Mejor leer la sentencia íntegra que el resumen periodístico. Sobre el periodo de prueba de un año en la reforma laboral de 2012 y la sentencia del TJUE de 5 de febrero.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictadael pasado 5 de febrero por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (SalaDécima) con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada al amparodel art. 267 del TFUE por el Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid (asuntoC-117/14). Recomiendo, como reza el título, la lectura íntegra de la sentencia, porque los titulares que pude leer el mismo día en las noticias de agencia publicadas en los medios de comunicación, tales como “La justicia de la UE avala el contrato de emprendedores” y “El TJUE dice que periodo de prueba de un año del contrato de emprendedores no vulnera normas de UE” proporcionan una imagen de la sentencia que dista mucho de ajustarse a su contenido.

2. ¿Qué petición plantea el JS? Cómo debe interpretarse el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (“Todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas”), y la Directiva 1999/70/CE delConsejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, UNICE yCEEP sobre el trabajo de duración determinada.

En el análisis del marco jurídico europeo, la sentencia se refiere al art. 1 de dicha Directiva y a los apartados 2, 3 y 5 del Acuerdo marco, interesando destacar ahora al objeto de mi exposición que el Acuerdo se aplica a trabajadores con contrato de trabajo o relación laboral de duración determinada, entendiendo que son “el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado”.

3. El litigio versa sobre la reforma laboral española de 2012, y más concretamente sobre el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, con el ya conocido período de prueba de un año “en todo caso”, regulación que se aparta de la contemplada en el art. 14 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que fija una menor duración legal para el período de prueba y con carácter supletorio en defecto de lo que dispongan los convenios colectivos. La litigiosidad de la conformidad de ese periodo de un año ha sido objeto de atención crítica en varias sentencias de los juzgados de lo social y ha merecido un muy documentado análisis, también  crítico, de la profesora de la Universidad de Valencia Carmen Salcedo en su artículo “Jurisprudencia del Comité Europeo deDerechos Sociales y período de prueba del Contrato de Apoyo a Emprendedores: Laaplicación del control de convencionalidad en España”,  publicado en Lex Social (Revista jurídica de los derechos sociales), núm. 4, julio-diciembre 2014 EL Tribunal Constitucional español aceptó, eu n una sentencia que mereció un comentario critico por mi parte,  la validez jurídica de ese período de prueba en su sentencia 119/2014 de 16 de julio, y ha reiterado esta tesis en su reciente sentencia de 22 de enero, en la que recuerda que en la anterior “…hemos rechazado que el precepto impugnado vulnere el art. 35.1 CE en tanto que la previsión cuestionada relativa a la duración del período de prueba constituye una medida que cuenta con una justificación legitimadora, y resulta razonable y proporcionada en atención a los fines perseguidos por el legislador con su establecimiento”. Dado que no es esta sentencia del TC el motivo de mi comentario sólo la dejo apuntada.

4. El litigio del que conoce el TJUE encuentra su razón de ser originaria en la extinción del contrato de una trabajadora contratada al amparo del citado contrato indefinido por no superación del período de prueba. La trabajadora presentó demanda solicitando la declaración de improcedencia del despido, y dicha demanda lleva al JS a plantearse la diferente regulación entre el periodo de prueba del art. 14 de la LET y el de la Ley 3/2012, y la carencia, a su parecer, de  protección jurídica frente a un posible despido durante un año en el segundo supuesto, “en particular en lo que se refiere a la forma de este, a los motivos por los que se decide y al control judicial al que puede someterse”.

Considera el juzgador que la reforma laboral en este punto es contraria a la Directiva de 1999, por establecer una diferencia de trato injustificada entre los trabajadores con contrato de fomento y los contratados bajo modalidades de duración determinada en punto a la inexistencia de indemnización en caso de extinción del primero durante el año del período de prueba, argumentando que existe infracción de la normativa comunitaria porque en realidad el contrato formalmente indefinido es “un nuevo contrato de duración virtualmente determinada que impone condiciones de trabajo menos favorables a los trabajadores con los que se celebra” en relación con los restantes trabajadores con contratos formalmente temporales, sin que ello, además pueda corregirse por la negociación colectiva. A juicio del juzgador ese período ampliado infringe el derecho fundamental a gozar de protección jurídica en caso de despido injustificado (art. 30 Carta). Asimismo, entiende que la norma vulnera normativa internacional como el Convenio núm. 158 de la OIT, art. 4, y la Carta Social Europea en la interpretación efectuada por el Comité Europeo de Derechos Sociales (interpretación que ha merecido nula atención en la sentencia del TC de 22 de enero, pero no así en el bien fundamentado voto particular discrepante emitido por el magistrado Fernando Valdés). Por todo ello, las cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:

“1)      ¿Es contrari[a] al Derecho de la Unión y compatible con el derecho fundamental garantizado por el artículo 30 de la [Carta], la regulación nacional que somete a un período de prueba de un año el contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, durante el cual permite el libre desistimiento?

2)      ¿Lesiona los objetivos y la regulación de la Directiva 1999/70/CE [y, de este modo, las cláusulas 1 y 3 del Acuerdo marco] el período de prueba de un año a que se somete el contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores?»”

5. Ya adelanto que el fallo de la sentencia, en el que los medios de comunicación no han reparado, es la declaración de incompetencia para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas, es decir que ni avalan ni dejan de avalar el período de prueba ampliado, y llega a esa conclusión por razones básicamente formalistas en cuanto que considera que no estamos en presencia de un contrato de duración determinada al que le sea aplicable la Directiva de1999 y que no es competente para pronunciarse sobre normas internacionales “que están excluidas del Derecho del Unión”.

6. En su sentencia el TJUE, a los efectos de resolver si procede o no la aplicación de la Carta en el caso concreto, acude al art. 51 de misma, que fija su ámbito de aplicación en los siguientes términos: “1. Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias que los Tratados atribuyen a la Unión.  2. La presente Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados”. De ahí concluye, de contrario y con apoyo jurisprudencial, que los derechos fundamentales garantizados en el ordenamiento jurídico europeo, y por ello también en la Carta, “deben ser aplicados en todas las situaciones reguladas por el Derecho de la Unión pero no fuera de ellas”.

Una vez delimitado, y recordado, el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, el TJUE pasa a examinar si la normativa cuestionada constituye una aplicación del mismo. Es en este punto donde, repito, el TJUE adopta una actitud estrictamente formal, o dicho de otra forma presta atención a la denominación del contrato (“indefinido”) regulado en la Ley 3/2012, para considerarlo diferente a efectos jurídicos de un contrato “de duración determinada” que es el contemplado en la Directiva de 1999, concluyendo que si se presta atención a la definición de quién es un trabajador con contrato de duración determinada según la cláusula 3 del Acuerdo Marco y se compara con la regulación del contrato “indefinido” del art. 4.2 de la Ley 3/2012, para el que la normativa prevé la aplicación de toda la regulación de los contratos indefinidos con la única (y trascendental, añado yo ahora porque esto no lo contempla el TJUE) diferencia del período ampliado de prueba, no estamos (formalmente, añado yo también ahora) ante un contrato de duración determinada contemplado en la Directiva de 1999, que por consiguiente no es de aplicación al contrato indefinido de la reforma laboral de 2012, Directiva que además “no regula la duración de un período de prueba como el previsto en la Ley 3/2012”.

En puridad formal, no puede reprocharse que el TJUE se ciña a la letra de los textos referenciados en punto a valorar la diferente regulación de un contrato temporal y de otro indefinido, en el bien entendido por  mi parte que esa consideración formal del carácter indefinido de la contratación no debe hacer olvidar la posibilidad de efectuar un uso del mismo (ya sabemos que no es en modo alguno una hipótesis de laboratorio) que implique en la práctica que sea un contrato temporal sin causa (aunque ello implique, ciertamente, no acceder a determinados incentivos previstos para dicha contratación) y que la extinción durante ese período de prueba coloque de peor condición al trabajador despedido que a aquel cuyo contrato temporal se ha extinguido y tiene derecho a una, siquiera mínima, indemnización.

La aplicación formalista de la distinción entre temporal e indefinido que efectúa la sentencia lleva también a que la Sala no considere que sea de aplicación el art. 30 de la Carta al litigio debatido, no considerando suficientes, o dicho en otros términos con validez jurídica para llegar a una conclusión contraria por el Tribunal, las referencias a varios preceptos del TFUE y a otras normas comunitarias que el JS efectúa para destacar que, a su parecer, la cuestión litigiosa sobre el período de prueba ampliado “fundamentan la inclusión de la situación jurídica controvertida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión”.

En apoyo de su tesis, el TJUE insiste en que de  ninguno de los preceptos citados por el JS (art. 151, art. 153.2 TUE) puede deducirse que deba aplicarse el derecho de la UE, ni tampoco el que el contrato “indefinido” pueda financiarse con los fondos estructurales europeos. EL TJUE recuerda de forma implícita que las competencias en materia de política social y de empleo pertenecen a los Estados miembros y que las instancias de dirección comunitarias deben velar ex art. 153 para “apoyar y completar la acción de los Estados miembros”, para concluir que ni el art. 151 del TFUE ni las orientaciones y recomendaciones en materia de política de empleo que adopta el Consejo anualmente en virtud de lo dispuesto en el art. 148, “impone una obligación concreta por lo que respecta a los períodos de prueba en los contratos de trabajo”. Sobre la incompetencia del TJUE para responder a una cuestión semejante, el contrato francés de nuevas contrataciones para el fomento del empleo, ya se había pronunciado el TJUE en su auto de 16 de enerode 2008 (asunto C-361/07), recordando en el apartado 40 de la sentencia ahora examinada que “al examinar el «contrat nouvelles embauches» (contrato de nuevas contrataciones para el fomento del empleo) francés, el Tribunal de Justicia resolvió que, aunque la protección de los trabajadores en caso de resolución del contrato de trabajo sea uno de los medios que permiten alcanzar los objetivos fijados por el artículo 151 TFUE y el legislador de la Unión tenga atribuidas competencias en este ámbito, en las condiciones establecidas en el artículo 153 TFUE, apartado 2, no se encuentran comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión situaciones que no han sido objeto de medidas adoptadas con fundamento en esos artículos ..". 

En cualquier caso, si me parece importante señalar una referencia concreta de la sentencia, que ha pasado desapercibida (¿voluntaria o involuntariamente?) en los comentarios periodísticos de la sentencia, cual es la contenida en el apartado 37, esto es la diferencia entre un período de prueba y un contrato de trabajo de duración determinada ya que el primero “sirve fundamentalmente para comprobar la aptitud y capacidad del trabajador” (es decir, añado yo ahora, ¿es necesario un año, “en todo caso” para comprobar, por ejemplo, la aptitud y capacidad de una cocinera, como era el caso que ha llegado a conocimiento del TJUE?) mientras que el segundo se utiliza “cuando el final del contrato o la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas”. Es decir, no son, ni mucho menos, idénticas las situaciones reguladas por un período de prueba y un contrato temporal, por lo que no debería aceptarse a efectos jurídicos, más allá del nominalismo que diferencia el contrato “temporal” del “indefinido” que este segundo, mediante la utilización abusiva del período de prueba, pudiera acabarse convirtiendo en una versión edulcorada, y con menor protección que el primero.

7. Para concluir, ya he indicado con anterioridad  que el TJUE no acoge la tesis del JS respecto a la vulneración del Convenio núm. 158 de la OIT y de la Carta Social Europea en aplicación del art. 267 del TFUE, y recordando que dispone de un amplio apoyo jurisprudencial, por no ser competente para pronunciarse “para pronunciarse en materia de interpretación de normas de Derecho internacional que vinculan a los Estados miembros pero que están excluidas de la esfera del Derecho de la Unión”. Sin cuestionar esta tesis, si apunto que del art. 151 pudiera inferirse una posibilidad de intervención del TJUE en punto a valorar la adecuación de la normativa como la Carta Social Europea si se repara en la finalidad de dicho artículo, “el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones”, y la mención expresa que el precepto acoge a los “derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989”, que tanto la UE como los Estados miembros han de tener presentes en todas sus políticas laborales. Dejo esta hipótesis de trabajo apuntada para debate.

Buena lectura de la sentencia, e insisto que es mejor su lectura íntegra que no los resúmenes periodísticos.