido”, fue lógicamente muy bien recibida por el sindicato recurrente, tal como se pone de manifiesto en la nota de prensa publicada el 6 de noviembre con el titular “El Tribunal Constitucional da la razón a UGT-FICA sobre la doble escala salarial del convenio colectivo de CLH”, en la que se  expone que “con esta sentencia… se aclara y consolida el criterio restrictivo en la aceptación de justificación de la doble escala salarial establecida en convenio y derivada de la fecha de antigüedad laboral, que debe ser fundamentada con argumentos actuales y no del pasado, y que deben ser aportados por quién mantiene la viabilidad de la doble escala, y que es solución transitoria que responde a un momento coyuntural para una empresa”.

No es, ciertamente, la primera vez que el TC se pronuncia sobre el tratamiento restrictivo de la doble escala salarial por razón de la fecha de ingreso en la empresa, aunque es necesario retrotraerse al ya lejano año 2004 y a su sentencia núm. 27 de 4 de marzo, de la que fue ponente el magistrado Tomas S. Vives y que contó con un voto particular discrepante del magistrado Vicente Conde. La sentencia estimó el recurso de amparo interpuesto por un trabajador contra sentencia dictada por un Juzgado de lo Social contra la que no cabía, de acuerdo a la normativa procesal vigente, recurso alguno. El TC entiende vulnerado el principio constitucional de igualdad al tratar de diferente condición a unos trabajadores de otros únicamente por razón de la fecha de incorporación a la plantilla, y argumenta en estos términos: “fundándose exclusivamente la desigualdad que dispensa la norma colectiva en la fecha de ingreso en la empresa o en la de adquisición de la condición de fijo, la misma resulta contraria al art. 14 CE en cuanto utiliza como criterios de diferenciación elementos que no pueden justificar tal disparidad, al menos si no vienen complementados por otros factores por sí mismos diferenciadores o justificativos de la razonabilidad de la diferencia de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y lo pretendido supere un juicio de proporcionalidad. En efecto, la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo. Por otra parte, la clase o naturaleza de este no ha sido tenida en cuenta, ni en la norma convencional, ni en la Sentencia impugnada, como más atrás se indicó. Ni siquiera han sido aludidos, y menos aún analizados o sopesados, su contenido o características. Y es patente, en fin, a mayor abundamiento, que la simple condición de trabajador de más reciente contratación no conlleva por defecto tareas de menor entidad, ni menor calidad en el servicio, ni esa diferencia material impide en su caso la equivalencia de valor o de importancia de unas y otras prestaciones”.

Las diferencias del supuesto abordado en la sentencia 27/2004 con el enjuiciado en la núm. 112/2017 radican de una parte en el sujeto (colectivo) que impugna el precepto del convenio que regula tal diferencia de trato, y por otra (más relevante a mi parecer, aunque progresivamente difuminada en el tiempo por haber desaparecido de los convenios más recientes sin explicación, al menos oficial, alguna) en que en su momento se establecieron unas cláusulas que encontraban su razón de ser en el cambio de status jurídico empresarial de la empresa.

No deja de ser significativo, por otra parte, que la defensa del papel prioritario de la negociación colectiva en la regulación de las condiciones de trabajo y por ello de la búsqueda de acuerdos equilibrados que permitan regular de forma diferenciada algún  contenido de la negociación, por razón de la fecha de entrada del personal en la plantilla, a cambio de contrapartidas en términos, por ejemplo, de creación o mantenimiento de empleo y/o condiciones ventajosas para los trabajadores que extingan su relación al cumplir una determinada edad previa a la de la jubilación ordinaria, fuera realizada por la representación letrada de la empresa en las alegaciones formuladas para impugnar el recurso de amparo interpuesto por la parte sindical, mientras que por esta, que había suscrito el convenio posteriormente impugnado, se alegara la vulneración del derecho constitucional recogido en el art. 14.


¿Cuál es la razón de ser del conflicto jurídico, es decir cuando se inicia en sede judicial? Lo encontramos en la presentación de la demanda interpuesta el 2 de enero de 2015, en procedimiento de impugnación de convenio colectivo, por FITAG-UGT, al que se adhirió Comisiones Obreras de Industria, contra la antes citada empresa, habiéndose celebrado el acto del juicio el 3 de marzo. Los demandantes solicitaron la declaración de nulidad del art. 85 a) del convenio colectivo de empresa, en relación con la disposición transitoria sexta argumentando en síntesis (vid antecedente de hecho cuarto de la sentencia de la AN) que el diferente criterio a efectos de retribución del complemento de antigüedad, por trienios o quinquenios según el trabajador se hubiera incorporado a la plantilla “antes o después del 12-09-1995”, constituía una doble escala salarial contraria a derecho, “por cuanto en el convenio colectivo no se pactaron menores cargas para los trabajadores contratados después de dicha fecha, ni mayores cargas para los contratados con anterioridad”.

La razón de ser de las diferencias existentes desde aquella fecha tenía su razón de ser, según la tesis de la parte empresarial al oponerse a la demanda, en la existencia de un preacuerdo por el que se garantizaba la estabilidad en el empleo y se limitaban las posibilidades empresariales de utilización de extinción del contrato por causas objetivas. El convenio suscrito en 1995 fue firmado por el sindicado demandante, así como los posteriores, incluido el impugnado, que han mantenido la diferencia de trato, y la impugnación de los convenios de 2002-2003 y 2004-2009 por la CGT fue desestimada tanto por sentencias de la AN como del TS (para este último, las de 16 de enero de 2006 y 19 de enero de 2010). Por ello, la parte demandante argumentó, a efectos procesales formales, en tesis que no sería acogida ni por la AN ni por el TS (con independencia de que este último sí acogiera las tesis sustantivas o de fondo de la sentencia de 19 de enero de 2010), que la última citada desplegaba el efecto de la cosa juzgada “puesto que lo allí resuelto constituía antecedente propio de la pretensión actual”.

Por su parte, el Ministerio Fiscal argumentó que sólo era posible una diferencia como la ahora debatida, por cuestión de antigüedad en la empresa, siempre que quedaran debidamente acreditados “los criterios de idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad para el trato distinto”.

Me parece relevante destacar además, en cuanto que se trata de hechos pacíficos, es decir sobre los que no hubo disputa entre las partes, que el preacuerdo del 12 de septiembre de 1995 preveía el mantenimiento del empleo, salvo bajas voluntarias, y que tal garantía “fue mantenida en los siguientes convenios, en el actual en la disposición transitoria 10ª”, así como también que el 19 de febrero de 2015 (obsérvese que se trata de una fecha posterior a la de la presentación de la demanda y anterior a la de la celebración del acto de juicio) “se alcanzó un acuerdo de prejubilaciones respecto del colectivo de trabajadores de 55 años en adelante”, lo que llevó a la empresa a defender en el acto de juicio que el conflicto derivado del pago del complemento por trienios o quinquenios sólo afectaría en poco tiempo a “unos 30 trabajadores aproximadamente” (los que percibirían los trienios por haber ingresado antes del 12 de septiembre de 2015).

De los hechos probados de la sentencia de la AN  conviene destacar en primer lugar su repaso a la normativa convencional aplicable desde la fecha del preacuerdo referenciado, siendo necesaria la referencia a la disposición transitoria quinta del convenio colectivo de empresa con vigencia 1994-1996 que introdujo la distinción objeto del actual litigio, que mantuvo el percibo de trienios (y no de quinquenios como para el resto de la plantilla contratada posteriormente) para el personal ingresado con anterioridad al 12 de septiembre de 1995 “como condición más beneficiosa y a título personal”. La redacción se mantuvo en los convenios vigentes para los períodos 1997-1998 y 2002-2003. Dos demandas interpuestas por CGT contra el segundo convenio citado fueron desestimadas por la AN y posteriormente por el TS (sentencias, para este último, de 16 de enero de 2006 y 5 de marzo de 2007).

La primera diferencia, ciertamente importante como más adelante se verá a los efectos de resolución del presente conflicto (en términos diferentes para la AN y el TS, y también para el TC por lo que respecta al TS) se encuentra en el convenio vigente para 2004-2009, ya que, aun manteniéndose la diferencia de trato, desaparece, sin que en toda la documentación del presente litigio se pueda encontrar referencia alguna a la razón de ser de dicha desaparición (¿olvido de los negociadores? ¿convicción de que ya no era necesaria una referencia expresa a la situación producida diez años antes y que llevó a la firma del preacuerdo? ¿estrategia negocial deliberada por parte sindical en previsión de una posible impugnación posterior del texto suscrito?), la mención expresa a la “condición más beneficiosa” para el personal que percibía trienios. La impugnación del convenio por parte de CGT, siendo ahora importante destacar que se adhirió la UGT a la misma, fue desestimada nuevamente por la AN y el TS (sentencia para este último de 19 de enero de 2010, que casó la de la AN al estimar el recurso de casación en lo que afecta a la excepción de cosa juzgada, si bien, y esto es lo importante, desestimó la argumentación sustantiva o de fondo de la demanda).

El BOE de 20de junio de 2011 publicó el nuevo convenio colectivo, suscrito por la parte trabajadora por las secciones sindicales de CC OO y UGT. Su artículo 4, referido al ámbito de vigencia temporal, dispuso que “El presente convenio tendrá una vigencia de seis años, que se extenderá desde el día 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre del 2015, con excepción de aquellas cláusulas, artículos o materias respecto de las que se estipula una vigencia específica”.  Será este convenio, y la diferencia de trato en el percibo del complemento de antigüedad por trienios o quinquenios según fecha de incorporación a la empresa, el motivo de la demanda.

No conviene tampoco dejar de reseñar, al menos a mi parecer, dos hechos probados que hacen referencia a medidas de políticas de empleo adoptadas por acuerdo empresa-sindicatos y que, si el convenio impugnado hubiera justificado debidamente aquella diferencia basándose en una de ellas, y en el acto del juicio se hubiera argumentado con mayor intensidad sobre la importancia de la otra (si bien ello es posible que fuera así pero lo desconozco, al trabajar por mi parte únicamente con los datos disponibles en la sentencia de la AN), quizás la solución a que llegó la AN y posteriormente el TC hubiera sido diferente (lo dejo apuntado como hipótesis meramente teórica de trabajo). En el hecho probado quinto se recuerda que el 19 de febrero de 2015 “se suscribieron por la empresa demandada y los sindicatos UGT, CCOO y CGT los acuerdos para el establecimiento de un marco de condiciones para la extinción de contratos por mutuo acuerdo y para la renovación de plantilla y creación de empleo joven”, y en el sexto que la empresa “ha mantenido la garantía, pactada en el preacuerdo de 12-09-1995 por el que se aseguraba el mantenimiento del empleo, salvo bajas voluntarias”.

Al entrar en la argumentación jurídica, la AN desestimará previamente la excepción procesal formal de cosa juzgada, alegada por la parte demandada con relación a la sentencia del TS de 19 de enero de 2010, tesis que decaerá dado que en dicha sentencia el alto tribunal consideró inexistente la misma con respecto a sentencia anterior en la que se había desestimado la argumentación de fondo de la parte demandante sobre los contenidos de un convenio anterior que eran idénticos, según la empresa, a los ahora impugnados. Dado que el TS había desestimado en su sentencia citada dicha excepción (vid fundamento de derecho tercero), es lógico pensar, como así ocurrió en efecto, que daría la misma respuesta en el caso actual, por considerar que un convenio colectivo anterior no debe considerarse necesariamente “antecedente lógico de lo que deba decidirse respecto a la validez de determinados preceptos de un convenio colectivo posterior de la misma empresa y los mismos trabajadores”, tesis que parece obvia, sea cual sea el contenido de los preceptos de cada texto, ya que la situación empresarial puede haber cambiado,  o las relaciones laborales y sindicales existentes en el seno de la misma, desde que se suscribió el anterior convenio hasta que se llega a la firma del posterior.

No obstante, la sentencia del TS de 19 de enero de 2010, desestimó la argumentación sustantiva o de fondo de la parte demandante, reproduciendo, nos recuerda la AN en el fundamento de derecho tercero, “sin más precisiones, la doctrina de las sentencias precedentes, en coherencia con su propio pronunciamiento, según el cual si el texto del artículo es el mismo la respuesta judicial deberá ser la misma”, rechazando pues la tesis de la parte demandante respecto a la no superación de la medida adoptada del juicio de proporcionalidad ni tampoco habiendo una finalidad admisible de la diferencia.

¿Dónde radica la diferencia de planteamiento de la AN con respecto a la tesis del TS, que llevará finalmente a la estimación de la demanda? En la desaparición de cualquier referencia a esa “condición más beneficiosa” para una parte del personal desde el convenio 2004-2009, que sí existía recogida de forma expresa en los anteriores suscritos desde 1995. No existe, pues, “identidad” de normas a tomar en consideración, algo que debe llevar a que no proceda “aplicar mecánicamente la doctrina aplicada con anterioridad”. Aún más, y aquí enlazo mi explicación anterior de los antecedentes y de los hechos probados con una argumentación de la Sala que me parece de especial relevancia, la llamada condición más beneficiosa (abono del complemento de antigüedad por trienios y no por quinquenios) no estaba recogida en el preacuerdo, sino que se incorporó en estos términos al convenio, trayendo lógicamente a colación la Sala la doctrina del TS “que descarta que las condiciones más beneficiosas puedan originarse en convenio colectivo”.

Con aportación de sentencias referidas a otras empresas pero que guardan evidente similitud con el caso actual, (TS 22 de mayo de 2008, caso Repsol, entre otras), y con reiteración de la tesis de encontrarnos ante un marco  convencional diferente de los anteriores, por la desaparición expresa del mantenimiento de la mención de la condición más beneficiosa para justificar la diferencia de trato, la AN concluye que “no está condicionada” por la interpretación anterior efectuada por el TS desde su sentencia de 16 de enero de 2006, y menos aún, argumento relevante que encontrará rechazo por parte del TS y que se “recuperará” por el TC al rechazar este a su vez la tesis del alto tribunal, cuando la empresa no intentó probar “que se mantengan en la actualidad las razones consideradas por el TS en la sentencias antes dichas, que concurrían en el año 1994”.

Es en el fundamento de derecho quinto cuando la Sala hace un  cuidado repaso de la doctrina jurisprudencial sobre la denominada doble escala salarial, poniendo de manifiesto la valoración altamente crítica de las diferencias establecidas por razón de la fecha de ingreso en la empresa, necesitada para su conformidad a derecho de una especial justificación (vinculada a mi parecer a políticas de empleo que repercutan en beneficio del conjunto de los trabajadores y que además sean temporales y por ello en modo alguno establecidas de forma permanente en el tiempo, llegándolas a calificar en el TS en tal supuesto de “privilegio”).

Tras dicho repaso, ya debe adentrarse la Sala en la resolución del conflicto, es decir si la diferencia de trato prevista en el convenio colectivo “constituye doble escala salarial injustificada que vulnera el derecho de igualdad, asegurado por el art. 14 CE”, y su respuesta es afirmativa.

¿Cuáles son los argumentos para llegar a tal conclusión? En realidad, al menos a mi parecer, son reiteración de los anteriormente expuestos: en primer lugar, la diferencia entre el contenido del texto del preacuerdo y la redacción del artículo del convenio vigente para 1995, no habiendo explicación en el mismo de la razón de ser de dicha inclusión y además habiendo desaparecido toda referencia en convenios posteriores desde 2004, no siendo en modo alguno suficientes para la Sala las argumentaciones de la parte demandada en el acto del juicio “donde se adujeron únicamente como causas de
justificación las genéricas razones citadas más arriba, así como el pacto de empleo”.

No ha existido para la Sala un intento, cuando menos, de justificar debidamente por parte de la empresa la idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad, de la diferencia de trato. En una argumentación circular (y que repito que quizás hubiera podido ser distinta en cuanto al fondo si la demandada hubiera hecho un esfuerzo de mayor argumentación), la Sala rechaza que pueda ser válida la cláusula diferenciadora y que con la misma se penaliza, sin debida justificación (sería bueno saber la razón real de la incorporación de tal cláusula en el año 1995, como pide la Sala, pero dudo que los actuales dirigentes de la empresa, y el letrado que asume su defensa, participaran en tal acto – y si me equivoco, obviamente rectifico tal afirmación -) a los trabajadores de nuevo ingreso “para asegurar el empleo en la empresa”. A mi parecer, si las cláusulas de política de empleo tuvieran una real virtualidad y aplicabilidad, no me parecería correcto referirse a la “penalización” de unos trabajadores, siempre y cuando, reitero, esas cláusulas beneficiaran al conjunto del personal y especialmente a quienes se incorporaran con posterioridad al pacto a la empresa, y no parece, de los datos disponibles, que haya sido completamente así.

Por fin, la Sala debe resolver sobre la argumentación empresarial relativa a la supresión de la disposición transitoria (pago por trienios) y mantener el art. 85 a (pago por quinquenios), tesis rechazada por la Sala con argumentación basada en consolidada doctrina jurisprudencial  que llama a la “equiparación en lo favorable” y la eliminación del trato negativo o peyorativo, por lo que la respuesta al caso concreto planteado ha de ser “dejar sin efecto, por una parte, el art. 85.a y generalizar, por otra, la retribución de la antigüedad, contenida en la DT 6ª.5, sin limitaciones de fecha de ingreso”.

Igualmente, ha de dar respuesta a la tesis de la demandada de renegociación del convenio en su totalidad si se declara la nulidad de una cláusula, ex disposición adicional 8º del convenio aplicable, tesis también rechazada con apoyo igualmente en consolidada doctrina jurisprudencial que entiende  que la nulidad de una cláusula, como ocurre en este supuesto, por vulnerar normas de derecho necesario, “no desequilibra propiamente el convenio”, y que ciertamente aquella queda expulsada del ordenamiento jurídico “pero no puede provocar mecánicamente la nulidad del convenio en su totalidad”, si bien acepta implícitamente la tesis de la empresa, no en el fondo jurídico sino a los efectos negociales para dar salida al problema planteado, cuando afirma que “como las partes convinieron constituir nuevamente la mesa negociadora del convenio para adecuar o sustituir los preceptos anulados, consideramos pertinente que lo hagan así, sin perjuicio de los derechos que pudieran haberse activado como consecuencia de la nulidad de los preceptos reiterados”.



Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la empresa que, como ya he indicado, será estimado por el TS, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe”. 

La extensa y detallada argumentación jurídica de la parte recurrente, en cuanto a la exposición de las razones que le llevan a formular el recurso, se encuentran recogidas en el antecedente de hecho quinto, que por su interés reproduzco: “Se formula al amparo del art. 207 b) de la LRJS para examinar la inadecuación de procedimiento respecto de una parte del suplico de la demanda rectora de la litis al entender que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153.1 de la precitada Ley , la pretensión de interpretación de un precepto contenido en un convenio colectivo estatutario debe seguir la modalidad procesal de conflicto colectivo sin que, por tanto, se pueda acumular la acción propia de esa modalidad procesal a la de impugnación de un convenio colectivo estatutario cuyo objeto versa sobre la anulación de la norma convencional que se cuestiona en la demanda; Segundo .- Se articula al amparo del artículo 207 c) de la LRJS por cuanto se ha vulnerado la dispuesto en el art. 165.3 en relación con el art. 164.1 a ) y b) de la LRJS y el art. 24.1 de la Constitución Española; Tercero .- Se formaliza al amparo del artículo 207 c) de la LRJS por cuanto la sentencia de instancia ha vulnerado lo dispuesto en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 24.1 de nuestra Constitución; Cuarto y último .- Se formula al amparo del artículo 207 e) de la LRJS para examinar la infracción de lo dispuesto en los artículos 222.4 de la LEC, 14 de la Constitución y 17 del ET en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias que se citan en este motivo y la jurisprudencia contenida en las sentencias de este Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 2007 y 19 de enero de 2010 dictadas en procedimientos en los que se cuestionaba el mismo texto del convenio -si bien recogidos en convenios cuyo ámbito temporal comprende años distintos-, en las que se resuelve que es ajustado a Derecho el precepto convencional que se impugna”.

La Sala desestimará las excepciones procesales formales, obsérvese que son las tres primeras causas de alegación, sobre inadecuación del procedimiento instado por la parte demandante, que hubiera debido ser a juicio de la demandada el de conflicto colectivo, y sobre incongruencia extrapetita, al pronunciarse, al parecer del recurrente, sobre “una cuestión que no era objeto de litigio” (en el fundamento de derecho séptimo). La tesis contraria a los motivos alegados, defendida tanto por las representaciones sindicales como por el Ministerio fiscal, será la que acoja la Sala, al quedar debidamente acreditado en el suplico de la demanda que se pedía la impugnación de un precepto concreto, relativo al disfrute del complemento de antigüedad, siendo adecuada la vía de la impugnación de convenios colectivos un supuesto como el que ahora estamos analizando, en el que se discute la legalidad a derecho de un precepto del texto articulado. No se discute, en suma, la aplicación e interpretación de una cláusula del convenio, tal como requiere el art. 153 de la LRJS.

Misma suerte desestimatoria va a correr la excepción procesal formal alegada de presunta infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la CE. El argumento de la parte recurrente es que la Sala razonó en el fundamento de derecho séptimo, sin que tuviera trascendencia mayor en cuanto que no hay referencia alguna a dicha cuestión en el fallo. En dicho fundamento, como ya he explicado con anterioridad, la AN afirma que la nulidad del precepto impugnado no desequilibra el conjunto del acuerdo negocial suscrito, y por ello no puede provocar “la nulidad del convenio en su conjunto”. Dado que esa cuestión fue debatida entre las partes, resultaría incluso que la sentencia podía correr el riesgo de incurrir en incongruencia omisiva si no se manifestaba al respecto, al margen de su no inclusión en el fallo. Como bien razona el TS, “ante una cuestión que ha sido objeto específico del proceso y sobre la que la sentencia debía necesariamente hacer algún tipo de consideración, para razonar la aplicabilidad o no de la cláusula de vinculación a la totalidad que ambas partes habían puesto sobre la mesa del debate litigioso, hasta el punto de que, en sentido contrario, pudiere incluso haber incurrido en incongruencia omisiva de omitir todo razonamiento al respecto”.

La alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable se sustancia en el cuarto motivo del recurso, con exposición de considerar vulnerados los arts. 22.4 de la LEC, art. 14 CE y art. 17 LET, todos ellos poniéndolos en relación con diversa jurisprudencia que los ha aplicado.  Nuevamente la parte ahora recurrente invoca la excepción de cosa juzgada, con mención expresa a sentencias a su parecer sustancialmente idénticas, como son las de 5 de marzo de 2007 y 16 de enero de 2010. De manera subsidiaria, se alega que la diferencia de trato estaba debidamente justificada, “por concurrir circunstancias que de manera objetiva y razonable justifican esa distinta retribución del complemento de antigüedad, conforme así concluyen las precitadas sentencias”. La tesis empresarial, reiterativa de lo expuesto en el acto de juicio ante la AN, es que no existe diferencias en este caso con respecto a las dos anteriores sentencias dictadas por el TS, y añade argumentos (parece que también fueron planteados en instancia, pero con menor fuerza) relativos a la estabilidad en el empleo de acuerdo a los pactos alcanzado con la representación sindical, “que pretende hacer valer como circunstancia justificativa de la desigualdad retributiva”.

La Sala dedica íntegramente el apartado segundo del fundamento de derecho cuarto a recordar el contenido más relevante a su parecer del caso enjuiciado por la AN y ahora en fase de recurso de casación por el TS. La Sala manifestará su parecer favorable sobre la argumentación de la AN respecto a la inaplicación de la excepción de la cosa juzgada, dado que cada convenio es negociado en un contexto económico y social determinado, por lo que el anterior, aunque pudiera llegar a ser asumido prácticamente en su integridad, no puede ni debe condicionar el debate sobre la validez jurídica de las cláusulas contractuales para considerar aplicable el instituto procesal de la cosa juzgada.

El punto de discrepancia radical entre la AN y el TS, aunque el alto tribunal no duda en calificar de “sugerente” la tesis de la AN respecto al cambio de las condiciones de trabajo, que por ello afectarían negativamente al mantenimiento de una cláusula que se mantiene desde el convenio de 1995 (aunque, recuérdese, despojada de toda referencia a tratarse de una condición más beneficiosa desde el convenio de 2004.

La “sugerencia”, el interés” de la cuidada argumentación de la AN se queda en eso, nada más, para el TS por considerar, y cito textualmente las palabras del último párrafo del fundamento de derecho quinto, que la sentencias que no han sido aceptadas para apreciar la excepción procesal de cosa juzgada, “sí que deben resultan imperiosamente vinculantes en cuanto a lo que en ellas se ha decidido, de forma que colocan el punto de
partida del análisis de la legalidad de los preceptos convencionales discutidos en los términos en los que se establece en las mismas y a lo que debemos atenernos para la correcta resolución del asunto”, siendo en el fundamento jurídico sexto donde se dota de contenido argumental la precedente afirmación genérica.

Tras un amplio análisis sobre la excepción de la cosa juzga regulada en el art. 222 de la LEC y de la jurisprudencia del TS al respecto (cita de sentencias de 11 de noviembre de 2008 y de 3 de diciembre de 2015), la Sala concluye en efecto que no se dan las condiciones para apreciar su existencia, pero… sí considera aplicable las tesis de una sentencia contenida en la relación de aquellas para las que no se aprecia la excepción de cosa juzgada, en concreto la de 19 de enero de 2010. Como buena novela de intriga, la Sala sigue argumentando, con buena lógica jurídica, el criterio claramente restrictivo respecto a la aceptación  de las dobles escalas salariales, acudiendo no sólo a la sentencia citada sin a varias más posteriores en las que se mantiene el mismo criterio, siendo especialmente importante a mi parecer la de 21 de octubre de 2014, aunque no estoy precisamente seguro de que la Sala transite por el mismo sendero que la citada respecto al análisis muy restrictivo de la doble escala salarial. Quiero decir, y subrayo la importancia de esta tesis, que el TS hace suya la argumentación de la sentencia anterior respecto a la no conformidad a derecho con carácter general de una diferencia de trato entre dos colectivos de la empresa por razón de la fecha de entrada en la misma, recordando la tesis de la Sala respecto a la no aceptación en términos generales de la tesis de una cláusula dinámica, que se mantiene en el tiempo y que “va mucho más allá del simple y mero mantenimiento fosilizado de las condiciones ganadas como derecho adquirido por los trabajadores anteriores”.

Criterios muy, muy restrictivos, para aceptar la diferencia de trato, por lo que si el lector o lectora, por cualquier motivo, ha de dejar aquí la atenta lectura de la sentencia, muy probablemente será del parecer que, cuando la retome, aquella concluirá con la desestimación del recurso de casación, Craso error, no hay que abandonar la lectura de una novela de intriga (perdón, de la sentencia) hasta el final, y concluirá, creo que con bastante sorpresa, que fue también la que yo tuve a leer esta sentencia como paso previo obligado, obviamente junto con la de la AN, a la lectura de la dictada por el TC, que será aceptado el argumento de la recurrente respecto a la justificación de la cláusula convencional cuestionada, que en síntesis, lo recuerda la Sala en el párrafo segundo del apartado 4 del fundamento de derecho séptimo, pasa por la aceptación de los argumentos de las tres sentencias del TS que entendieron ajustados a derecho los mismo preceptos que ahora se encuentran en el convenio cuestionado, “de lo que se desprendería un efecto vinculante que no puede ser ignorado al mantenerse en la situación actual esas mismas condiciones”.

¿Argumentos de la Sala para defender la aplicación de los criterios de tales sentencias anteriores? En primer lugar, la misma redacción del precepto ahora cuestionado; la segunda, con un interesante debate sobre la carga de la prueba y que merecerá más que una mera reprimenda por parte del TC respecto a quien correspondía su alegación y prueba ya que se argumenta que no hay ningún elemento que permita considerar que “hubieren variado las circunstancias que en su momento fueron tenidas en consideración por la última de ellas, STS de 19 de enero de 2010 (rec.-50/2009 ) que resuelve la impugnación del convenio colectivo de los años 2004-2009, y tras rechazar la existencia de cosa juzgada en los términos que hemos visto anteriormente, concluye declarando la legalidad de los preceptos convencionales litigiosos con base a la concurrencia de todas aquellas circunstancias fácticas que en ella se relatan y justificaron el diferente tratamiento retributivo de unos y otros trabajadores”.

No le disgusta al TS, lo recuerda una vez, la tesis “sugerente de la AN”, y acepta incluso que “pudiera ser eventualmente en otro supuesto diferente” (Sobre cuál pudiera ser este no hay manifestación alguna del TS que pudiera vislumbrarlo)…, pero no en este caso concreto, reiterando machaconamente una vez más que no han cambiado las circunstancias recogidas en la sentencia de 19 de enero de 2010, y aún más (nuevamente el debate sobre la carga de la prueba) que la parte demandante (¿debía ser ella la que asumiera la carga de la prueba?) hubiera tenido que demostrar  que “las condiciones ahora concurrentes se han modificado sustancialmente respecto a las preexistentes, que fueron tenidas en consideración para estimarlos ajustados a ley en una fecha tan reciente”. Si no me convence en absoluto este argumento para justificar la cláusula cuestionad, si puede tener mucho mayo empaque la tesis contenida en el antepenúltimo párrafo del citado fundamento de derecho respecto a la importancia de las políticas de empleo puestas en marcha tanto con ocasión del preacuerdo de 1995 como con el acuerdo suscrito el mes de febrero de 2015, argumento al que por cierto, la Sala da mucha más importancia de la que he encontrado en la argumentación de la parte recurrente, muy probablemente como apoyo necesario para llegar a su conclusión justificadora de la cláusula.

¿Tiene “mala conciencia (jurídica, of course) la Sala, cuando argumenta en un extenso penúltimo párrafo la importancia de interpretar las normas, convencionales en este caso, en el sentido más favorable a la aplicación del principio de igualdad del art. 14? Sí me lo parece de la lectura, porque reitera argumentos, ahora con mayor marchamo constitucional, expuesto en apartados anteriores de la sentencia. Pero, la mala conciencia no le va a llevar (asumiendo el riesgo de una sentencia desfavorable a su tesis, como así ocurrió, en el recurso de amparo) a cambiar de criterio porque “debemos respetar y estamos vinculados a lo resuelto en nuestra reiterada anterior sentencia, no concurriendo elementos de juicio que permitan considerar que en el momento actual se haya producido una variación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por la misma, tan relevantes y significadas como para llegar a entender que deba adoptarse una solución diferente”.

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