1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 13 de julio, de la que fue ponente la magistrada
María Luisa Segoviano, que reconoce, en línea con la jurisprudencia de la Sala
ya iniciada en años lejanos, y acogiendo la tesis propugnada por el Ministerio
Fiscal en su preceptivo informe, el derecho expectante de un trabajador de
banca que había pedido acogerse a la excedencia voluntaria, y que en el momento
de solicitar su reincorporación a la empresa no puede hacerse efectivo este en
la misma localidad por no haber un puesto de trabajo vacante de igual o similar
nivel profesional.
El resumen
oficial de la sentencia es el siguiente: “BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
-BBVA-. Reingreso tras excedencia voluntaria. El rechazo de la trabajadora a
aceptar un puesto vacante de su misma categoría, pero situado en localidad
distinta de aquella en la que había venido prestando sus servicios, lo que
conlleva el cambio de residencia, no supone la dimisión de la trabajadora,
conserva su derecho expectante a la primera plaza de su categoría o similar.
Artículo 32.3 del XXII Convenio Colectivo de Banca (BOE 5-5-2012). En el mismo
sentido STS de 12 de diciembre de 1988 y 4 de febrero de 2015, recurso 521/2014”.
2. El litigio jurídico
encuentra su origen en la demanda interpuesta por una trabajadora. Esta, se
encontraba en situación de excedencia voluntaria, y, una vez solicitada en
tiempo y forma la reincorporación, la empresa le comunicó, primeramente, que no
había vacantes que pudiera ocupar en la localidad donde prestaba sus servicios
antes de la petición de excedencia (cabe reseñar el cierre de la oficina de la
entidad bancaria en la que trabajaba la demandante), y más adelante, ante la
reiteración de la petición, le comunicó que pasaría a ocupar una vacante
existente en otra localidad, dándole a elegir entre dos de ellas, siendo lo
relevante, a los efectos del litigio, que en ambos supuestos, en atención a la
distancia existente entre el antiguo centro de trabajo y el que se le proponía
ahora a la actora, esta debía proceder al traslado del domicilio.
La trabajadora
rechazó la tesis de la empresa y le comunicó que ejercía su “derecho expectante”,
al amparo de lo dispuesto en el art. 32.3 del convenio colectivo (entonces
vigente) de Banca, de tal manera que quedaba a la espera de que hubiera una
vacante de su mismo nivel en la localidad donde prestó sus servicios. Ante tal
argumentación, la empresa comunicó a la trabajadora (y todo ello antes de la
fecha efectiva para proceder a la reincorporación) que entendía que su negativa
implicaba la extinción de la relación laboral.
Disconforme con
la decisión empresarial, la trabajadora interpuso demanda por despido, que fue
estimada en instancia por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla en sentencia
dictada el 22 de abril de 2013. El recurso de suplicación interpuesto por la
empresa fue estimado por la sentencia de la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) dictada el 6 de noviembre de2014, de la que fue ponente el magistrado José Joaquín Pérez Beneyto, absolviendo
a la empresa, y contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación para la
unificación de doctrina.
3. Antes de
seguir con el comentario de la sentencia del TS, recordemos cuál es la redacción
del art. 32.3 del XXII convenio colectivo de Banca, detonante del conflicto
jurídico por la diferente interpretación que del mismo efectuaron la
trabajadora (reconocimiento del derecho expectante al reingreso) y la empresa
(extinción de la relación laboral en caso de no aceptación de la propuesta de
reincorporación), así como también el juzgado de lo social (acogedor de la
tesis de la parte demandante) y el TSJ andaluz (que asumió la tesis
empresarial): “3.- El excedente voluntario que reingrese ocupará la primera
vacante de su Nivel que se produzca en la misma plaza en la que prestaba sus
servicios al quedar en situación de excedencia. En tanto no exista dicha vacante,
podrá ocupar, si así lo desea, con el sueldo de su Nivel consolidado, una
vacante de Nivel inferior en la misma plaza, siempre que la Empresa acceda a
ello, o ser destinado a otra plaza en la que existiera vacante de su mismo
Nivel”. La redacción del art. 40 del vigente convenio (con vigencia del 1 de
enero de 2015 al 31 de diciembre de 2018) es idéntica al texto reproducido.
EL TSJ fue del
parecer, en una interpretación muy flexible a mi parecer tanto de la norma
legal (art. 46.5 del texto entonces vigente de la Ley del Estatuto de los
trabajadores) como de la convencional (art. 32.3 del convenio) y que
posibilitaba a la empresa en último término adoptar una decisión que implicaría
de hecho la extinción del contrato por la real imposibilidad del traslado del
trabajador afectado a otro centro de trabajo muy distante de su localidad
anterior de prestación de servicios, que “A tenor de la literalidad del art.
46.5 ET : ".../...derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual
o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa"
es literal que el ámbito donde puede producirse la vacante es en la empresa, no
limitándose a un concreto centro o centros de trabajo localizados en una
determinada localidad”.
A continuación,
la Sala procedió a un detallado análisis del art. 32.3 del convenio y concluyó
que existía la posibilidad (que califica de “obligación” si no existen puestos
de trabajo vacantes del mismo nivel en la misma localidad, y si no se hubiera
llegado a un acuerdo con el trabajador para la ocupación de un puesto de
trabajo de nivel inferior) de que la empresa adoptara la decisión de trasladar
al trabajador a “otra plaza en la que existiera vacante de su mismo nivel”, sorprendiéndome
mucho que el razonamiento jurídico de la Sala no tomara en consideración que
una interpretación de la norma convencional en los términos efectuados
conllevaría en la gran mayoría de las ocasiones la real extinción involuntaria
de la relación laboral aunque aparentemente fuera voluntaria por su negativa a
cumplir con la decisión empresarial.
El argumento del
TSJ queda bien recogido en el fundamento de derecho único: “Y la tercera de las
posibilidades de reincorporación preferente previstas en el artículo 32.3 del
convenio. ".../... o ser destinado a otra plaza en la que existiera
vacante de su mismo Nivel" que en nada mejora la previsión del art. 46.5
ET ya que contiene garantía respecto de la oferta de vacante de igual o similar
categoría -mismo nivel si bien nada se establece sobre el mismo centro o
localidad, ni nada se establece sobre la voluntariedad para el trabajador, como
tampoco reviste carácter opcional para la empresa que, en caso de disponer de
vacantes de igual nivel en distinta plaza habría de ofertarlas obligatoriamente
(a diferencia del anterior supuesto donde la Empresa ha de acceder a ello) así
que la literalidad del apartado 3 del art. 32 del Convenio es clara: la
finalidad de la norma colectiva, es una última alternativa a la prevista en el
artículo 46.5 ET tras las dos anteriores opciones que ofrece con carácter
adicional frente a la regulación estatutaria -primera vacante de su nivel en misma
plaza y en tanto no exista, con acuerdo, nivel inferior misma plaza-. Nada se
dispone al redactar esta última posibilidad de ofrecimiento sobre la
voluntariedad de las partes, y ello toda vez que el ofrecimiento de vacante de
mismo nivel en otra plaza es conforme al art. 46.5 ET y opera de forma
automática siempre que no exista vacante en su misma plaza”.
4. El RCUD
interpuesto por la parte trabajadora, con dos motivos de recurso, aportó como
sentencias de contraste las dictada por el TSJ de Madrid el 15 de noviembre de2013 (confirmada por el TS en sentencia dictada el 4 de febrero de 2015, de la que fue ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón), de la que fue ponente la magistrada María José Hernández, para
el primer motivo, y la del TSJ de Cataluña el 20 de noviembre de 1995 para el
segundo.
La sentencia
estimará existente la contradicción en el primer supuesto, y tras proceder al
examen de las doctrinas de las dos sentencias, recurrida y de contraste, estimará
el RCUD y declarará el mantenimiento del derecho expectante al reingreso. Por
el contrario, se desestimará la existencia de contradicción con respecto a la
segunda sentencia aportada de contraste, en cuanto que en la misma se había
producido una vacante en la misma categoría y localidad en la que la parte
demandante prestaba sus servicios con anterioridad a la concesión de la
excedencia, lo que provocó la demanda por despido que fue estimada en instancia
y por el TSJ catalán, mientras que en la sentencia recurrida no ha existido
vacante alguna, y de ahí que, razona el TS, “aunque el resultado de cada una de
las sentencias sea diferente, no son contradictorias, pues los hechos de los
que parten cada una de ellas no son los mismos”.
Examinemos,
pues, la contradicción existente entre las sentencias recurrida y de contraste,
que se refieren al diferente planteamiento jurídico sobre el derecho expectante
al reingreso en caso de una excedencia voluntaria, en el bien entendido que la
sentencia recurrida se refiere a un caso acaecido en el sector bancario mientras
que la sentencia de contraste aborda la problemática de un conflicto acaecido
en una empresa de distinto ámbito productivo (grandes almacenes, Alcampo SA),
si bien el litigio acabará versando sobre la misma cuestión que en la
recurrida, cual es si el trabajador que no desea trasladarse a un centro de
trabajo (distante 300 kms de la localidad anterior) y desea mantener su derecho
expectante en los términos pactados en el convenio colectivo de aplicación,
conserva o no tal derecho; es decir, si
puede negarse a la decisión empresarial del traslado pero sin que ello implique
la extinción voluntaria de la relación laboral. Al mismo tiempo, habrá que
determinar si la decisión empresarial, posteriormente impugnada por el
trabajador por considerar que se trata de un despido, es realmente tal despido
o no.
La contradicción
entre las dos sentencias (y repito que la aportada de contraste fue confirmada
posteriormente por la Sala) es clara y evidente, cumpliéndose los requisitos
requeridos por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social
para la interposición del RCUD. En ambos casos ha habido una petición de excedencia
voluntaria, concedida por las empresas, y en el momento de la reincorporación
no existen vacantes de igual o similar categoría, grupo o nivel profesional en la localidad de
prestación anterior de servicios. Igualmente, en ambos casos las empresas comunican
a los trabajadores que pasarán a prestar su actividad en centros de trabajo
distantes de los anteriores, circunstancia que implicará necesariamente el
traslado de domicilio.
Pues bien,
mientras que en la sentencia recurrida, tal como ya he explicado, se considera
plenamente correcta la decisión empresarial al amparo de la interpretación que
efectúa el TSJ andaluz del marco convencional de aplicación, en la sentencia de
contraste el TSJ madrileño es del parecer que la decisión empresarial, no
aceptada por el trabajador, no es un despido, si bien, y aquí radica la
importancia de la decisión adoptada, la negativa del trabajador no supone ni
una renuncia ni una dimisión alguna, en cuanto que “mantiene el derecho
expectante a incorporarse en las condiciones que establece el convenio”,
añadiendo con meridiana claridad (en tesis confirmada por el TS) que lo
contrario “supondría una vía para que la empresa hiciese irrealizable el
derecho de vuelta al trabajo que tiene legalmente reconocido el trabajador
excedente”.
Al respecto,
cabe señalar que el art. 38 del convenio colectivo estatal de grandes almacenesentonces vigente disponía que “Podrán solicitar la excedencia voluntaria todos
los trabajadores y trabajadoras de la presa siempre que lleven, por lo menos,
un año de servicio. La excedencia voluntaria se concederá por un plazo no
inferior a cuatro meses ni superior a cinco años. Este derecho solo podrá ser
ejercitado otra vez por el mismo trabajador/a si transcurriesen cuatro años
desde el final de la anterior excedencia; a ningún efecto se computará el
tiempo que los trabajadores/as permaneciesen en esta situación. Al término de
la situación de excedencia el personal tendrá derecho preferente al reingreso
en la primera vacante que se produzca en la empresa de su mismo grupo profesional,
si no hubiese trabajadores/as en situación de excedencia forzosa o con derechos
a reserva de puesto de trabajo”. La redacción del mismo precepto del vigenteconvenio, con vigencia del 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 202, es
idéntica al del anterior.
5. La
argumentación de la parte recurrente se sustenta en la infracción que a su
juicio ha incurrido la sentencia del TSJ andaluz al interpretar y aplicar los
arts. 40.1 y 46 de la LET y el art. 32.3 del convenio, siendo su tesis,
recogida en el fundamento de derecho tercero, que el derecho del trabajador
excedente voluntario a reincorporarse “se entiende referido al ámbito de la
empresa, debiendo entenderse por tal, el marco geográfico concreto en el que el
trabajador desempeña su trabajo y no en el sentido amplio de unidad de
producción comprensiva de toda organización”.
En este punto,
la Sala hará suya la tesis ya expuesta en su sentencia de 4 de febrero de 2015,
que acogió a su vez una doctrina lejana en el tiempo, la recogida en lasentencia de 12 de diciembre de 1988, de la que fue ponente el magistrado
Francisco Tuero, pero que mantiene plenamente su vigencia en punto a proteger
los derechos de los trabajadores que se acogen a una excedencia voluntaria y
que desean posteriormente reincorporarse a la empresa, de tal manera que este “derecho
expectante” no se convierta en letra muerta por una decisión empresarial.
En síntesis, con
argumentación que comparto, la tesis de la sentencia ahora objeto de comentario
es que la normativa permite al trabajador mantener el derecho expectante al
reingreso cuando no haya vacantes en la localidad donde prestaba anteriormente sus
servicios, si bien a mi parecer la referencia a la localidad puede actualmente
entenderse en términos territoriales, es decir de distancia, algo más amplios
que en momentos históricos anteriores, y habrá que estar a las circunstancias concretas
de cada supuesto para valorar la justeza de la decisión empresarial (teniendo
bien presente los medios de transportes públicos existentes, y el tiempo de
desplazamiento invertido, así como en su caso las compensaciones económicas
ofrecidas por la empresa).
Aquello que ya
no sería conforme al marco normativo legal, ni convencional en este caso
comentado, y con tesis que ya va a ser válida para cualquier otro litigio que
se sustancie en parecidos términos, es una decisión como la adoptada por la empresa
de comunicar que la trabajadora pasará a prestar servicios en un centro de
trabajo que requiere ineludiblemente del traslado de domicilio, ya que tal
solución no sería, dicho con las palabras del propio TS, “justa, equilibrada y
respetuosa con los derechos de ambas partes”, ya que “.... supondría dejar, en la práctica, en manos del
empresario la eficacia del derecho de reingreso del trabajador, vaciando de
contenido el art. 46.5 cuya parquedad -por no decir, simple y llanamente,
silencio respecto a la cuestión concreta debatida- se trata de integrar”.
En este punto,
la Sala hace suyos los argumentos de la citada sentencia de 12 de diciembre de
1988, ya que aceptar la tesis empresarial “...supondría una vía para que la
empresa hiciese irrealizable el derecho de vuelta al trabajo que tiene
legalmente reconocido el trabajador excedente". Bien entendido que, habiendo
solicitado ya el trabajador el reingreso, no es preciso que lo reitere y el
empresario está obligado a ofrecérselo en cuanto surja la primera vacante
adecuada en los términos que acabamos de exponer. Si no lo hace así, ello
equivaldrá a un despido tácito, en cuyo caso el plazo de caducidad de la acción
para impugnarlo no comenzará a correr hasta que el trabajador tuviera
conocimiento cabal de dicha circunstancia”.
Buena lectura.
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