domingo, 15 de julio de 2012

Análisis de los contenidos laborales del Real Decreto-Ley 20/2012. ¿Hacia dónde va el Estado del Bienestar en España? ¿Hacia dónde le lleva el gobierno? (y IV)


-- La nueva regulación trata en varios preceptos a los perceptores de prestaciones como potenciales sujetos que desean cometer fraude para tener derecho, o mantener, el percibo de estas, con una regulación que dice bien poco de la presunción de inocencia aplicable al derecho administrativo sancionador. Un primer, y moderado, ejemplo, se encuentra en el apartado 3 del artículo 212, con la fijación de una suspensión cautelar de las prestaciones si no se aporta la documentación requerida  por la entidad gestora, pero muy especialmente nuestra atención debe concentrarse en la modificación del artículo 229 que permite a la entidad gestora “suspender el abono de las prestaciones por desempleo cuando se aprecien indicios suficientes de fraude en el curso de las investigaciones realizadas por los órganos competentes en materia de lucha contra el fraude”. ¿Hay que pensar que volvemos a los tiempos lejanos de la pura discrecionalidad administrativa en el reconocimiento de un derecho? ¿Qué se entenderá por indicios suficientes de fraude? ¿No es legalmente necesario que para suspender una prestación quede debidamente probada la infracción cometida, y no meramente la existencia de indicios, por relevantes que sean?

Más allá de la preocupación jurídica, que es bastante, me preocupa la consideración de una persona desempleada como potencial defraudador y el estigma social que se dirige hacia las mismas (no puedo olvidar aquí, dicho sea incidentalmente, el estigma social que el actual gobierno dirige a los empleados públicos, concretado económicamente en el RDL, y que trata de desviar sobre ellos gran parte de responsabilidades que son única y exclusivamente imputables a quienes gobiernan y no saben, o no pueden, adoptar las decisiones adecuada para corregir la difícil situación económica y social que vivimos).

La preocupación gubernamental por un mayor control del desempleado se concreta también en la modificación del artículo 231, que obliga en determinados supuestos al desempleado a facilitar los datos precisos a la entidad gestora “para que la comunicación se pueda realizar por medios electrónicos, así como también, y es ciertamente preocupante, en la inversión de la carga de la prueba que efectúa el revisado artículo 231, en cuanto que deberá ser el sujeto que busca empleo el que “acredite” todas las actuaciones llevadas a cabo para buscar activamente empleo, reinsertarse laboralmente o mejorar su empleabilidad, de tal manera que “la no acreditación tendrá la consideración de incumplimiento del compromiso de actividad”, y podrá llevar aparejada la imposición de sanciones de suspensión o extinción del derecho a las prestaciones. El inicio del procedimiento sancionador podrá llevarse a cabo por el SPEE, de acuerdo a la modificación del artículo 27.4 de la Ley de Empleo, cuando la comunicación del servicio autonómico de empleo, por un posible incumplimiento del desempleado, se realice por ese medio, ya que el precepto reformado lo considera como título jurídico suficiente para el inicio del citado proceso sancionador.

La reforma de la LISOS también guarda relación con la incorporación de los medios electrónicos como mecanismo de transmisión de información entre los servicios de empleo, y en su caso las agencias de colocación, y los demandantes de empleo que han suscrito el compromiso de actividad, de tal manera, que se modifican los arts. 17 1 a), 24.3 a) y d), considerándose como falta sancionable la no comparecencia cuando los solicitantes o beneficiarios de prestaciones por desempleo hayan dado de forma expresa su consentimiento a que pueda citárseles o comunicarles información por este medio, así como también cuando no se facilite a los servicios de empleo la información necesaria para poder garantizar la recepción de tales informaciones y comunicaciones.  

-- El artículo 215 regula el subsidio de desempleo en el ámbito asistencial, indicando quienes pueden ser perceptores del mismo y con qué condiciones. En la normativa vigente hasta hoy, se reconocía a “los trabajadores mayores de 52 años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social”. La reforma incrementa la edad a la que se reconoce el derecho hasta los 55 años, y refuerza la vinculación entre derecho de acceso al subsidio y el patrimonio personal del beneficiario.         

b) De “tapadillo”, a “hurtadillas”, en el silencio más absoluto por parte del Presidente del Gobierno y del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, ha sido preciso esperar a leer con calma y atención (y a buen seguro que habré cometido más de un olvido) el BOE de ayer para saber que muchos trabajadores percibirán salarios e indemnizaciones pendientes de pago por insolvencia o concurso del empresario en cuantía inferior a la reconocida hasta ahora. Me explico: la modificación del artículo 33 de la LET, efectuada según el preámbulo, como ya he indicado antes, “para preservar la viabilidad financiera” del FOGASA, implica que el número de días de salario pendiente de pago que abonará este organismo autónomo se reduce a 120 días, en lugar de los 150 días que regían en la actualidad. Por otra parte, el salario diario, base del cálculo, no puede exceder del doble del salario mínimo interprofesional, frente al triple vigente en la normativa ahora modificada (bueno, me dirán algunas personas, volvemos a etapas pretéritas, y les he de responder que efectivamente así es, que estamos volviendo hacia atrás en la historia de la protección de los trabajadores y de sus derechos en las relaciones de trabajo). No he sabido encontrar ninguna disposición transitoria respecto a un régimen específico de aplicación a este cambio, por lo  que entra en vigor en el día de hoy.   

c) De muy importante cabe calificar la reforma de la regulación de la Renta Activa de Inserción, en concreto de algunos de los requisitos para poder acceder a cobrar la prestación y para mantener el derecho al percibo, modificándose el artículo 2.1 del Real Decreto 1396/20006 de 24 de noviembre, justificándose la reforma en el preámbulo por la necesidad, se dice, “de reforzar su vinculación con el empleo y garantizar una mayor efectividad de los recursos públicos”. No querría ser mal pensado, pero a la vista de alguna de las modificaciones incorporadas en la norma parece que el legislador esté preocupado por el importante número de desempleados extranjeros que la perciben (33.956 personas en mayo de 2012, un 14,20 % del total de beneficiarios – 239.089 --, con un incremento del 50 % sobre el mismo período del año anterior).

Las modificaciones operadas en la norma son las siguientes: haber agotado previamente la prestación por desempleo o el subsidio y no tener derecho a la protección por dicha contingencia (se exceptúan los supuestos de emigrantes retornados del extranjeros que cumplan ciertos requisitos y personas que tengan acreditadas la condición de afectadas de violencia de género o doméstica); buscar activamente empleo durante el año anterior al momento de nacimiento del derecho a la prestación  y no haber rechazado oferta de empleo adecuada o haberse negado a participar en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales.

Más importante aún si cabe es una modificación que ha sido objeto de amplio debate en las redes sociales desde el momento de la publicación de la norma en el BOE y que incluso ha obligado al MEySS a emitir una nota de aclaración. La cuestión es la siguiente: el nuevo artículo 2.1 b) del RD dispone que “la salida al extranjero, por cualquier motivo o duración, interrumpe la prescripción como demandante de empleo a estos efectos”. La consecuencia de la interrupción como demandante de empleo es que “se exigirá un período de 12 meses ininterrumpidos desde la nueva inscripción” para poder volver acceder al derecho. Por consiguiente, tiene razón la nota del MEySS cuando afirma que “no se pierde el derecho”, pero tienen mucha razón quienes critican el cambio, más allá de sus conocimientos jurídicos, porque el simple desplazamiento de Algeciras a Tánger puede literalmente provocar una pérdida temporal de dicha prestación por un período mínimo de 12 meses, o si quieren buscar otra frontera piensen en un desplazamiento desde la Seu D’Urgell a Andorra. Tras leer la norma, me queda la duda de saber si el legislador estaba pensando en el traslado a países extracomunitarios, pero desde luego la dicción de la norma es clara y terminante mientras no sea modificada: se trata de una salida, y no importa el motivo o la duración, a cualquier país extranjero, que implicará la pérdida temporal de la prestación y la hipotética recuperación 12 meses después de haberse producido la interrupción de la inscripción como demandante de empleo.

7. La norma contiene disposiciones de mucha importancia en el ámbito de las medidas de “racionalización del sistema de dependencia” (título III), las de carácter fiscal (título IV), de “liberalización comercial y de fomento de la internacionalización empresarial” (título V), en “materia de infraestructuras, transporte y vivienda” (título VI), y “medidas para la supresión de desajustes entre los costes e ingresos en el sector eléctrico” (título VII). Sin duda, varios preceptos afectan a las condiciones de vida y de trabajo de las personas trabajadoras (piénsese por ejemplo en la liberalización de los horarios de trabajo y de los días festivos de apertura, con sus consecuencias sobre la ordenación de la jornada de trabajo, o el incremento de IVA que se suma a la disminución de los ingresos del personal del sector público) pero no regulan directamente cambios en las normas laborales, por lo que quedan fuera de mi explicación.

8. Por fin, es obligado referirse a las disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y finales, porque pueden imaginarse rápidamente que 24 páginas del BOE dan mucho de sí, y en efecto hay importantes modificaciones que bien pudieran haberse incorporado en el texto articulado (la problemática de la técnica legislativa utilizada en las últimas normas aprobadas, especialmente en algunos Reales Decretos-Leyes, empieza a ser preocupante). Paso a comentar las que considero más significativas y recuerdo que ha he analizado con anterioridad algunas de dichas disposiciones.

A) La disposición adicional primera descubre una nueva fuente jurídica, las “instrucciones” que deben dictarse antes de finalizar este año (¿extraordinaria y urgente necesidad?) por los entes, organismos y entidades del sector público “para la correcta ejecución de los servicios externos contratados”, con el objetivo, se afirma, de que se eviten actuaciones “que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral”. Bueno, creo que basta con aplicar la normativa laboral y administrativa en vigor para evitar que se produzca una situación como la temida. Por cierto, solicito la ayuda de mentes más lúcidas que la mía para entender el segundo párrafo de la norma, ya que es claro que si una sentencia obliga a la incorporación a la administración como personal laboral hay que cumplirla en su términos, y de ahí que me interrogue sobre el significado enigmático de la afirmación de que será necesario “informe favorable de los órganos competentes para hacer cumplir las exigencias de la leyes presupuestarias”, y quiero pensar que sólo se refiere al cumplimiento de la normativa en materia salarial pero no al incumplimiento de la sentencia por falta de disponibilidad presupuestaria.

B) Salen malparados de la norma los cuidadores no profesionales de personas dependientes, tanto por las limitaciones que se establecen al percibo de prestaciones ya reconocidas pero aún no devengadas, como por la conversión en voluntario del convenio especial ahora obligatorio con la Seguridad Social, corriendo la cotización a cargo de la persona suscriptora y no de la Administración, entrando en vigor este cambio, en el supuesto de que continúe el convenio, a partir del 1 de enero de 2013.

C) El presidente del gobierno ya anunció en el Congreso la supresión de buena parte de las bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social por contratación laboral, y en efecto dicha medida se recoge en la disposición transitoria sexta, si bien es necesario, a la par que farragoso, proceder a la lectura detallada de las normas que mantienen su vigencia y también las de aquellas que son derogadas, a fin y efecto de conocer el auténtico alcance de la norma, debiendo destacarse que la supresión del derecho vigente en la fecha de entrada en vigor del RDL será efectivamente de aplicación en las bonificaciones en las cuotas devengadas “a partir del mes siguiente al de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley”, es decir a partir de agosto.

En esta ocasión es muy útil acudir al preámbulo, ya que efectúa una buena síntesis de los supuestos en los que se mantienen las bonificaciones (no así de aquellos en los que desaparece y a los que me referiré más adelante): se mantienen, obviamente, las bonificaciones previstas en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, cuando se proceda a la contratación de jóvenes entre 16 y 30 años, y mayores de 45 años (desempleados de larga duración entre el 12 de febrero y el 8 de julio, y sin esa limitación a partir de dicha fecha), así como también en ambos supuestos cuando se contrate a mujeres en ocupaciones en las que estén infrarrepresentadas; se mantienen igualmente las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, las existentes para jóvenes que se constituyan como autónomos, para quienes sean contratados para sustituir a personas afectadas por violencia de género, y también a los contratados para sustituir a trabajadores durante sus períodos de maternidad, adopción y acogimiento,  o quienes sean contratados para prestar sus servicios a familias numerosas (parta un mayor detalle de todos los colectivos no afectados por la supresión me remito a la disposición transitoria sexta).     

Nos podemos preguntar cuáles son los colectivos que van a verse afectados negativamente por la supresión de las bonificaciones en la contratación, y la respuesta la encontramos en el apartado 2 de la disposición derogatoria. Llamo la atención sobre la supresión de bonificaciones para contratar al personal investigador en formación y al personal investigador, algo que no dice mucho a favor del interés del gobierno de potenciar la incorporación de los jóvenes investigadores (y también de aquellos que ya no sean jurídicamente jóvenes) al mundo laboral.

D) Por último, y también de forma totalmente sorprendente y sin previo conocimiento ni información alguna, al menos en público, se ha procedido a reformar la regulación de los salarios de tramitación cuando deben ser abonados por el Estado porque la justicia dilata en exceso la resolución del conflicto. A tal efecto, y supongo que con justificación por la carga de trabajo actual de los juzgados y tribunales (es el pez que se muerde la cola, porque la falta de recursos provocará una mayor dilación de los procesos, y de ahí a una nueva modificación de la normativa laboral sustantiva y procesal media sólo un paso), se procede a la modificación del art.57.1 de la LET y del artículo 116.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de lajurisdicción social. El empresario podrá reclamar al Estado los salarios pagados al trabajador que excedan de 90 días hábiles (hasta ahora 60) desde la demanda hasta la sentencia que declare por primera vez su improcedencia. Según se estipula en la disposición transitoria séptima, el cambio normativo será de aplicación a los expedientes de reclamación al Estado de salarios de tramitación “en los que no haya recaído sentencia firme de despido a la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley”.   

7. Concluyo mi explicación siendo consciente de que se trata de una primera aproximación al estudio de una norma compleja y que altera buena parte de las paredes maestras (y no sólo laborales) del edificio del Bienestar Social construido en España desde la década de los ochenta del siglo XX. No soplan vientos favorables, ni en España ni en la Unión Europea para el mantenimiento de ese Estado del Bienestar, pero conviene recordar que la cohesión social es uno de los activos más importante de nuestras sociedades democráticas, y que su quiebra o fractura, tal como me parece que está ocurriendo, puede provocar una conflictividad social y unos costes económicos superiores a los que el gobierno pretende ahorrar. El conflicto será largo y complejo, y no está escrita la última palabra sobre esta norma ahora comentada.