miércoles, 13 de febrero de 2013

Sobre el expediente de regulación de empleo en INCASÒL y su aceptación. De la sentencia del Juzgado de lo Social de 13 de diciembre de 2011 a la del Tribunal Superior de Justicia de 19 de diciembre de 2012 (I).



1. El diario “El Economista” publicaba ayer martes esta noticia “Luz verde a los ERE públicospor causas productivas”, con el subtítulo de “Una reciente sentencia interpreta un 'vacío' de la reforma laboral”. La noticia se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de diciembre de 2012, en el expediente de regulación de empleo presentado el mes de junio por el Instituto Catalán del Suelo (INCASÒL), aún cuando en la información periodística no se cite expresamente el nombre de la empresa y sólo se haga referencia al  ERE “iniciado por un ente público de la Generalitat de Cataluña adscrito al Departamento de Territorio y Sostenibilidad y sujeto al régimen del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de la Empresa Pública Catalana”.

2. Tuve conocimiento del contenido de la sentencia, más exactamente de sus fundamentos de derecho, por la publicación de los mismos en el número de enero de la revistaJurisdicción Social de Jueces para la Democracia, dirigida por el incansable magistrado Miquel Àngel Falguera i Baró. Hasta el momento de redactar esta entrada no he visto publicada la referida sentencia en la base de datos del CENDOJ. No obstante, de la documentación de que dispongo hay base suficiente para efectuar algunos comentarios sobre la citada sentencia, que desestima la demanda interpuesta por la representación unitaria de los trabajadores contra la extinción colectiva de 170 contratos de trabajo.


Pero, retrocedamos en el tiempo antes de acercarnos a la realidad actual. Quién esté interesado en conocer los avatares por los que ha pasado dicha empresa, desde la perspectiva de las relaciones laborales y el impacto de los recortes en los presupuestos públicos adoptados por el gobierno de la Generalitat de Cataluña en 2011, debe ineludiblemente leer la sentencia dictada el 13 de diciembre de2011 por el Juzgado de lo Social número 12 de Barcelona en el supuesto de demanda por despido objetivo interpuesta por 19 trabajadores, en la que se declaran “nulos los despidos de los demandantes acordados por éste con efectos de 22-3-2011 y condeno al mismo a readmitirlos inmediatamente en las mismas condiciones que regían con anterioridad…”. Uno de los abogados de los demandantes hacía estas manifestaciones al conocer la sentencia: “Esta sentencia del INCASÒL es un ataque a la línea de flotación de la política de despedir para ahorrar”, asegura Vicente Cantos, abogado que ha defendido a parte de los 19 despedidos. “El juez les está diciendo, a la dirección y sus asesores, que no vale, que se han equivocado, porque la Administración no está en la calle para hacer dinero, sino para servir a la ciudadanía”, añade. Cantos avisa que desde las primeras sentencias “los jueces han ido aprendiendo y endureciendo el discurso”.

Sin duda, hay una diferencia sustancial entre la sentencia del JS y la que dictará un año más tarde el TSJ de Cataluña: la reforma laboral de  2012, primero con el RDL 3/2012 y después con la Ley 3/2012, que permite la extinción de contratos laborales en las Administraciones Públicas por la vía de ERES, con regulación de las causas y formalidades para que puedan llevarse a cabo, de forma general en la normativa legal citada y desarrollada posteriormente con detalle en el Real Decreto1483/2012 de 29 de octubre, aun cuando esta última norma no había sido dictada cuando se produjeron los despidos. Hay que agradecerle al magistrado Faustino Rodríguez García, que dictó la sentencia del JS, su esfuerzo argumental para llegar a la conclusión de que la actuación empresarial, que se sujetaba a instrucciones de los órganos de gobierno de la Generalitat sobre reducción de partidas presupuestarias y del número de personas que prestaban servicios, no era conforme a derecho con la normativa entonces vigente, argumentación que queda muy bien reflejada en este resumen de la sentencia: “La finalidad de una entidad de derecho público perteneciente a una Administración no es concurrir en el mercado como si de un competidor más se tratara, es decir con la finalidad de obtener beneficios y rentabilidad económica, sino que su finalidad está orientada a satisfacer intereses generales de la sociedad. En consecuencia, los resultados de su actividad no se pueden medir exclusivamente con parámetros de beneficios o pérdidas, sino en relación con su actividad y funciones y, de acuerdo con su presupuesto, en términos de superávit o déficit presupuestario. Estas diferencias ponen de manifiesto la distinta consideración que debe merecer, por una parte, el resultado de la cuenta de explotación de una empresa privada como consecuencia de su actividad productiva orientada a conseguir un beneficio, pero con el riesgo contrario de poder incurrir en pérdidas y, por otra, el equilibrio presupuestario como consecuencia de la gestión de su actividad y funciones orientadas a satisfacer intereses generales de carácter social, de acuerdo con su presupuesto, con la posibilidad no obstante de incurrir en superávit o en déficit, debiendo ser integrado en el primer caso en el propio tesoro público y en el segundo ser cubierto mediante dotaciones presupuestarias, en el caso de las entidades o Administraciones Públicas, lo que justifica que no puedan tener la misma posibilidad de actuación legal respecto a las medidas que afecten a la reducción de plantilla éstas que aquéllas”.  

También deseo destacar de la sentencia, porque si bien dictada en un litigio anterior a la reforma sus argumentos son perfectamente válidos cuando se discuta en un juicio por ERE tras aquella sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados, la crítica jurídica a cómo se había procedido a dicha selección por la empresa y a la falta de información adecuada a la representación del personal, poniendo de manifiesto en el fundamento de derecho VI que la selección y evaluación del personal afectado por los despidos objetivos “a pesar de ser obligadas de acuerdo con la normativa citada, no las llevó a cabo, ni aplicó por tanto los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues la única razón manifestada al respecto en el juicio por su Director en la prueba de su interrogatorio para justificar por qué fueron precisamente los demandantes y no otros los despedidos fue el criterio de la " prescindibilidad ", a todas luces ambiguo, infundado e inconsistente para justificar que la decisión extintiva recayera -se insiste- precisamente sobre ellos”. Por consiguiente “C) Constatada que la actuación extintiva del INCASÒL adoleció de tales carencias respecto a la selección de los trabajadores sobre los que recayó, es decir sobre los demandantes, siendo que la plantilla del mismo se eleva a varios cientos de empleados…., cabe tacharla de arbitraria, y como tal, en virtud de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que " se garantiza " en el art. 9.3 de la CE y del principio general de nulidad de los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas que se contiene en el art. 6.3 del Código Civil, debe ser considerada nula”.

3. Cabe recordar que el grupo parlamentario de Convergència i Unió votó a favor de la reforma laboral, y que algunas de sus enmiendas relativas a una mayor participación de la Administración durante el ERE presentado por la empresa fueron aceptadas por el grupo popular, sin olvidarnos de que el núcleo duro de la reforma en este apartado radica por una parte en la supresión de la autorización del ERE por la autoridad administrativa laboral, y de otra en la extensión de la regulación antes aplicables al sector privado al sector público en general, incluyendo pues a las Administraciones Públicas (algo saben de ello los trabajadores de los ayuntamientos de Estepona, La Oliva, Gáldar, Jerez de la Frontera, Cambrils,…). El gobierno catalán aplicó rápidamente la reforma laboral como queda constancia  por las fechas en que se presentó el ERE del INCASOL, mereciendo este titular del diario El País de 26 de mayo: “El gobierno de CiU estrena la reforma laboralcon un ERE en el Incasòl”, y con esta información en la noticia: “Ni 24 horas pasaron entre la aprobación en el Congreso de los Diputados de la reforma laboral y el anuncio del Instituto Catalán del Suelo (Incasòl), de despedir a 203 de sus 487 trabajadores debido a la caída de la actividad y a los recortes presupuestarios. El Gobierno catalán estrena así una legislación que, además de abaratar el despido, facilita que las empresas públicas echen a sus empleados por razones de “insuficiencia presupuestaria”; el equivalente a la “caída de ingresos” en el sector público”. Como “curiosidad económica” (y que cada lector o lectora la valore como considere oportuno), se pagaron, según datos deldiario Expansión, “unos  165.000 euros a PricewaterhouseCoopers (PwC) por asesorar y elaborar el informe que sustenta el Expediente de Regulación de Empleo (ERE)”.

El juicio de los 173 trabajadores despedidos por “causas económicas y productivas” se celebró el 22 de noviembre, y la sentencia del TSJ de 19 de diciembre desestima la demanda con argumentos que en más de una ocasión son radicalmente distintos a los de la sentencia del juzgado de lo social, algo que no debe sorprender desde la perspectiva formal del cambio normativo operado, pero que sí llama la atención respecto de cómo se valora la actividad social de dicha empresa pública. A continuación comento aquellos aspectos de la sentencia que más han llamado mi atención y remito, como siempre es obligado hacerlo, a la lectura íntegra de sus fundamentos jurídicos.
  
A) La parte demandante propuso a la Sala que presentara cuestión de inconstitucionalidad de la disposición adicional segunda del RDL 3/2012, disposición que se mantiene en la Ley 3/2012, argumentando, según se recoge en el FJ tercero, que “es contraria a la propia finalidad del Real Decreto a tenor de la exposición de motivos de la misma”. La Sala analiza con detalle dicho precepto y su relación con el artículo 86.1 de la Constitución, más exactamente con la existencia de razones de extraordinaria y urgente necesidad que justifican un RDL, para llegar a la conclusión de que dicho precepto es conforme a derecho pues responde a “las exigencias en la constricción del gasto” en una muy difícil situación económica que habilita al gobierno para adoptar las medidas adecuadas para repararla. Estoy de acuerdo con la tesis de la Sala, que no es sino la del Tribunal Constitucional, pero mucho menos, porque habría que demostrarlo fehacientemente y no sólo con una manifestación de voluntad, de que “es evidente” (me pregunto ¿para quién?) que “toda reducción del gasto, aún cuando sea el gasto de personal, produce una minoración del déficit que es objetivo fundamental impuesto constitucionalmente”.

Incidentalmente, la Sala deja constancia de que la reforma laboral y su aplicación al sector público no sólo se basa en la disposición adicional sino también en el reformado artículo 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, aun cuando reconoce, y coincido con su apreciación, con independencia de la crítica que puede hacerse al precepto, que la disposición “ha venido a clarificar y posibilitar sin dudas una situación anterior ambivalente en la doctrina y la jurisprudencia..”. Todo ello, apunto, a la espera de cómo resuelva el TC el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la reforma laboral.

B) Respecto a la falta de legitimación activa alegada por el Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Cataluña, también parte demandada, la Sala se remite a la sentencia del JS (que, por cierto, califica de pronunciamiento judicial “sin relación con el caso de autos”) que ya estimó la petición, critica que la parte demandante haya desistido de su petición frente a la Generalitat de Cataluña, califica de “craso error” separar ambos entes “cuando es meridiano que la Generalitat de Cataluña actúa con personalidad jurídica única… y que el Departament de Territori i Sostenibilitat no es más que un órgano ejecutivo que forma parte del gobierno de la Generalitat…”,  y aprovecha la oportunidad para darle un pequeño toque de atención a la parte demandante por haber mantenido su petición un año más tarde de que fuera desestimada en el JS, debido, dice “al quizá excesivo celo procesal desarrollado por la parte actora”. Puede ser cierto, en efecto, que hubiera un “excesivo celo procesal”, pero si la parte demandante entendió lo mismo que la Sala, es decir, que la sentencia del JS no tenía “relación con el caso de autos”, pudo razonablemente pensar que debía presentar nuevamente dicha alegación. Remito a la lectura detallada del FJ de la sentencia del JS, ahora reproducido en el de la Sala, y su muy cuidado análisis jurídico sobre el concepto de grupo de empresas, con un detallado estudio y aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para llegar a la conclusión de que la dependencia administrativa y política del INCASÒL con el Departament de Territori i Sostenibilitat no puede llevar en modo alguno a la afirmación de la existencia de un grupo de empresas por no darse los requisitos que ha fijado la jurisprudencia del TS.

C) La sentencia se detiene a continuación, al igual que lo hizo la del JS, en el estudio de la naturaleza jurídica, el objeto y las funciones del INCASÒL, entidad de derecho público de la Generalitat y que actúa con sujeción al derecho privado. El fundamento jurídico quinto es un buen resumen de cuál es la normativa aplicable al INCASÒL, presupuesto para sostener que le es de aplicación la normativa laboral ordinaria, el Estatuto Básico del Empleado Público y, de forma supletoria, cuando se haya adoptado el acuerdo de incorporar el conveniocolectivo del personal laboral autonómico, dado que su artículo 2 excluye la aplicación al personal de entidades de derecho público sometidas al derecho privado, en coherencia con la Ley 1/1997 de 31 de octubre, de la funciónpública de Cataluña.

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