Sobre el concepto de grupo de empresas a efectos laborales y sobre la vulneración del derecho de libertad sindical. Nota a la sentencia del TS de 28 de enero de 2014.

1. El importante número de recursos de casación resueltos ya por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en procedimientos de despidos colectivos hace ciertamente muy difícil, por no decir que imposible, efectuar un comentario detallado de cada una de las sentencias. De ahí que mi atención haya de centrarse (creo que es la opción más acertada) en los casos que tienen más interés jurídico y en alguna ocasión en aquellos que han suscitado más interés mediático. Ello no quiere decir que deban quedar en el olvido las restantes sentencias, pero ciertamente merecerán una atención menor.

2. Una sentencia que dejé “aparcada” para el comentario por falta de tiempo y que ahora recupero fue la dictada el 28 de enero, de la que fue ponente la magistrada Mª Milagros Calvo, se dicta con ocasión del recurso interpuesto por dos empresas y por el sindicato ELA-STV contra la dictada por el Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco el 4 de septiembre de 2012. Cuenta con un voto particular del magistrado Fernando Salinas, al que se adhieren dos magistradas y un magistrado. Me parece interesante en cuanto que aborda la temática de la discriminación por motivos sindicales.

2. Recupero algunos fragmentos del comentario que en su día efectué de la sentencia del TSJ vasco.

“La sentencia, al igual que lo hizo la de 9 de octubre, se pronuncia sobre un supuesto de vulneración del derecho de libertad sindical de afiliados a ELA-STV afectados por un ERE de extinción de contratos. En los hechos probados de la sentencia de 4 de septiembre queda probado, al igual que en la sentencia de 9 de octubre, que había conflictos laborales entre la dirección de la empresa (KOYO BEARINGS ESPAÑA SA) y sus trabajadores desde abril de 2009, con una convocatoria de huelga indefinida que devino tras un largo período en huelga intermitente y que finalizó el 31 de diciembre de 2010. Varios trabajadores participaron en dicho conflicto y  fueron despedidos en octubre de 2010 con alegación de causas económicas y productivas, que tras el periplo judicial de instancia (procedencia de los despidos), TSJ (estimación del recurso y declaración de nulidad por apreciar indicios suficientes de vulneración de los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical) y TS (inadmisión del recurso de casación para la unificación doctrina por no apreciarse contradicción), concluyó con la reincorporación de los trabajadores despedidos a sus puestos de trabajo en julio de 2011.

El ERE presentado por la empresa el 27 de febrero de 2012 afectaba a la extinción de 16 de contratos de trabajo y a la suspensión durante tres meses de otros 20, más exactamente de 25 jornadas durante dicho período, con alegación de causas económicas y productivas, y aportación de una amplia documentación de cuyo contenido se da debida cuenta en el hecho en el antecedente de hecho décimo tercero. Tras la celebración de varias reuniones durante el período de consultas, se llegó a un acuerdo entre las partes, con el voto en contra de los dos representantes de ELA-STV, quedando reducido el número de contratos extinguidos a 13 (11 de producción y 2 de oficinas) y el de suspensión a 14 trabajadores de taller, por un período de 89 jornadas de trabajos durante el año en curso, con fijación detallada de los criterios a seguir para determinar los trabajadores afectados. En fase de informe de la Inspección de Trabajo queda constancia en el antecedente décimo sexto que el Inspector actuante manifestó que a su juicio concurría la causa económica alegada por la empresa, y que en el acuerdo alcanzado no se apreciaba la existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en su conclusión. En los restantes antecedentes la sentencia recoge con detalle y minuciosidad los resultados económicos de la empresa.

Una buena parte de los fundamentos de derecho giran alrededor del debate suscitado sobre la existencia de un grupo de empresas en el que estaría incluida la demandada junto a las otras empresas también traídas al litigio, realizando la Sala un amplio estudio de qué debe entenderse por grupo de empresa y alcanzando la conclusión de su existencia aún cuando falte el requisito de la prestación indistinta del trabajo por parte de los trabajadores entre las diversas empresas del grupo, tal como ha recogido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por considerar sólidos y consistentes todos los demás datos aportados y demostrados (apariencia externa de unidad empresarial, situación de confusión patrimonial). La Sala añade una reflexión obiter dicta de indudable interés práctico, cual es que la exigencia del requisito de prestación indistinta, sin excepciones, “haría casi imposible que en empresas multinacionales con un solo centros de trabajo en España, como es la que nos ocupa, pudiera declararse la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales y pese a que el resto de circunstancias así lo avalaran”.

Con mucho cuidado la Sala analiza si con ocasión de la presentación del ERE, y del posterior acuerdo alcanzado, se ha producido vulneración de alguno de los dos derechos fundamentales laborales recogidos en el art. 28 de la Constitución, esto es el de libertad sindical y el de huelga, concluyendo de forma negativa sobre el segundo por no apreciar conexión suficiente entre el ERE y la participación de los afectados en la huelga que tuvo lugar durante  2009 y 2010, por haber  transcurrido quince meses desde la finalización del conflicto.

Por el contrario, sí queda acreditada para la Sala la existencia de vulneración del art. 28.1 y también el art. 1.1 de la Directiva 1998/59/CE que prohíbe la existencia de despidos colectivos por motivos inherentes a las personas de los trabajadores. Indicios suficientes de esa vulneración, que no han sido desvirtuados por la empresa son en primer lugar que el 92 % de los despedidos están afiliados a ELA-STV, aún cuando la empresa alegara desconocimiento de este dato, algo difícil de creer para la Sala cuando todos los despedidos “se presentaron como elegibles en la candidatura del sindicato demandante y de acuerdo al Colegio Electoral al que en su caso estuvieran adscritos”, comparando este dato cuantitativo reseñado con el hecho de que el otro sindicato presente en el Comité “no se ha visto afectado en afiliado alguno tanto en el presente despido colectivo como en los anteriores despidos objetivos”. Todos estos datos, repito, así como la beligerancia del sindicato al que pertenecen los despedidos frente a la política de la empresa permiten asumir a la Sala que los indicios de discriminación por motivos sindicales existen y que podrían significar la vulneración del derecho de libertad sindical, con la obligada consecuencia de la declaración de nulidad de la decisión empresarial.

Y en efecto, la Sala declara dicha nulidad porque la empresa demandada no aporta la necesaria “justificación objetiva y razonable” respecto a los despidos acordados, como ya he apuntado con anterioridad respecto al presunto desconocimiento de la afiliación sindical de los despedidos, ni aporta datos objetivos que separen su decisión de la militancia sindical de los afectados. Una vez no demostrada ni argumentado que la decisión no tuviera un motivo antisindical, la Sala ya no entra en el análisis de las causas económicas y productivas alegadas por la empresa, aceptando  a los meros efectos dialécticos que estas podrían existir pero que no va a entrar en su análisis ya que otorga prioridad a la reparación de la vulneración de un derecho fundamental. Para la Sala se trata de garantizar “que la libertad sindical no sea desconocida por el empresario bajo la cobertura formal de los derechos y facultades que le reconocen las normas laborales; necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades legalmente asignadas al empleador””.

3. Los recursos de casación fueron interpuestos por dos de las empresas condenadas (JTEKT Corporation y Koyo Bearing España SA), y también por el sindicato ELA-STV. La Sala analiza en primer lugar el recurso presentado por la segunda empresa, que alega, al amparo del art. 207 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, seis errores en la apreciación de la prueba por el tribunal de instancia. En uno de ellos se plantea una nueva redacción respecto a la constitución del comité de empresa, no aceptada por la Sala por no quedar debidamente acreditada la tesis sustentada, si bien aquello que me interesa destacar es que en el hecho probado cuarto de la sentencia del TSJ se dice que el comité estaba constituido “por trabajadores mayoritariamente afiliados a ELA…” y esta redacción no le parece correcta al TS ya que afirma que la misma “… muestra como rasgo imperfecto el uso del término mayoritariamente, impropio de un relato de hechos probados…”. Me viene a la cabeza, aunque sé que me dirán que sólo era una “nota informativa” la expresión “amplia mayoría” con la que el gabinete de prensa del TC informaba el día 16 de julio de la sentencia sobre el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra contra algunos preceptos de la reforma laboral operada por la Ley 3/2012 de 6 de julio. La Sala acoge dos revisiones solicitadas sobre la doble afiliación sindical de algunos trabajadores y la incorporación de la referencia de otro trabajador en cuanto a sus condiciones laborales.

A) Desde el plano jurídico sustantivo, el contenido del recurso de Koyo Bearing, y también el presentado por JTEKT Corporation por lo que son examinados conjuntamente, versa sobre la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable (apartado e del art. 207 LRJS) en relación con el concepto de grupo de empresas.

La Sala procede a un amplio repaso de su doctrina, reproduciendo un amplio fragmento de la dictada el 27 de mayo de 2013, analiza el contenido de la sentencia de instancia en este punto y efectúa un análisis crítico de la misma en los siguientes términos: “Así, ninguno de los elementos a los que la sentencia ha otorgado valor son definitorios por si solos de la responsabilidad atribuida, refiriéndonos a la pertenencia de dos o más empresas al mismo grupo, la atribuida dirección unitaria o la dirección comercial común, cuando falta el funcionamiento de las organizaciones de trabajo. La sentencia admite la ausencia de prestación indistinta de sus servicios por los trabajadores y emplea para ello una justificación, la de todos los casos en que en el ámbito de multinacionales exista una sola empresa en el país, pero con ello solo se nos da noticia de un supuesto común en los grupos de empresa, pero no de la causa para la responsabilidad, salvo que se confunda una noción con otra”.  La Sala pondrá el acento en rechazar la tesis de instancia sobre la importancia de la línea de crédito y los créditos participativos, afirmando que “Es habitual el pacto que permite al acreedor convertir la deuda en fondos propios, de manera que el prestamista se convierte en un socio más, sin embargo, un fórmula de financiación por peculiar que sea y precisamente por ser característico su uso por sociedades no convierte en grupo de empresas a prestamista y prestatario”…, concluyendo que “ el motivo deberá ser estimado y con el motivo de recurso de KOYO BEARINGS S.A. y el recurso de JTEKT CORPORATION, S.A. absolviendo a ésta de la condena solidaria impuesta…”.

B) A continuación, la Sala entra en el estudio de la vulneración alegada sobre la existencia de discriminación por motivos sindicales, es decir cómo ha valorado la sentencia de instancia los indicios de dicha discriminación y cómo los ha aplicado al caso concreto, algo que ya he explicado con anterioridad. La Sala desestima el recurso empresarial, tras constatar que la empresa demandada en instancia no desplegó ninguna actividad para dar respuesta a los indicios aportados en la demanda, “o al menos no consta en la sentencia ni se ha intentado trasladar a la misma a través de los instrumentos que proporciona la casación”.

C) Por parte del sindicato ELA se cuestiona el carácter declarativo de la sentencia (recordemos la normativa aplicable en la fecha de conocimiento del litigio). La Sala rechaza el recurso trayendo a colación el Auto dictado en un recurso de queja (8/2013 de 23 de julio), en el que se afirma el carácter declarativo de la sentencia de nulidad recaída en un proceso de despido colectivo al amparo de lo dispuesto en el art. 124.11 de la LRJS y en el que se mantiene que el carácter declarativo no impedía que se siguieran tramitando las impugnaciones individuales de cada extinción al amparo de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 123. Concluye la Sala que “Dada la igualdad sustancial de supuestos, la anterior doctrina es de aplicación al de estas actuaciones en virtud de los principios de seguridad y homogeneidad jurídicos al no existir nuevos motivos que aconsejen su modificación”.

4. Como ya he indicado, la sentencia cuenta con un voto particular de cuatro magistrados, que rechaza la absolución de la empresa codemandada, y también la consideración de la sentencia que declara la nulidad como “meramente declarativa”.

Nuevamente la cuestión se centra en determinar quién era el autentico empresario (ex art. 1.2 de la LET) de los trabajadores afectados por los despidos, y el voto particular reitera en gran medida la tesis defendida en otro voto particular a la sentencia de 25 de septiembre de  2013, y para los magistrados que lo firman hay fundamentos suficiente en los hechos probados (inalterados) de la sentencia de instancia para afirmar que “"JTEKT CORPORATION, S.A." es la verdadera empresaria de los trabajadores afectados ( arts. 1.1 y 2 , 8 ET ), en la que redundaban directamente los beneficios de las prestación de sus servicios como real perceptora de éstos, asumía los riesgos de la actividad dirigiendo plenamente la actividad empresarial y decidiendo todas las cuestiones trascendentes, actuando la codemandada "KOYO BEARINGS, S.A." como mera formal empleadora, aunque pudiera necesitar para operar en España a efectos mercantiles y tributarios la estructura formal de una sociedad mercantil con personalidad propia ( arts. 8 y 9 RDLeg 1/2010, de 2 de julio, texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), actuando de hecho la segunda como una simple oficina o sucursal de la primera sin capacidad de adoptar decisiones, sin verdadero capital propio y sin asunción de riesgos, sin real contendido sus juntas generales ( art. 160 RDLeg 1/2010) y sin reales órganos de administración ( arts. 209 a 232 RDLeg 1/2010), percibiendo el capital que necesitaba para abonar sus deudas, entre ellas las salariales, de la sociedad matriz ( arts. 6.4 y 7 Código Civil ), por lo que era adecuada la condena solidaria impugnada, dado que " Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir ", en este caso la responsabilidad general y universal ex art. 1911 CC (" Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros ")”.   

Sobre el carácter declarativo de la sentencia que declara la nulidad de la decisión empresarial, “incluso en aplicación del art. 124.9 III LRJS en la redacción vigente es Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, aplicable dada la fecha de los hechos enjuiciados”, el voto particular reconoce que la tesis defendida por la Sala era justamente la naturaleza declarativa de la decisión judicial, pero argumenta (supongo que en una tesis “de futuro” para otros conflictos que puedan plantearse) que era posible otra tesis aún bajo la vigencia del RDL 3/2012 con un doble argumento: de una parte, porque la ejecución directa de la sentencia ya era factible desde la entrada en vigor de la LRJS, “tanto conforme a las reglas generales de la ejecución de sentencias firmes de despido ( arts. 278 a 286 LRJS), como por las normas específicas de la modalidad de ejecución colectiva, pues ya en el originario art. 247.2 LRJS (aun no instaurada la modalidad de despido colectivo) y en el modificado ex RDL 3/2012 encajaba tal posibilidad..”. Por otra parte, con la argumentación constitucional, para garantizar la efectiva tutela judicial, de que sería contrario al mandato constitucional que una sentencia que declara la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, como ha ocurrido en el caso enjuiciado, requiera de “la necesidad de acudir a un ulterior juicio para obtener una sentencia firme de condena ejecutable , con las dilaciones que ello comporta en el restablecimiento del derecho o libertad violados”, es decir que la sentencia “debe contener los pronunciamientos necesarios para que cese de inmediato la actuación contraria a los derechos fundamentales o libertades públicos violados y a su ejecutividad directa de no ser cumplida voluntariamente por el obligado”.

Buena lectura de la sentencia.