lunes, 18 de enero de 2016

No ha desaparecido el derecho a la privacidad del trabajador en la empresa, pero sí ha sido limitado (de momento). Una nota crítica a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de enero (caso Barbulescu v. Rumania) (y II).



La cuestión de la privacidad de las herramientas tecnológicas por parte del trabajador ha sido ya abordada en algunas sentencias anteriores del TEDH, casos Halford y Copland, si bien la resolución de 12 de enero no las tomará en consideración por considerar que se trata de supuestos diferentes (no es del mismo criterio el voto particular). 

 La síntesis de estas dos sentencias se encuentra en el comentario antes citado del profesor Peers: “In Halford v UK, a well-known case concerning a policewoman suing her local force for sex discrimination, the ECtHR ruled that Article 8 was breached when the police force intercepted calls from a separate work telephone which they had provided for her to contact her lawyers. The key points of the judgment were that Article 8 can apply to workplaces, depending on whether there was a ‘reasonable expectation of privacy’. Ms. Halford had such an expectation since the police force had made a particular point of providing her with a separate telephone and assuring her that she could use it to discuss the litigation privately. Obviously, situations like that are rare. It’s far more common that an employee might use a computer or phone provided by the employer in the ordinary course of work in order to have some private communication. Yet Article 8 can also protect employees in those cases too. In Copland v UK, the ECtHR ruled that Article 8 was breached when an employee’s phone calls, e-mails and Internet use from work were monitored by her boss. The crucial point was that there was ‘no warning that her calls [or e-mail or Internet use] would be liable to monitoring’”.

5. El TEDH declaró admisible el recurso planteado ante las dudas jurídicas sobre si la actuación del empleador había sido razonable y proporcionada, o en otros términos si el recurrente tenía unas expectativas razonables de que sus conversaciones no iban a ser controladas o monitorizadas, y rechazó la tesis gubernamental sobre la no aplicación del art. 8 del CEDH con el argumento de la falta de expectativa de privacidad por parte del trabajador (“The Government submitted that Article 8 of the Convention was not applicable in the present case. They noted that the applicant had set up the Yahoo Messenger account for professional use and he furthermore claimed that he had only used it for this purpose; the Government inferred that the applicant could not claim an “expectation of privacy” while at the same time denying any private use”).

Es importante reseñar que este será el nudo gordiano de la sentencia y no el contenido de los correos o su eventual difusión que no fueron tomados en consideración por los tribunales nacionales para fundamentar su decisión. Como puede comprobarse, la cuestión se reconduce a un ámbito jurídico que también ha sido objeto de atención en sede judicial española y en algunas sentencias del Tribunal Constitucional, esto es el conocimiento por parte del trabajador de que la empresa podía controlar su correspondencia, y una clara y bien definida regulación legal o convencional al respecto y sobre los efectos del incumplimiento del trabajador de la misma.

El empleador accedió a la correspondencia del trabajador, tanto a la estrictamente profesional como a la privada existente tanto en la cuenta de trabajo como en una privada a la que también tuvo acceso al hacer el seguimiento. Obsérvese, pues, que ya hay una primera y muy importante cuestión a debate, cual es, con independencia ahora de la existencia de una regla general sobre prohibición de uso personal del correo profesional y de su conocimiento por parte de la plantilla, si es conforme a derecho que el empleador acceda a la cuenta del trabajador para encontrar fundamento a unas dudas o presunciones que pueda tener sobre la incorrección de su actuación profesional, o dicho de otra forma si esta es la única forma de obtener la información buscada o habría vías menos invasivas de la privacidad del trabajador y que no cuestionaran los derechos constitucionales antes citados (no sólo en Rumanía, por supuesto, sino también en cualquier otro país, entre ellos España, que tenga reconocida la privacidad de la correspondencia como derecho constitucional fundamental). Otra cuestión de especial relevancia jurídica, y que para el TEDH queda respondida afirmativamente aun cuando inicialmente tuviera dudas (en sentido contrario se pronuncia el voto particular), es si el trabajador tenía o no pleno conocimiento de la normativa interna de la empresa sobre prohibición del correo para uso personal.

El litigio está, pues, centrado en la obligación estatal de respetar el derecho reconocido en el art. 8 del CEDH, es decir de conjugar adecuadamente la protección del derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, por una parte, y el interés empresarial, y poder, de velar por el correcto desarrollo de la actividad profesional de sus trabajadores. Es cierto que quedó probado (de forma legal según los tribunales nacionales, tesis muy dudosa a mi parecer y para el voto particular a la vista de la información disponible) que el trabajador había utilizado en algunas ocasiones el correo profesional para usos no laborales. Pero, ¿ese incumplimiento era de tal gravedad que podía justificar el despido del trabajador¿ ¿Era proporcionada la decisión empresarial respecto al hipotético perjuicio sufrido por tal actuación? Como pueden comprobar los lectores y lectoras, las dudas se van incrementando, y aquello que ha de resolver el TEDH no es en modo alguno diferente, aunque con diferente proyección jurídica, de lo que deben abordar los tribunales nacionales cuando se plantean demandas o recursos por invasión de la privacidad del trabajador.

6. El TEDH no considera abusivo, sino que entraría en su poder de dirección, que un empleador desee controlar el correcto cumplimiento de sus tareas por parte de los trabajadores, y acepta la tesis de los tribunales nacionales, no ve razón alguna para cuestionar sus argumentos, de la corrección de la actuación empresarial por haber accedido a la cuenta profesional del trabajador con la convicción de que sólo contenía información profesional y que era la que deseaba controlar.  No encontramos en la sentencia, ni en la argumentación del TEDH ni en la de los tribunales nacionales, referencia alguna a medidas precautorias tales como el conocimiento por parte de los representantes de los trabajadores de que iba a realizarse dicho seguimiento, pero ello no es de ninguna importancia ni para el TEDH ni para los tribunales nacionales, supongo que por aceptar que el trabajador podía ser controlado en cualquier momento (y repito que ello no ha quedado en absoluto claro en la sentencia, ya que la tesis del empleador, y del gobierno rumano, es afirmativa, mientras que el trabajador rechaza que tuviera tal conocimiento). Esta es, en suma, y por decirlo con sus propias palabras, la tesis de la sentencia contenida en el apartado 57: “, the Court notes that both the County Court and the Court of Appeal attached particular importance to the fact that the employer had accessed the applicant’s Yahoo Messenger account in the belief that it had contained professional messages, since the latter had initially claimed that he had used it in order to advise clients (see paragraphs 10 and 12 above). It follows that the employer acted within its disciplinary powers since, as the domestic courts found, it had accessed the Yahoo Messenger account on the assumption that the information in question had been related to professional activities and that such access had therefore been legitimate. The Court sees no reason to question these findings”).

Es importante indicar, y esta es una de las afirmaciones de la sentencia que pueden suponer una ampliación del poder de dirección empresarial si no existen en el ordenamiento nacional respectivo unas reglas claras y precisas que lo limiten y delimiten con respeto a los derechos del trabajador en la vida laboral, que aun cuando no haya quedado probado que la actuación del trabajador significara un perjuicio para la empresa, el TEDH considera que no es irrazonable que un empleador desee verificar que el trabajador está trabajando, desarrollando su tarea profesional, en las horas de trabajo (“the Court finds that it is not unreasonable for an employer to want to verify that the employees are completing their professional tasks during working hours”). Me pregunto, y es algo que muchos trabajadores también se preguntan en su vida laboral cotidiana, hasta dónde puede llegar el poder de control, algo que hace más necesario si cabe acuerdos en sede negocial al respecto, y una jurisprudencia muy atenta (y no siempre es el caso) a la debida protección de los derechos fundamentales y a la estricta aplicación del principio de proporcionalidad en las decisiones adoptadas por el empleador en el ejercicio de su poder de dirección en el seno de la relación de trabajo.
En suma, el TEDH entiende que los tribunales nacionales realizaron un adecuado balance (“fair balance”) entre el derecho de todo ciudadano, y en este caso como trabajador, a la protección de su correspondencia, y los intereses empresariales, por lo que desestima el recurso, con el voto particular discrepante de un magistrado. Por el contrario, la unanimidad será total al desestimar la alegación de vulneración del art. 6 por considerar que el recurrente pudo exponer su tesis ante el tribunal de apelación sobre el presunto error jurídico cometido por el tribunal de instancia al no admitir a algunos testigos, y que el tribunal de apelación resolvió de forma motivada sobre esta argumentación procediendo a su desestimación.
7. Como he indicado, en la sentencia hay un extenso voto particular del magistrado portugués Paulo Pinto, que en puridad puede ser casi considerado como un artículo doctrinal sobre la importancia de Internet en la sociedad actual y de cómo debe garantizarse su utilización en el seno de una relación jurídica contractual laboral, un voto particular en el que pone el acento en las dudas que he planteado con anterioridad respecto al adecuado conocimiento por parte del trabajador de las limitaciones  o prohibiciones a su uso, y el impacto de esas pretendidas actuaciones del trabajador incumplidoras de la normativa laboral. , poniendo de manifiesto con carácter previo que el conflicto del que ha debido conocer el tribunal encaja dentro del art. 8, se trata del conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al respeto de la vida privada que se manifiesta en las comunicaciones a través de internet, por una parte, y la libertad de otros (en este caso la empresarial y su poder de dirección de la actividad productiva, añado yo ahora) por otro.

La tesis fundamental de su voto, y que es de perfecta aplicación a las relaciones laborales en España, es que no existe un poder absoluto del empleador al control de las relaciones de trabajo por vía informática, tesis que en modo alguno se explicita con la misma claridad, y ello me resulta ciertamente preocupante, en la argumentación de la mayoría del tribunal. De tal manera el voto particular parte de la premisa que el poder empresarial, en este caso de control de Internet en la empresa, no es discrecional ni arbitrario, que ha de estar debidamente justificado y conocido por los trabajadores, y que “the employer’s right to maintain a compliant workplace and the employee’s obligation to complete his or her professional tasks adequately does not justify unfettered control of the employee’s expression on the Internet”, trayendo a colación otras sentencias anteriores dictadas por el Tribunal para recordar que la actuación empresarial debe estar guiada por la debida protección de otros derechos que no son los del trabajador, es decir que son del empleador para garantizar el buen funcionamiento de la empresa y prevenir que la información facilitada al trabajador, o a la que este tenga acceso por razón de su actividad profesional, sea utilizada de forma adecuada, pero teniendo en cuenta en cualquier caso, y con cita de una sentencia de especial interés para España como es de la de 12 de septiembre de 2011(caso Palomo Sánchez y otros contra España), que la persecución por parte empresarial del máximo aprovechamiento de sus trabajadores y de su productividad no es por sí mismo un interés de los cubiertos por los arts. 8 y 10 del CEDH, y que las restricciones a los derechos reconocidos en el CEDH en el marco de una relación contractual son posibles pero siempre que estén debidamente justificados.

El voto particular dedica un amplio espacio al estudio y análisis de la normativa internacional sobre la materia, ya citada con anterioridad y que a decir verdad mereció muy poca atención en la sentencia, y no sólo la citada sino también otros textos de especial interés de la OIT y la OCDE, reproduciendo amplios párrafos de los textos normativos para poner de manifiesto la importancia de disponer por parte de los trabajadores de un conocimiento adecuado, y además que la decisión empresarial esté justificada, de las restricciones que pueden sufrir al ejercicio de sus derechos de privacidad durante la relación contractual (“Employees must be made aware of the existence of an Internet usage policy in force in their workplace, as well as outside the workplace and during out-of-work hours, involving communication facilities owned by the employer, the employee or third parties. All employees should be notified personally of the said policy and consent to it explicitly”….  “The enforcement of an Internet usage policy in the workplace should be guided by the principles of necessity and proportionality, in order to avoid a situation where personal data collected in connection with legitimate organisational or information-technology policies is used to control employees’ behaviour. Before implementing any concrete monitoring measure, the employer should assess whether the benefits of that measure outweigh the adverse impact on the right to privacy of the concerned employee and of third persons who communicate with him or her”).

Trasladando el marco normativo general al caso concreto, el voto destaca la disputa entre las partes sobre el conocimiento por parte del trabajador de la normativa interna de la empresa (reconocida por la propia sentencia pero después olvidada en el momento de argumentar su decisión favorable al gobierno rumano) y enfatiza que en tal caso la carga de la prueba, en presencia de una posible vulneración de derechos fundamentales, corresponde al empleador y no existe como tal en la documentación del litigio, llegando a la conclusión, contraria a la de la sentencia, que el trabajador no tenía suficiente conocimiento de las limitaciones y restricciones al uso de los medios tecnológicos para usos no profesionales y concluye que falta un elemento esencial para que pueda valorarse la conformidad a derecho de una decisión empresarial restrictiva de derechos como los recogidos en el art. 8 del CEDH, por lo que la decisión empresarial no sería correcta y el gobierno rumano no habría adoptado las medidas adecuadas para evitar la vulneración del art. 8 del CEDH (“Taking into account the evidence before the Court, I cannot but consider that the notice did not identify the minimum elements of an Internet usage and surveillance policy, including the specific misconduct being monitored, the technical means of surveillance and the employee’s rights regarding the monitored materials”).

En suma, la obligación de una política totalmente transparente, tanto respecto a la información a facilitar como a las restricciones a imponer, no han existido en el caso enjuiciado, es decir no ha existido una regulación clara y precisa que justifique la restricción de un derecho reconocido en el CEDH, con vulneración además, y con independencia de que no haya sido tomado en consideración para resolver el caso, de la privacidad respecto al uso de datos personales (conversaciones con familiares y allegados), tanto en el correo profesional como en el de uso estrictamente privado, y en definitiva ni los tribunales nacionales ni el TEDH han reparado la vulneración del derecho al respeto de la vida privada del trabajador, por lo que el voto es del parecer que hubiera debido resolverse el caso de forma contraria a como se ha producido.

8. Ahora, a esperar, si finalmente hay recurso, la decisión de la Gran Sala. En definitiva, una sentencia que no pasará a la historia, repito, como de las mejores del TEDH en cuanto a protección de los derechos de los ciudadanos, y en este caso del ciudadano-trabajador que no abandona sus derechos a la puerta de la empresa, y que supongo que se citará en casos judiciales en los que esté en juego las limitaciones al uso de los medios electrónicos en la empresa. No obstante, también creo que existe una línea jurisprudencial en España que parte de la protección de los derechos fundamentales y que ya establece la necesidad de que las restricciones al ejercicio de derechos esté debidamente justificada, sea proporcional al sacrificio de los trabajadores, y que la normativa que la imponga (sea convencional, sea de uso interno de la empresa) sea suficientemente conocida por el personal.
Mientras tanto, buena lectura de la sentencia.