La cuestión de la
privacidad de las herramientas tecnológicas por parte del trabajador ha sido ya
abordada en algunas sentencias anteriores del TEDH, casos Halford y Copland, si
bien la resolución de 12 de enero no las tomará en consideración por considerar
que se trata de supuestos diferentes (no es del mismo criterio el voto
particular).
La síntesis de estas dos sentencias se encuentra en el
comentario antes citado del profesor Peers: “In Halford v UK, a well-known case concerning a
policewoman suing her local force for sex discrimination, the ECtHR ruled that
Article 8 was breached when the police force intercepted calls from a separate
work telephone which they had provided for her to contact her lawyers. The key
points of the judgment were that Article 8 can apply to workplaces, depending
on whether there was a ‘reasonable expectation of privacy’. Ms. Halford had
such an expectation since the police force had made a particular point of
providing her with a separate telephone and assuring her that she could use it
to discuss the litigation privately. Obviously, situations like that are rare.
It’s far more common that an employee might use a computer or phone provided by
the employer in the ordinary course of work in order to have some private
communication. Yet Article 8 can also protect employees in those cases too. In
Copland v UK, the ECtHR ruled that Article 8 was breached when an employee’s
phone calls, e-mails and Internet use from work were monitored by her boss. The
crucial point was that there was ‘no warning that her calls [or e-mail or
Internet use] would be liable to monitoring’”.
5. El TEDH declaró
admisible el recurso planteado ante las dudas jurídicas sobre si la actuación
del empleador había sido razonable y proporcionada, o en otros términos si el
recurrente tenía unas expectativas razonables de que sus conversaciones no iban
a ser controladas o monitorizadas, y rechazó la tesis gubernamental sobre la no
aplicación del art. 8 del CEDH con el argumento de la falta de expectativa de
privacidad por parte del trabajador (“The Government submitted that Article 8
of the Convention was not applicable in the present case. They noted that the applicant had set up the Yahoo
Messenger account for professional use and he furthermore claimed that he had
only used it for this purpose; the Government inferred that the applicant could
not claim an “expectation of privacy” while at the same time denying any
private use”).
Es importante
reseñar que este será el nudo gordiano de la sentencia y no el contenido de los
correos o su eventual difusión que no fueron tomados en consideración por los
tribunales nacionales para fundamentar su decisión. Como puede comprobarse, la
cuestión se reconduce a un ámbito jurídico que también ha sido objeto de
atención en sede judicial española y en algunas sentencias del Tribunal Constitucional,
esto es el conocimiento por parte del trabajador de que la empresa podía
controlar su correspondencia, y una clara y bien definida regulación legal o
convencional al respecto y sobre los efectos del incumplimiento del trabajador
de la misma.
El empleador
accedió a la correspondencia del trabajador, tanto a la estrictamente
profesional como a la privada existente tanto en la cuenta de trabajo como en
una privada a la que también tuvo acceso al hacer el seguimiento. Obsérvese,
pues, que ya hay una primera y muy importante cuestión a debate, cual es, con
independencia ahora de la existencia de una regla general sobre prohibición de
uso personal del correo profesional y de su conocimiento por parte de la
plantilla, si es conforme a derecho que el empleador acceda a la cuenta del
trabajador para encontrar fundamento a unas dudas o presunciones que pueda
tener sobre la incorrección de su actuación profesional, o dicho de otra forma
si esta es la única forma de obtener la información buscada o habría vías menos
invasivas de la privacidad del trabajador y que no cuestionaran los derechos
constitucionales antes citados (no sólo en Rumanía, por supuesto, sino también
en cualquier otro país, entre ellos España, que tenga reconocida la privacidad
de la correspondencia como derecho constitucional fundamental). Otra cuestión
de especial relevancia jurídica, y que para el TEDH queda respondida
afirmativamente aun cuando inicialmente tuviera dudas (en sentido contrario se
pronuncia el voto particular), es si el trabajador tenía o no pleno
conocimiento de la normativa interna de la empresa sobre prohibición del correo
para uso personal.
El litigio está,
pues, centrado en la obligación estatal de respetar el derecho reconocido en el
art. 8 del CEDH, es decir de conjugar adecuadamente la protección del derecho
del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, por una
parte, y el interés empresarial, y poder, de velar por el correcto desarrollo
de la actividad profesional de sus trabajadores. Es cierto que quedó probado
(de forma legal según los tribunales nacionales, tesis muy dudosa a mi parecer
y para el voto particular a la vista de la información disponible) que el
trabajador había utilizado en algunas ocasiones el correo profesional para usos
no laborales. Pero, ¿ese incumplimiento era de tal gravedad que podía
justificar el despido del trabajador¿ ¿Era proporcionada la decisión
empresarial respecto al hipotético perjuicio sufrido por tal actuación? Como
pueden comprobar los lectores y lectoras, las dudas se van incrementando, y
aquello que ha de resolver el TEDH no es en modo alguno diferente, aunque con
diferente proyección jurídica, de lo que deben abordar los tribunales
nacionales cuando se plantean demandas o recursos por invasión de la privacidad
del trabajador.
6. El TEDH no
considera abusivo, sino que entraría en su poder de dirección, que un empleador
desee controlar el correcto cumplimiento de sus tareas por parte de los
trabajadores, y acepta la tesis de los tribunales nacionales, no ve razón alguna
para cuestionar sus argumentos, de la corrección de la actuación empresarial
por haber accedido a la cuenta profesional del trabajador con la convicción de
que sólo contenía información profesional y que era la que deseaba controlar. No encontramos en la sentencia, ni en la
argumentación del TEDH ni en la de los tribunales nacionales, referencia alguna
a medidas precautorias tales como el conocimiento por parte de los
representantes de los trabajadores de que iba a realizarse dicho seguimiento,
pero ello no es de ninguna importancia ni para el TEDH ni para los tribunales
nacionales, supongo que por aceptar que el trabajador podía ser controlado en
cualquier momento (y repito que ello no ha quedado en absoluto claro en la
sentencia, ya que la tesis del empleador, y del gobierno rumano, es afirmativa,
mientras que el trabajador rechaza que tuviera tal conocimiento). Esta es, en suma, y por decirlo con sus propias
palabras, la tesis de la sentencia contenida en el apartado 57: “, the Court
notes that both the County Court and the Court of Appeal attached particular
importance to the fact that the employer had accessed the applicant’s Yahoo
Messenger account in the belief that it had contained professional messages,
since the latter had initially claimed that he had used it in order to advise
clients (see paragraphs 10 and 12 above). It follows that the employer acted
within its disciplinary powers since, as the domestic courts found, it had
accessed the Yahoo Messenger account on the assumption that the information in
question had been related to professional activities and that such access had
therefore been legitimate. The Court sees no reason to question these findings”).
Es importante
indicar, y esta es una de las afirmaciones de la sentencia que pueden suponer
una ampliación del poder de dirección empresarial si no existen en el
ordenamiento nacional respectivo unas reglas claras y precisas que lo limiten y
delimiten con respeto a los derechos del trabajador en la vida laboral, que aun
cuando no haya quedado probado que la actuación del trabajador significara un
perjuicio para la empresa, el TEDH considera que no es irrazonable que un
empleador desee verificar que el trabajador está trabajando, desarrollando su
tarea profesional, en las horas de trabajo (“the Court finds that it is not
unreasonable for an employer to want to verify that the employees are
completing their professional tasks during working hours”). Me pregunto, y es
algo que muchos trabajadores también se preguntan en su vida laboral cotidiana,
hasta dónde puede llegar el poder de control, algo que hace más necesario si
cabe acuerdos en sede negocial al respecto, y una jurisprudencia muy atenta (y
no siempre es el caso) a la debida protección de los derechos fundamentales y a
la estricta aplicación del principio de proporcionalidad en las decisiones
adoptadas por el empleador en el ejercicio de su poder de dirección en el seno
de la relación de trabajo.
En suma, el TEDH
entiende que los tribunales nacionales realizaron un adecuado balance (“fair balance”)
entre el derecho de todo ciudadano, y en este caso como trabajador, a la
protección de su correspondencia, y los intereses empresariales, por lo que
desestima el recurso, con el voto particular discrepante de un magistrado. Por
el contrario, la unanimidad será total al desestimar la alegación de
vulneración del art. 6 por considerar que el recurrente pudo exponer su tesis
ante el tribunal de apelación sobre el presunto error jurídico cometido por el
tribunal de instancia al no admitir a algunos testigos, y que el tribunal de
apelación resolvió de forma motivada sobre esta argumentación procediendo a su
desestimación.
7. Como he
indicado, en la sentencia hay un extenso voto particular del magistrado
portugués Paulo Pinto, que en puridad puede ser casi considerado como un
artículo doctrinal sobre la importancia de Internet en la sociedad actual y de
cómo debe garantizarse su utilización en el seno de una relación jurídica
contractual laboral, un voto particular en el que pone el acento en las dudas
que he planteado con anterioridad respecto al adecuado conocimiento por parte
del trabajador de las limitaciones o
prohibiciones a su uso, y el impacto de esas pretendidas actuaciones del
trabajador incumplidoras de la normativa laboral. , poniendo de manifiesto con
carácter previo que el conflicto del que ha debido conocer el tribunal encaja
dentro del art. 8, se trata del conflicto entre la libertad de expresión y el
derecho al respeto de la vida privada que se manifiesta en las comunicaciones a
través de internet, por una parte, y la libertad de otros (en este caso la
empresarial y su poder de dirección de la actividad productiva, añado yo ahora)
por otro.
La tesis
fundamental de su voto, y que es de perfecta aplicación a las relaciones
laborales en España, es que no existe un poder absoluto del empleador al
control de las relaciones de trabajo por vía informática, tesis que en modo
alguno se explicita con la misma claridad, y ello me resulta ciertamente
preocupante, en la argumentación de la mayoría del tribunal. De tal manera el
voto particular parte de la premisa que el poder empresarial, en este caso de
control de Internet en la empresa, no es discrecional ni arbitrario, que ha de
estar debidamente justificado y conocido por los trabajadores, y que “the
employer’s right to maintain a compliant workplace and the employee’s
obligation to complete his or her professional tasks adequately does not
justify unfettered control of the employee’s expression on the Internet”,
trayendo a colación otras sentencias anteriores dictadas por el Tribunal para
recordar que la actuación empresarial debe estar guiada por la debida
protección de otros derechos que no son los del trabajador, es decir que son
del empleador para garantizar el buen funcionamiento de la empresa y prevenir
que la información facilitada al trabajador, o a la que este tenga acceso por
razón de su actividad profesional, sea utilizada de forma adecuada, pero teniendo
en cuenta en cualquier caso, y con cita de una sentencia de especial interés
para España como es de la de 12 de septiembre de 2011(caso Palomo Sánchez y
otros contra España), que la persecución por parte empresarial del máximo
aprovechamiento de sus trabajadores y de su productividad no es por sí mismo un
interés de los cubiertos por los arts. 8 y 10 del CEDH, y que las restricciones
a los derechos reconocidos en el CEDH en el marco de una relación contractual
son posibles pero siempre que estén debidamente justificados.
El voto particular
dedica un amplio espacio al estudio y análisis de la normativa internacional
sobre la materia, ya citada con anterioridad y que a decir verdad mereció muy
poca atención en la sentencia, y no sólo la citada sino también otros textos de
especial interés de la OIT y la OCDE, reproduciendo amplios párrafos de los
textos normativos para poner de manifiesto la importancia de disponer por parte
de los trabajadores de un conocimiento adecuado, y además que la decisión
empresarial esté justificada, de las restricciones que pueden sufrir al
ejercicio de sus derechos de privacidad durante la relación contractual (“Employees
must be made aware of the existence of an Internet usage policy in force in
their workplace, as well as outside the workplace and during out-of-work hours,
involving communication facilities owned by the employer, the employee or third
parties. All employees should be notified personally of the
said policy and consent to it explicitly”…. “The enforcement of an Internet usage policy
in the workplace should be guided by the principles of necessity and
proportionality, in order to avoid a situation where personal data collected in
connection with legitimate organisational or information-technology policies is
used to control employees’ behaviour. Before implementing any concrete
monitoring measure, the employer should assess whether the benefits of that
measure outweigh the adverse impact on the right to privacy of the concerned
employee and of third persons who communicate with him or her”).
Trasladando el
marco normativo general al caso concreto, el voto destaca la disputa entre las
partes sobre el conocimiento por parte del trabajador de la normativa interna
de la empresa (reconocida por la propia sentencia pero después olvidada en el
momento de argumentar su decisión favorable al gobierno rumano) y enfatiza que
en tal caso la carga de la prueba, en presencia de una posible vulneración de
derechos fundamentales, corresponde al empleador y no existe como tal en la
documentación del litigio, llegando a la conclusión, contraria a la de la
sentencia, que el trabajador no tenía suficiente conocimiento de las
limitaciones y restricciones al uso de los medios tecnológicos para usos no
profesionales y concluye que falta un elemento esencial para que pueda
valorarse la conformidad a derecho de una decisión empresarial restrictiva de
derechos como los recogidos en el art. 8 del CEDH, por lo que la decisión
empresarial no sería correcta y el gobierno rumano no habría adoptado las
medidas adecuadas para evitar la vulneración del art. 8 del CEDH (“Taking into
account the evidence before the Court, I cannot but consider that the notice
did not identify the minimum elements of an Internet usage and surveillance
policy, including the specific misconduct being monitored, the technical means
of surveillance and the employee’s rights regarding the monitored materials”).
En suma, la
obligación de una política totalmente transparente, tanto respecto a la
información a facilitar como a las restricciones a imponer, no han existido en
el caso enjuiciado, es decir no ha existido una regulación clara y precisa que
justifique la restricción de un derecho reconocido en el CEDH, con vulneración
además, y con independencia de que no haya sido tomado en consideración para
resolver el caso, de la privacidad respecto al uso de datos personales
(conversaciones con familiares y allegados), tanto en el correo profesional
como en el de uso estrictamente privado, y en definitiva ni los tribunales
nacionales ni el TEDH han reparado la vulneración del derecho al respeto de la
vida privada del trabajador, por lo que el voto es del parecer que hubiera
debido resolverse el caso de forma contraria a como se ha producido.
8. Ahora, a
esperar, si finalmente hay recurso, la decisión de la Gran Sala. En definitiva,
una sentencia que no pasará a la historia, repito, como de las mejores del TEDH
en cuanto a protección de los derechos de los ciudadanos, y en este caso del
ciudadano-trabajador que no abandona sus derechos a la puerta de la empresa, y
que supongo que se citará en casos judiciales en los que esté en juego las
limitaciones al uso de los medios electrónicos en la empresa. No obstante,
también creo que existe una línea jurisprudencial en España que parte de la
protección de los derechos fundamentales y que ya establece la necesidad de que
las restricciones al ejercicio de derechos esté debidamente justificada, sea
proporcional al sacrificio de los trabajadores, y que la normativa que la
imponga (sea convencional, sea de uso interno de la empresa) sea
suficientemente conocida por el personal.
Mientras tanto,
buena lectura de la sentencia.
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