Sentencias con contenido social. Derecho a prestación económica por cuidado de menor afectado de enfermedad grave. Nota breve a la sentencia del TS de 28 de junio de 2016.

1. Anoto con brevedad en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo el 28 de junio, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano (en Sala integrada también por los magistrados Fernando Salinas, Luis Fernando de Castro, Miguel Ángel Luelmo y Antonio V. Sempere).

La resolución judicial estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la madre de un menor afectado de enfermedad grave y le reconoce el derecho a percibir la prestación económica prevista en el art. 135 quater de la Ley General de la Seguridad Social cuando se planteó el conflicto (actualmente art. 190 del Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre, porel que se aprueba el texto refundido de la LGSS). Cuando redacto este comentario, el texto de la sentencia ya ha sido publicado en la base de datos del CENDOJ, si bien sin resumen oficial.  No obstante, sí se publicó una amplia nota deprensa el 27 de julio por el gabinete de comunicación del Poder Judicial sobre dicha sentencia, con una buena síntesis de la misma, con el título “El Tribunal Supremo reconoce a una madre el derecho a la prestación para cuidar a un hijo con enfermedad grave ya escolarizado en un centro especial”, y el subtítulo “La Sala de lo Social señala que la ley no prevé que la escolarización del menor sea causa de extinción de la prestación”.

2. El litigio del que ha conocido el TS encuentra su origen en la denegación por una mutua de la prestación reconocida en el art. 135 quater de la LGSS a la persona (madre de un menor afectado de enfermedad grave, y para cuyo cuidado debió solicitar reducción de su jornada laboral) que la solicitó por considerar que tenía derecho a ella. Contra dicha denegación presentó demanda que fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm.  5 de Santander el 30 de abril de 2014. Interpuesto recurso de suplicación, fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deCantabria dictada el 11 de noviembre de de 2014. Es justamente contra la sentencia del TSJ cántabro contra la que se interpone RCUD, con alegación como sentencia de contraste de la dictada por la Sala de lo Social del TSJ aragonés de 30 deoctubre de 2013.

¿Cuál es el supuesto fáctico que provoca el conflicto jurídico? En ambos casos, sentencia recurrida y de contraste, menores que sufren graves problemas físicos y que tienen reconocido el grado III de dependencia por los respectivos gobiernos autonómicos, y que en ambos casos acuden a colegios en los que se les presta especial atención y cuidado a los efectos de la mejora de su situación física (por ejemplo, en la sentencia recurrida, “recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico educativo”.

Solicitada la prestación económica reconocida en el art. 135 quater de la LGSS, norma desarrollada por el Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio, las dos mutuas afectadas deniegan la prestación. Mientras que en la sentencia de suplicación recurrida, que confirma la de instancia, se deniega la petición por entender que la escolarización del menor implica que no hay, por parte de la persona que lo cuida, “cuidado directo, continuo y permanente… durante la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la grave enfermedad”, y por consiguiente no nos encontramos en una situación jurídica protegida por las normas citadas, así como también por el art. 37.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (en la actualidad art. 36 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LET), en la de contraste sí se reconoce la prestación, con el argumento (vid fundamento de derecho segundo de la sentencia del TS) de que “la asistencia del menor a un centro especial no equivale a una escolarización normal, sino que constituye una ayuda específica o tiempo de descanso de los padres respecto al cuidado continuo en domicilio que requiere el menor, de forma que, si no existiera esa posibilidad, no sería suficiente a los progenitores una reducción de jornada, sino que al menos uno de ellos debería abandonar su relación laboral, que es precisamente lo que pretende evitar la prestación litigiosa”.

3. ¿Existe contradicción entre las dos sentencias referenciadas, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social? La respuesta es afirmativa para la Sala, con plena corrección jurídica a mi parecer. Nos encontramos en dos litigios en que los padres de menores afectados de enfermedad grave solicitan una prestación económica legalmente reconocida, siendo desestimada la petición en un caso y admitida en otro, por interpretar de forma diferente los TSJ cántabro y aragonés la importancia del hecho de que los menores acudan a un colegio especializado durante buena parte del día, no teniendo mayor relevancia la diferencia en el grado de discapacidad reconocida.

Por consiguiente, la Sala entrará en el examen y resolución del caso, y para ello lo primero que hará será proceder al repaso y estudio de la normativa objeto de aplicación, previa exposición de que el RCUD denuncia la infracción de normativa aplicable, en concreto del art. 135 quater de la LGSS entonces vigente, por la interpretación efectuada por la sentencia del TSJ cántabro de requerir una asistencia directa y continuada del menor “permanente”, ya que dicho precepto sólo requiere que la reducción de su jornada laboral solicitada por la persona trabajadora cuidado del menor será como mínimo del 50 %, exponiendo que la exigencia legal de la asistencia directa y continuada “nunca podrá venir identificada con la asistencia durante las 24 horas diarias, pues en tal caso no bastaría la reducción de jornada, ni se daría nunca en los casos de hospitalización”.

La normativa aplicable es en primer lugar el entonces vigente art. 37.5 de la LET, que reconoce el derecho a reducción de jornada “para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado, directo, continuo y permanente, acreditada por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.". Este precepto fue incorporado a la LET por la Ley39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año2011, en concreto su disposición final vigésimo segunda uno, “Con efectos de 1 de enero de 2011 y vigencia indefinida”.

La misma disposición presupuestaria, disposición final vigésimo primera, dos, incorporó un nuevo capítulo IV sexies en el título II de la LGSS, con el título “cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave”, con redacción similar al precepto de la LET, con mención a la dedicación de la persona perceptora de la prestación al “cuidado directo, continuo y permanente, del menor”. La norma fue desarrollada por el RD 1148/2011 de 29 de julio, cuyo art. 2 regula la situación protegida en los siguientes términos: “1. A efectos de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considerará situación protegida la reducción de la jornada de trabajo que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, lleven a cabo las personas progenitoras, adoptantes y acogedoras de carácter familiar preadoptivo o permanente, cuando ambas trabajen, para el cuidado del menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad grave incluida en el listado que figura en el anexo de este real decreto.

El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave”.

4. Como puede comprobarse, y así lo señala acertadamente el TS, la cuestión litigiosa a debate es el cumplimiento del requisito de la asistencia o cuidado “directo, continuo y permanente” del menor afectado por la enfermedad. Justamente para compensar tal cuidado, que implica, según la normativa referenciada, una reducción como mínimo del 50 % de la jornada laboral de la persona solicitante de la prestación, se reconoce esta prestación (con carácter general, ex art. 6.1 del RD 1148/2011, “un subsidio, de devengo diario, equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales o, en su caso, la derivada de contingencias comunes, cuando no se haya optado por la cobertura de las contingencias profesionales, aplicando el porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo”); es decir, el subsidio viene predeterminado “por la reducción efectiva de la jornada laboral y por las circunstancias en que esta se lleva a cabo por las personas trabajadoras”.

La Sala avanza que la concesión de la prestación económica no queda afectada por el hecho de que el menor acuda a un centro escolar durante algunas horas del día, justamente para avanzar en el proceso de la mejora de su enfermedad, por lo que considerará que la doctrina aplicable es la contenida en la sentencia de contraste.

Es una sentencia que tiene a mi parecer contenido social (de ahí el título de esta entrada) y una interpretación claramente finalista de la normativa cuestionada, que incluso tiene encaje a mi parecer, y en esos términos se manifiesta también el TS, en una interpretación literal de la norma, ya que es imposible mantener el cuidado del menor durante las 24 horas del día. Por decirlo con las propias palabras de la Sala, “en ninguno de los preceptos aplicables, artículo 135 quáter de la LGSS y artículo 2 del RD 1148/2011, de 29 de julio, se exige que esta necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente al menor suponga la atención al mismo durante las 24 horas del día, los preceptos requieren que el cuidado sea directo, continuo y permanente pero, en modo alguno tal exigencia es equiparable a cuidado durante el día entero”.

Enlaza esta primera afirmación con la referencia en las normas cuestionadas a que la reducción de jornada sea cómo mínimo de un 50 %, por lo que no obliga a que la persona solicitante de la prestación dedique todo su tiempo al cuidado del menor, ya que una parte de su vida, de su tiempo, “la dedica a la realización de su trabajo”.

El contenido social y finalista de la interpretación de la Sala se refleja de manera especial a mi parecer en cómo se interpreta el valor o impacto de la asistencia del menor a un centro escolar, ya que frente a la tesis de la sentencia recurrida de que durante ese tiempo habría un cierto descanso (¿) para la persona cuidadora y por ello no se mantendría el cuidado “permanente” requerido por los textos legales, el TS es del parecer que dicha escolarización no supone “dada la gravedad de sus dolencias y las severas limitaciones que comportan, que durante el tiempo en el que permanece en su domicilio no tenga que ser objeto de intensos cuidados por parte de su madre, de manera, directa, continua y permanente”. Es decir, no se pone el acento en el período de “descanso”, sino en la atención permanente del menor durante todo el tiempo que este bajo la protección de su persona cuidadora.

En fin, la interpretación finalista de las normas lleva correctamente a mi parecer a que la Sala entienda que la inexistencia de previsión como causa de extinción de la prestación que el menor esté escolarizado es otro argumento más a favor de su concesión y mantenimiento mientras exista la enfermedad grave.

Last but not the least, último pero no menos importante, el contenido social de la sentencia se refleja en una manifestación que integra las consideraciones jurídicas anteriores con otra de alcance práctico y que afecta muy directamente a la situación de los menores enfermos; para la Sala, “resulta impensable, hoy en día, que ningún menor, por severas que sean las limitaciones que padece, no acuda a algún centro de escolarización, tratamiento, centro especial... para, en la medida de lo posible, mejorar su situación e intentar que adquiera los conocimientos que su situación le permita”.

Son todas estas argumentaciones, combinación de elementos de índole jurídica con reflexiones de contenido social, y en todo caso con interpretación finalista e integradora de la normativa aplicable para garantizar el objetivo perseguido de protección del menor y de cobertura económica de la persona cuidadora que sustituya, siquiera sea parcialmente, la pérdida de ingresos laborales, las que llevan a la Sala a estimar el RCUD, fortaleciendo su decisión con la referencia concreta a la situación de la madre cuidadora, que durante un tiempo tuvo que pedir la excedencia para el cuidado del menor, y después la reducción de la jornada en un 56,25 %, “a pesar de lo exiguo de sus ingresos… para dedicarse a dicho menester”.

Buena lectura de la sentencia.