Mis dudas sobre la Ley 3/2012, los Dictámenes del Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat, el recurso de inconstitucionalidad del PSOE e Izquierda Plural, y en general, nuevamente, sobre la reforma laboral (II)..

I. Mis dudas sobre la constitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 3/2012.

1. Con ocasión de la aprobación, publicación y entrada en vigor del RDL 3/2012, publiqué a principios del mes de marzo una entrada en este blog en la que planteaba mis dudas sobre la constitucionalidad de determinados preceptos de dicha norma, además de poner en tela de juicio la utilización permanente del Real Decreto-Ley con la fundamentación, constitucionalmente obligada, de la “extraordinaria y urgente necesidad” de las medidas adoptadas. Buena parte de mi argumentación de entonces sigue siendo válida tras la aprobación y entrada en vigor de la Ley 3/2012, y por ello recupero ahora, revisados en su caso, mis argumentos expuestos en aquella ocasión, antes de pasar al análisis del recurso de inconstitucionalidad presentado el viernes 5 de octubre por los diputados del PSOE y de Izquierda Plural contra dicha ley.  

2. ¿Respeta la Ley 3/2012 la normativa de la Organización Internacional del Trabajo en materia de libertad sindical, negociación colectiva y extinción del contrato de trabajo, en concreto los convenios números 87, 154 (art. 8: Las medidas previstas con objeto de fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la libertad de negociación colectiva) y 158 (art. 4 :No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio)?

3. ¿Respeta la Ley 3/2012 la normativa de la Unión Europea, en concreto la Carta de los derechosfundamentales, en materia de libertad sindical, negociación colectiva y protección contra el despido?

4. ¿Respeta la Ley 3/2012 la doctrina del TC sobre el artículo 35 de la Constitución, que reconoce el derecho al trabajo? Por su interés reproduzco un fragmento de la sentencia 192/2003 de 27 de octubre.

“Tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma. Ello no quiere decir que, como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, por ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts. 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho. No debe olvidarse que hemos venido señalando desde nuestra STC 22/1981, de 2 de julio, FJ 8, que, en su vertiente individual, el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser despedido sin justa causa".  

5. ¿Respeta la Ley 3/2012 la doctrina del TC respecto a la limitación del arbitraje obligatorio, recogida en la sentencia 11/1981? Por su interés reproduzco un fragmento.

“El laudo de obligado cumplimiento, que constituye uno de los puntos neurálgicos del ataque de inconstitucionalidad contenido en eses recurso, es una figura de perfiles no demasiado claros, por lo cual no será inoportuno tratar de comprenderlo estableciendo la evolución que nuestro ordenamiento ha experimentado en esta materia y fijando su actual situación normativa. ….

Llegamos de este modo al Real Decreto-ley 17/1977. En este texto, los llamados laudos de obligado cumplimiento aparecen tanto en el título II, que versaba sobre los conflictos, como en el título III, que trataba de los convenios. En la primera línea, la de los conflictos, el artículo 25 distinguía entre «conflicto derivado de discrepancias relativas a la interpretación de una norma preexistente», caso en el cual el conflicto se remitía a la Magistratura de Trabajo, y -conflicto para modificar las condiciones de trabaja., caso en el cual la autoridad laboral dictaba el laudo de obligado cumplimiento. En la segunda línea, el título III del Real Decreto-ley 17/1977 dio nueva regulación a determinados preceptos de la Ley de Convenios del año 1973. Destacaba entre ellos la redacción que se daba al artículo 15. Según este texto, si las partes no llegaban a un acuerdo en la negociación de un convenio colectivo, podían de-signar uno o varios árbitros que actuaran conjuntamente; en el caso de que no hubiera acuerdo ni decisión derivada de arbitraje voluntario, se podía acudir al procedimiento de conflicto colectivo (salvo que se ejerciera el derecho de huelga) y a través del procedimiento de conflicto obtener de la Administración un laudo.

De esta suerte, la situación tras el Real Decreto-ley 17/I977 era la siguiente: en los conflictos derivados de discrepancias sobra Interpretación, el procedimiento se tramitaba ante las Magistraturas de Trabajo; los conflictos planteados para modificar las condiciones de trabajo se resolvían a través de los procedimientos de conflicto y por medio de ellos, la Autoridad laboral dictaba el laudo de obligado cumplimiento. Dentro del conjunto de los llamados conflictos para modificar las condiciones de trabajo, era uno de ellos –y tal vez el más significativo– el determinado por el fracaso de las negociaciones del convenio colectivo.

Con la aprobación del Estatuto de los Trabajadores, la legalidad anterior ha quedado modificada. Como dijimos más arriba, el Estatuto de los Trabajadores no ha derogado el título II (artículos 17-26) del Real Decreto-ley 17/1977, pero ha derogado, en cambio, expresamente, el titulo III (art. 27), la Ley 38/1973 a la que el artículo 27 dio nueva redacción, y, en especial, el artículo 15 de aquella Ley tal como el de 1977 quedó redactado. El Estatuto de los Trabajadores, como también quedó dicho, no ha regulado nada sobre los conflictos colectivos. Ha regulado, en cambio, los convenios colectivos, aunque sin aludir a la hipótesis del fracaso de la negociación. Subsiste, pues, el artículo 25 del Real Decreto-ley 17/1977 y la norma que en él se contiene sobre los conflictos colectivos para modificar condiciones de trabajo. Una interpretación sistemática permite englobar en este tipo genérico de conflictos el especial conflicto consistente en el fracaso de la negociación, que puede entrar así en el ámbito del artículo 25.

De este modo, el problema de la constitucionalidad del artículo 25 del Real Decreto-ley 17/1977, y como consecuencia la del 26, se plantea en dos posibles sentidos: uno, en lo que concierne a su relación con el derecho de huelga para saber si limita indebidamente este derecho en cuanto derecho fundamental reconocido en el artículo 28 de la Constitución; otro, en lo que respecta a la posible y eventual violación del artículo 37 de la Constitución y del principio de autonomía colectiva en el marco de las relaciones laborales.

En el primer sentido, no parece que la contradicción exista, pues el artículo 17.2 del Real Decreto-ley 17/1977 es claro en el sentido de que los trabajadores no pueden, ejercer el derecho de huelga cuando son ellos los que han utilizado el procedimiento que conduce al laudo. En tal caso la imposibilidad de ejercer el derecho de huelga procede de haber puesto ellos mismos en marcha el procedimiento de conflicto. En cambio, en aquellos casos en que el procedimiento de conflicto lo inician los representantes de los empresarios, la huelga no queda impedida. El articuló 15 de la Ley de 1873 lo ponía de manifiesto para el caso del fracaso de la negociación del convenio y así debe entenderse hoy. Se puede acudir al procedimiento de conflicto si no se ejercita el derecho de huelga.

Más difícil de resolver es la segunda cuestión, esto es, la medida en que la articulación de un llamado arbitraje público obligatorio para resolver los conflictos sobre modificación de condiciones de trabajo y, en especial el conflicto nacido del fracaso de la negociación del convenio, puede contravenir el derecho de la negociación consagrado por el artículo 37 de la Constitución.

Para resolver esta cuestión, no basta, a nuestro juicio, llegar a la conclusión de que ese llamado arbitraje público obligatorio no es genuino arbitraje, porque en modo alguno lo es el que reúne al mismo tiempo las características de ser público y de ser obligatorio. Más allá de las palabras, lo que existe es la sumisión a una decisión de un órgano administrativo. Es verdad que esta intervención y esta decisión son históricamente los herederos residuales, como hemos tratado de poner de relieve anteriormente, de un sistema de intervención administrativa que era claramente limitativo de los derechos de los administrados. En el sistema del Real Decreto-ley 17/1977, en virtud de la evolución misma que había experimentado ya el sistema jurídico laboral español, las cosas no se producían igual que en los cuerpos de normas anteriores: la Administración no actúa de oficio (cfr. art. 18) y la vía de los procedimientos de conflicto colectivo no es necesaria sino facultativa (cfr. art. 17). Además de no existir la iniciativa pública, los laudos, según se desprende del artículo 26, deben decidir la cuestión entre las posiciones de las partes en conflicto respetando el principio de congruencia (cfr. art. 28) y están sometidos a impugnación ante la jurisdicción (cfr. art. 26 in fine). Esta línea de análisis nos conduciría a plantearnos el problema de la licitud constitucional de que potestades que a primera vista parecen jurisdiccionales, por consistir en la resolución de conflictos, se confieran a órganos de la Administración en contra del principio de la división de los poderes. Esta línea no parece que pueda llevarse mucho más allá y no da respuesta a la demanda de los recurrentes, pues éstos fundan su demanda en la violación del artículo 37 de la Constitución y en la idea de que dicho artículo consagra el derecho a la negociación colectiva en términos tales que ningún otro instrumento puede suplir a éste a la hora de alcanzar la normativa laboral. Es ésta una tesis que no puede ser acogida, pues resultaría paradójico que existiera una bolsa de absoluta y total autonomía dentro de una organización, como el Estado, que, por definición, determina para sus súbditos un factor heteronómico. Más bien parece que ocurre algo similar a lo que acontece con el llamado principio de autonomía en el campo del Derecho privado. Es un principio del derecho que preside la vida jurídica, pero no hay inconveniente para que, en ocasiones, pueda presentar excepciones, siempre que la limitación de la libertad individual que supongan se encuentre justificada.

La justificación puede hallarse en el daño que el puro juego de las voluntades particulares y las situaciones que de él deriven, puede irrogar a los intereses generales, como ocurre, por ejemplo, cuando la duración de un conflicto entraña las consecuencias que justifican la obligatoriedad del arbitraje previsto en el artículo 10 de este mismo Decreto-ley, tal como hemos interpretado este precepto anteriormente. Sin embargo, en el caso de los artículos 25, b), y 26, ni se trata propiamente de un arbitraje ni, aunque fuera así, concurren los elementos justificativos de la restricción que al derecho de negociación pueden establecerse sin afectar al contenido constitucional definido en el artículo 37 de la Constitución”.

6. ¿Respeta la Ley 3/2012 la doctrina del Tribunal Supremo sobre adecuación de la duración de la prueba al objeto del contrato? Véase la sentencia de 20 de julio de 2011:

“Debe sostenerse, que la negociación colectiva no puede magnificarse hasta el extremo de admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatibles con la propia finalidad y funciones -que hemos ya descrito- del instituto del período de prueba, pues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamente dilatada de dicho período, bien puede sugerir –como ha puesto de manifiesto la doctrina científica- que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puede asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrir situaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos por el citado precepto estatutario.

Dichas cláusulas son radicalmente nulas por contrarias a la ley y al orden público social. En estos casos, contrariamente a lo que entiende la sentencia recurrida, los Tribunales Laborales pueden declarar su nulidad bien sea a través de la modalidad procesal de impugnación de convenio colectivo, bien lo sea por la modalidad del conflicto colectivo o, en su caso, los Tribunales pueden dejar de aplicar la cláusula en cuestión, cuando se invoque por un trabajador la figura del fraude de ley. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 27 de diciembre de 1989 , ya calificó de fraudulenta la libertad empresarial de desistimiento a la que hace referencia el número 2 del repetido artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores "...en tanto que descansara en consideración ajena a las experiencias que constituyen el objeto de esta prueba."

7. La nueva articulación, que algunos califican de desarticulación, de la estructura de la negociación colectiva, ya recogidas en el RDL 3/2012 y reforzada en la Ley 3/2012, no permite a las organizaciones sindicales y empresariales organizar dicha estructura, dado el mandato imperativo de la prevalencia del convenio de empresa y la imposibilidad de modificarlo por los agentes sociales. ¿Puede estar limitación constituir una vulneración del derecho fundamental de libertad sindical en cuanto a uno de sus contenidos esenciales, según doctrina del TC, que es el derecho de negociación colectiva?

II. Los Dictámenes del Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat de Cataluña sobre la reforma laboral.  

1. Procedo en primer lugar al análisis jurídico del Dictamen 5/2012 sobre el RDL 3/2012.

El día 6 de marzo tres grupos parlamentarios (PSC, ERC, ICV- EUiA) y un sub grupo parlamentario (SI) presentaron en el Parlamento catalán una solicitud dedictamen al Consejo de Garantías Estatutarias para que este emitiera su parecer sobre la constitucionalidad de diversos preceptos del RDL 3/2012, como paso previo a la interposición de un posible recurso de inconstitucionalidad por parte del Parlamento de Cataluña de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 76.3 del Estatuto de Autonomía. El escrito destacaba la posible vulneración de las competencias autonómicas en varios preceptos del RDL que trataban de las políticas de empleo y de formación, algo en lo que coincidía con CiU que presentó otro escrito dirigido al CGE el día 7 para que se pronunciara también sobre esa posible vulneración. El CGE acordó la acumulación de las dos solicitudes para examen y respuesta en un único procedimiento y dictamen. Me detengo a continuación en los aspectos más destacados del Dictamen y que siguen teniendo relevancia tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012.

2. El fundamento jurídico primero explica ampliamente cuál es el objeto del Dictamen. En primer lugar, formula unas consideraciones generales sobre los numerosos cambios habidos en la legislación laboral española en los últimos tiempos, y enlaza estos cambios con el texto del RDL, del que efectúa una breve síntesis del contenido de su preámbulo y de su texto articulado. A continuación, expone con detalle el contenido de los escritos de solicitud de Dictamen presentados por los grupos parlamentarios, y conviene aquí reseñar la buena síntesis que el CGE efectúa de las dudas jurídicas suscitadas en los dos textos y que son las siguientes: conocer si el RDL “cumple el presupuesto habilitante y respeta los límites materiales que establece el artículo 86 CE para los decretos-leyes estatales”; en segundo término, saber si la norma en cuestión puede implicar “la eventual lesión de derechos constitucional o estatutariamente garantizados”; por fin, conocer si algunos preceptos del RDL “vulneran el orden de distribución de competencias”.

A continuación, y en el mismo fundamento jurídico, se explica cuál será la estructura del Dictamen en los siguientes fundamentos: en primer lugar, el análisis del respeto del artículo 86.1 de la CE por parte del RDL, tanto para saber si cumple con el requisito de la “extraordinaria y urgente necesidad”, como si respeta sus límites materiales, en concreto la no afectación “al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general”; en segundo término, el respeto por parte de la norma laboral a las competencias autonómicas de acuerdo a lo dispuesto en la CE y en el EAC; más adelante, la posible vulneración de derechos constitucionales de contenido laboral por parte del RDL, así como también de hipotéticas vulneraciones de normas de derecho social europeo y de derecho internacional invocadas por los solicitantes de los Dictámenes.

3. El fundamento jurídico segundo lleva por título “La legitimidad constitucional del Decreto-Ley”. En primer lugar, el CGE analiza si el RDL cumple con el requisito de extraordinaria y urgente necesidad, y para ello analiza tanto el contenido de su preámbulo como la argumentación gubernamental en el debate parlamentario de convalidación, en el bien entendido que esta sirve de muy poco, y coincido con el parecer del CGE, ya que la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Sra. Fátima Báñez, reprodujo en su exposición buena parte de aquel. A mi parecer la Ministra se ajustó al guión oficial (no podía ser de otra forma) en su intervención inicial del día 8 de marzo durante el debate sobre la convalidación del RDL, argumentando que su objetivo es la creación de más empleo estable, que se trata de una reforma que potencia la flexibilidad interna como alternativa a la destrucción de empleo por los despidos, y que en tal sentido “han tenido en cuenta las medidas pactadas con los agentes sociales en el II acuerdo para el empleo y la negociación colectiva”, y en los trámites de réplica a las intervenciones de la portavoz socialista, Sra Soraya Rodriguez, elevó el tono de su exposición para argumentar que ciertamente la reforma permite más flexibilidad en la empresa. “pero respeto infinito a la negociación colectiva”, dado que a su parecer lo que hace la reforma es “modernizar la negociación colectiva diseñada en los años ochenta”.

El CGE acude a la consolidada doctrina del TC sobre “el juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado” y “la necesaria conexión entre la facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto (de hecho) habilitante”, así como también a su propia doctrina plasmada en anteriores dictámenes, y concluye que la norma se ajusta a derecho en este punto, ya que los datos aportados por el gobierno sobre la situación económica y el porcentaje de la población en edad laboral sin empleo “son un factor que avala la adopción de las medidas por el procedimiento de urgencia”, ya que la situación que ampara la promulgación del RDL en cuanto que existe una extraordinaria y urgente necesidad “residen en el elemento causal de la situación de crisis económica y su impacto sobre el mercado laboral”.

Distinta, muy distinta, es la valoración que efectúa el CGE sobre el respeto por parte de algunos preceptos del RDL a lo dispuesto en el artículo 86.1 CE sobre la no afectación de la norma a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, siendo objeto de examen los preceptos sobre los que los solicitantes manifestaban sus dudas jurídicas: los artículos 4 (contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores), 5 (contrato a tiempo parcial), 12 (modificación sustancial de condiciones de trabajo), 14 (negociación colectiva) , disposiciones adicionales segunda (aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público), tercera (aplicación del artículo 47 del Estatuto de los trabajadores en el sector público), y la disposición derogatoria única (alcance de la derogación normativa).

El CGE realiza en primer lugar un cuidado análisis de la doctrina del TC sobre qué significa “afectación” de los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos recogidos en el título I de la CE, destacando que ni puede suponer la imposibilidad de utilizar el RDL, por una parte, ni la regulación del régimen general de aquellos por otra ni tampoco la alteración o modificación de sus elementos esenciales (ya que ello sólo puede producirse por ley y en los términos constitucionalmente establecidos). Además, y siguiendo la doctrina del TC, el CGE destaca, y será especialmente importante en este Dictamen, que el análisis de un RDL debe tener muy en cuenta “la configuración constitucional del derecho afectado en cada caso, e incluso su colocación en el texto constitucional dentro de las diversas secciones y capítulos de su título I, dotados de mayor o menor rigor protector a tenor del artículo 53 de la CE”. La aplicación de estos criterios de la doctrina constitucional llevará al CGE a entender que varios preceptos del RDL afectan a derechos laborales del título I de la Constitución y que, por consiguiente, el RDL “vulnera los límites materiales establecidos por el artículo 86.1 de la Constitución”. Los preceptos cuya regulación se considera contraria a la CE son los apartados Uno y Dos del artículo 12, que abordan la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por decisión unilateral del empleador si concurren las causas recogidas en la norma, y los apartados Uno, Tres y Seis del artículo 14, que abordan la regulación de la negociación colectiva e introducen modificaciones de indudable importancia con respecto a la normativa anterior como son la regulación del arbitraje obligatorio, la prioridad absoluta del convenio colectivo de empresa, y la desaparición de la llamada ultraactividad laboral transcurridos dos años desde le denuncia del convenio colectivo vigente (que se convertirán en uno con la Ley 3/2012) y del que plantea su nueva negociación. En síntesis, y comparto el planteamiento del CGE, el Dictamen es del parecer que el contenido de los cambios incorporados a la regulación de la negociación colectiva por el artículo 14 del RDL “comportan la introducción de cambios esenciales en el régimen del derecho a la negociación colectiva de trabajo entre los representantes de los trabajadores y los empresarios reconocido en el artículo 37.1 CE y que está sometido a reserva de ley (art. 53.1 CE)”, sin olvidar además que el propio artículo 37.1 garantiza la fuerza vinculante de los convenios. No va desencaminado, desde luego, el Dictamen al considerar que en el preámbulo del RDL el gobierno parece admitir (no creo que parezca admitir, es que lo admite claramente a mi parecer) que con la nueva regulación de la negociación colectiva se establecen “novedades sustanciales” que son en definitiva “una nueva ordenación o régimen jurídico de la negociación colectiva entre empresarios y trabajadores”.

A continuación, el Dictamen realiza un detallado examen de los apartados mencionados del artículo 14, para analizar en qué medida proceden a una nueva regulación, a un cambio sustancial, de la normativa vigente hasta el 12 de febrero, y es aquí donde empieza a introducir valoraciones de contenido más estrictamente laboral (no son contradictorias sino complementarias, creo, con las que realiza desde la perspectiva constitucional) que merecerán valoración positiva por un sector de la doctrina iuslaboralista y bastante criticas (me imagino) por quienes han defendido la plena validez jurídica, económica y social, de la norma, como es por ejemplo la afirmación de que la prioridad aplicativa del convenio de empresa significa que el legislador “adopta una medida que supone reducir la eficacia de los convenios de sector en determinadas condiciones”. De especial interés, y quizás aquí hubiera podido detenerse algo más el Dictamen, aunque ciertamente hay algunas consideraciones sobre la misma cuestión más adelante, es el impacto que la nueva regulación puede tener sobre la vulneración indirecta del artículo 28.1 CE en cuanto al ejercicio del derecho de libertad sindical sin cortapisas, ya que la prioridad del convenio de empresa sobre los de ámbito superior podría dar más importancia a la representación unitaria de los trabajadores en la empresa, o a los grupos designados ad hoc en determinados supuestos, frente a las organizaciones sindicales en general y sus representaciones en las empresas en particular. En cuanto al posible arbitraje obligatorio, y sin entrar ahora a valorar su conformidad o no al art. 37.1 CE (algo que el CGE deja para más adelante, y que considerará vulnerador del mismo y también del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1), también coincido con la valoración efectuada en el Dictamen de que se trata de un “cambio objetivo en la forma o el procedimiento de ejercicio del derecho a la negociación colectiva”, dada la relevante intervención que podría tener en la resolución de una discrepancia entre los sujetos negociadores la intervención de un órgano administrativo estatal o autonómico (Comisión consultiva nacional de convenios colectivos u órgano equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma). Por último, no menos importante es la regla que introduce el RDL sobre la limitación de la vigencia y eficacia de los convenios colectivos, es decir una modificación del artículo 86.3 de la LET que a juicio del CGE, y sigo coincidiendo con su parecer, afecta a “un aspecto muy significativo del régimen jurídico del derecho a la negociación colectiva”. En consecuencia, y a la luz de la doctrina del TC y del propio CGE, las modificaciones operadas por el RDL sobre el derecho a la negociación colectiva estatutaria regulada en el Título III de la LET son de tal importancia que afectan a “elementos relevantes de su régimen jurídico”, por lo que su regulación ha de operarse por ley ex artículo 53.1 CE (“Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades…”).

De manera mucho más concisa, pero con la misma fortaleza jurídica por lo que respecta a su valoración, el Dictamen se pronuncia sobre la hipotética afectación al derecho al trabajo y al derecho a la negociación colectiva por los cambios introducidos en el artículo 41 de la LET sobre las condiciones de trabajo que pueden ser objeto de modificación sustancial por decisión del empleador, y más exactamente sobre la referencia concreta (no recogida en la redacción anterior del artículo 41 de la LET) a la cuantía salarial. El Dictamen acude a la doctrina del TC sobre la consideración del salario como parte esencial del convenio colectivo, y concluye que la posible decisión unilateral del empleador sobre la modificación de dicha cuantía afecta de forma indudable al derecho de negociación colectiva (no lo dice el Dictamen, pero creo que puede deducirse del mismo con toda claridad, y desde luego esta es mi tesis, que la negociación colectiva “sufrirá” mucho en cuanto que aquello negociado y firmado puede ser modificado poco después aun cuando no haya acuerdo de las partes), por lo que va mucho más allá de una mero ajuste técnico de la norma y se convierte en una modificación bastante importante.

Sobre la importancia de la modificación operada en el artículo 41 de la LET, desde la perspectiva sustantiva laboral, reitero ahora aquello que ya he expuesto en anteriores comentarios al RDL y que concuerda con la tesis del CGE: “Sí hay a mi entender una modificación relevante en el artículo 41, con la inclusión de la referencia a la “cuantía salarial” como una de las posibles modificaciones sustanciales de la empresa por decisión del empleador si concurren causas para ello y después del período de consulta con la representación del personal, en el bien entendido además que estas modificaciones pueden afectar a las condiciones reconocidas en el propio contrato de trabajo y no sólo a acuerdos, pactos o decisiones empresariales de alcance colectivo (situación no contemplada en la normativa anterior). Parece lógico pensar que esta posibilidad puede ser utilizada para la reducción, temporal, de los salarios percibidos por los trabajadores, y además si se trata de una modificación individual el plazo de su entrada en vigor se reduce desde 30 a 15 días respecto a la obligación previa de comunicación por parte del empleador, reduciéndose aún más a 7 días cuando se trate de una modificación del alcance colectivo y el período de consultas haya finalizado sin acuerdo quedando expedita la vía para la decisión empresarial”.

Por consiguiente, y a modo de conclusión para justificar su crítica al RDL por vulnerar el art. 86.1 CE, el CGE argumenta que las modificaciones examinadas y que han sido incorporadas a la LET por el RDL poseen una indudable importancia en la configuración del régimen convencional de la negociación entre empresarios y trabajadores y superan “lo que será propio de una reforma accesoria”. Por cierto, el Dictamen considera también lesionado el art. 35 CE pero no encuentro en su argumentación en este fundamento jurídico de qué forma se vulnera este derecho, ya que toda la argumentación va dirigida a fundamentar la afectación del art. 37.1.

Una observación final, pero muy importante a mi entender, sobre qué implica el Dictamen del CGE. El Consejo efectúa una acertada crítica sobre la incorrecta utilización de la figura jurídica del RDL para regular contenidos sustanciales de los derechos reconocidos en el título I de la CE, y responde acertadamente a las dudas que planteaba en una entrada anterior en los siguientes términos: ¿Se está utilizando correctamente la figura del Real Decreto-Ley? ¿Estamos ante una situación de extraordinaria y urgente necesidad? ¿Cumple los requisitos proclamados por el Tribunal Constitucional para la utilización de esta norma? Y dicho esto, en modo alguno cierra las puertas a que esas modificaciones se efectúen por norma con rango de ley, y eso es justamente lo que ha ocurrido ya que el proyecto de ley resultante de la tramitación parlamentaria del RDL 3/2012 se ha acabado convirtiendo en la Ley 3/2012.

4. El fundamento jurídico quinto aborda con carácter general el examen del marco constitucional de los derechos de ámbito laboral que ha sido objeto de petición de valoración jurídica. Son objeto de atención la regulación del período de prueba en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la posibilidad de realización de horas extras en el contrato de trabajo a tiempo parcial, las nuevas reglas sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo en su relación con la negociación colectiva, de aplicación de la normativa laboral en materia de expedientes de regulación de empleo al personal laboral del sector público, y la cláusula derogatoria. Son objeto de especial atención, en la medida en que han sido referenciados por los solicitantes del Dictamen, el derecho al trabajo y el derecho a la negociación colectiva (artículos 35 y 37.1 CE), el principio de igualdad de trato y no discriminación (art. 14) el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24), la cláusula de igualdad material recogida en el art. 9.2 y los artículos de la CE que se refieren a normativa europea e internacional y cuya vulneración hubiera podido producirse por el RDL (arts. 10, 93 y 96.1). Es cierto que también los solicitantes argumentan la posible vulneración de preceptos estatutarios, si bien el CGE entiende, al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.1 del EAC que “los derechos estatutarios vinculan estrictamente a los poderes públicos de Cataluña”, por lo que los preceptos del EAC “no pueden operar como parámetro de constitucionalidad”, por lo que no son contemplados en el análisis jurídico que efectúa a continuación el Dictamen sobre la constitucionalidad de algunos preceptos del RDL 3/2012.

La primera, y amplia, parte de este fundamento está dedicada nuevamente a un análisis teórico de los preceptos constitucionales referenciados, si bien poniendo dicho análisis en relación con las criticas jurídicas formuladas por su presunta vulneración en el RDL 3/2012, mereciendo especial atención a mi parecer dos referencias: la primera, que el importante Convenio número 158 de la OIT sobre extinción del contrato de trabajo “es un tratado a los efectos establecidos por el artículo 10.2 CE”, y el segundo, que acoge la doctrina del TC, que “resulta improcedente el análisis del Derecho de la Unión como parámetro de constitucionalidad de normas con rango de ley”. Tampoco cabe olvidar que el artículo 86.1 CE obliga a la no afectación de los derechos regulados en el título I de la CE, y el Dictamen ya se ha pronunciado sobre la existencia de esa vulneración por parte del RDL en cuanto que regula aspectos sustanciales de la ordenación del derecho a la negociación colectiva.

Sigo insistiendo en la utilidad del Dictamen desde la perspectiva teórica, por el esfuerzo realizado por sus miembros de sistematización de la doctrina del TC sobre los derechos constitucionales de incidencia laboral sin olvidar las valiosas referencias a la propia doctrina del CGE, aunque también reitero mi sorpresa por la inexistencia de mención alguna a la sentencia sobre el EAC, ya que esta última dedica partes importantes de su contenido a los preceptos estatutarios que afectan, directa o indirectamente, a la materia laboral. Resulta muy interesante el análisis que efectúa el Dictamen de la doctrina constitucional sobre el derecho al trabajo, en los planos individual y colectivo, desde sus diversas vertientes del acceso a un puesto de trabajo, a la ocupación real y efectiva, y a la no extinción del contrato sin una justa causa. Y no lo es menos su estudio de la doctrina constitucional del derecho a la negociación colectiva y su estrecha relación con el derecho fundamental de libertad sindical, con referencias obligadas a las sentencias del TC que manifiestan que el derecho de negociación colectiva integra el contenido esencial del derecho de libertad sindical, y que su ejercicio es “un medio necesario para el ejercicio de la acción sindical que reconocen los arts. 7 y 28.1 CE”.

5. El fundamento jurídico sexto me parece de extraordinaria importancia, y junto con el segundo (que recuérdese que versa sobre la legitimidad constitucional del RDL) deben ser a mi parecer el eje central del estudio y análisis de la doctrina iuslaboralista. En efecto, ahora sí el Dictamen se pronuncia sobre la constitucionalidad de diversos preceptos que han merecido muchos debates y análisis (mayoritariamente críticos sobre sus contenidos), como han sido la duración del período de prueba en el nuevo contraro indefinido, o el establecimiento de un arbitraje obligatorio por un órgano administrativo en el que participan representantes de la administración.

¿Qué dice el Dictamen, que argumentación jurídica efectúa, sobre el polémico período de prueba de un año en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a emprendedores en respuesta a la crítica de los solicitantes del dictamen sobre la posible vulneración del derecho constitucional al trabajo en la interpretación efectuada por el TC y a la que me he referido con anterioridad? Un contrato, añado, sobre el que buena parte de la doctrina laboralista ha manifestado, y así también me he pronunciado, que estaría más cerca de ser un contrato temporal sin causa de fomento de empleo que un contrato indefinido propiamente dicho, además de ser poco respetuoso con el Convenio número 158 de la OIT.

El CGE sabe, sin duda, que este precepto es especialmente polémico y por ello acude en primer lugar al examen de la normativa vigente con carácter general sobre el período de prueba en la LET, y a continuación estudia la de “los Estados de nuestro entorno”, que en términos generales, y es una apreciación que puede compartirse, califica de “similar” a la existente en España. La preocupación por examinar a fondo este polémico precepto también se pone de relieve en la referencia al contrato de trabajo que se aprobó en Francia en 2005 bajo la denominación de “nouvelles embauches” y que el Dictamen califica de muy parecido al nuevo contrato indefinido. De lo que se olvida, quiero pensar que inconscientemente, el Dictamen, es que dicho contrato fue declarado contrario al Convenio 158 de la OIT por la Cour d’Appel de París en sentencia de de 6 de julio de 2007, Dicho contrato fue derogado por la ley de 25 de junio de 2008, tras haber merecido una dura crítica jurídica por no ajustarse al Convenio 158 por parte del Consejo de Administración de la OIT en su Informe de 6 denoviembre de 2007.

Hechas estas precisiones sobre el “semejante o parecido” contrato francés, ya que no han sido efectuadas en el Dictamen, vuelvo a este último. Con buen criterio se aborda por el CGE la doctrina del Tribunal Supremo sobre la finalidad del período de prueba, así como también la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la prohibición de discriminaciones en el disfrute de los derechos reconocidos por el Convenio, argumentado el Dictamen que el TEDH “fija su juicio sobre la garantía del derecho a no sufrir discriminación en la justificación de la razonabilidad de la disposición normativa, ya sea porque no establece diferencias entre dos situaciones de hecho análogas o bien por todo el contrario”. El Dictamen también aborda la doctrina del TC para determinar si el precepto ahora en cuestión cumple con el “canon de razonabilidad” en la relación que debe haber en la aplicación del artículo 14 CE con otros preceptos constitucionales, como en este caso concreto concurre con el derecho al trabajo, y por ello afirma que la ampliación generalizada del período de prueba a un año para todos los trabajadores contratados al amparo del nuevo contrato indefinido, sin ninguna diferenciación, podría significar una vulneración al derecho al trabajo desde la perspectiva de su contenido constitucionalmente reconocido al derecho a la estabilidad en el empleo, razonando a continuación que la posible limitación de ese derecho “debería responder a una finalidad legítima” para poder ser aceptada en los términos fijados por la jurisprudencia constitucional.

Hasta aquí, y como en las buenas películas de intriga, no se conoce el parecer del Dictamen, aunque los amantes de ese cine dirían, o al menos yo sí lo diría, que estamos cerca de una respuesta positiva a la vulneración constitucional (y de normas de derecho internacional) por el artículo 4.3, y más cuando se insiste en que dicho contrato va a aplicarse al 99,23 % de las empresas españoles porque son las que ocupan a menos de 50 trabajadores y no se limita a un sector de la economía o a algunas actividades concretas en particular. Por su importancia, me permito recordar nuevamente su redacción: “ El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso”.

Pero…, me llevo una decepción inmediatamente a continuación porque mis dotes cinéfilas no son buenas, y aquí tampoco mis primeras intuiciones jurídicas, porque en dos páginas del texto el CGE argumenta a favor de la constitucionalidad del precepto Según el Dictamen, y así consta en la segunda conclusión, “El apartado 3 del artículo 4 del Real decreto-ley 3/2012 no es contrario en los artículos 35 y 14 de la Constitución, si se interpreta conforme a los términos expresados en el fundamento jurídico 6.1 de este Dictamen”. Recomiendo la lectura detallada de las páginas 81 y 82, que creo que dejará descolocados jurídicamente a muchos laboralistas ya que el CGE pasa a examinar cuál es la finalidad de la norma según lo dispuesto en el texto del artículo 4, que según el CGE es “el fomento del empleo a través de la contratación indefinida y la potenciación de la iniciativa empresarial” y examinar si esta finalidad puede responder a la exigencia de la razonabilidad del período de prueba “a que hace referencia explícitamente el artículo 2.2.b del Convenio 158 de la OIT”. No me parece, por cierto, que la referencia al precepto sea especialmente acertada en la argumentación del Dictamen, ya que aquel se refiere a la posible exclusión del ámbito de aplicación del convenio a “ b) los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable”.

Es a continuación donde el CGE abandona su papel jurídico de garante de los derechos constitucionales (o al menos así me lo parece) para efectuar un razonamiento económico de la norma que le va a llevar a aceptar su conformidad a derecho: por decirlo con sus propias palabras “Se podría afirmar, incluso, que la falta de correlación entre plazo y tipo de actividad laboral comporta que el periodo de un año -denominado por la ley como de prueba- deba calificarse, de forma más precisa, como un periodo para la consolidación del puesto de trabajo, durante el cual se permite que el pequeño empresario pueda verificar la sostenibilidad económica de los puestos de trabajo creados al amparo del mencionado contrato”. Por consiguiente, para el CGE lo importante no es la estabilidad del trabajador sino la consolidación del puesto de trabajo desde la perspectiva del sujeto beneficiado por las ayudas económicas para dicha contratación, que es el emprendedor que ocupa a menor de 50 trabajadores. La referencia nuevamente de corte económico al “pequeño empresario” en el texto del dictamen no me parece acertada, ya que en puridad debería referirse a las microempresas, aquellas que ocupan a menos de 10 trabajadores, pero ciertamente esta es una apreciación también de corte económico y que me desvía del análisis jurídico, crítico, del dictamen del CGE.

Para fundamentar su sorprendente afirmación anterior, ahora sí el Dictamen recurre a la mención de todas la ayudas económicas reguladas en el artículo 4, en forma de incentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social, concluyendo que el hecho de que el trabajador contratado debe permanecer como mínimo tres años en la empresa desde el inicio de la relación laboral, y que en caso de incumplimiento quede la empresa obligada a reintegrar las ayudas percibidas es una garantía suficiente para “compensar” aquello que el Dictamen reconoce que sería posible (y que a mi parecer lo puede ser con independencia de las ayudas percibidas) como es “que se haga efectiva la desnaturalización del periodo de prueba que acabamos de poner de relieve y su utilización abusiva por parte del empresario o con fraude de la finalidad de la norma”. Que el CGE es consciente plenamente del debate jurídico que generará su tesis positiva sobre el período de prueba ampliado se pone palmariamente de relieve a mi parecer en su última afirmación, tajante, sobre la conformidad a derecho del precepto y que a buen seguro aún generará más críticas, ya que el análisis “en conjunto” del artículo 4 permite afirmar al CGE que “contiene una regulación que, objetivamente, tiene como objetivo facilitar una mayor estabilidad en el trabajo”, ya que “mediante las medidas de incentivo destinadas a las dos partes del contrato laboral, promueve el compromiso empresarial con la configuración de una relación contractual más estable, calidad esta que forma parte del contenido constitucionalmente garantizado del derecho al trabajo”. Permítanme una pregunta ingenua, o no tanto: ¿cuál podría ser a juicio del CGE el límite constitucionalmente permitido para el período de prueba cuando la medida vaya acompañada de importantes ayudas económicas a la empresa contratante para facilitar la consolidación del puesto de trabajo?