El derecho a la reducción de jornada por cuidado de un menor y “los canguros de bajo coste”. Y las ventajas de las redes sociales.

1. El pasado martes, 15 de mayo,  Europa Press publicó una noticia con un titular que indudablemente incitaba a su lectura detallada: “Una juez niega a una empleada elegir horario para cuidar a su hija porque hay "canguros de bajo coste". En el primer párrafo del texto se decía textualmente lo siguiente: “El Juzgado de lo Social número 4 de Almería ha desestimado la demanda de una trabajadora que reclamaba a su empresa una reducción y concreción horaria para poder hacerse cargo de su hija de cinco años, al considerar que, además de las propuestas realizadas por la empresa para poder compatibilizar ambos aspectos, "hay guarderías que están todo el día abiertas" así como "jóvenes adolescentes que por un bajo coste se prestan a realizar funciones de canguro".

Soy muy prudente, y creo que todo jurista debe serlo, con las noticias periodísticas que se refieren a resoluciones judiciales, y espero a poder leer la resolución comentada. Como el texto de la información era ciertamente atractivo, y digno de un mínimo comentario en este blog, busqué el texto de la sentencia en las webs sindicales pero no la encontré publicada. Ahora bien, tuve la suerte de encontrar un breve comentario en la web de UGT Andalucía por la Secretaria de la Mujer, Sra. Ana Pérez Luna, que afirmaba que "Me parece una barbaridad, porque podríamos entender que la jueza fomenta la economía sumergida o el trabajo de menores".  

Le pedí la sentencia a Ana Pérez, de la que soy seguidor en twitter, y rápidamente tuvo la amabilidad de enviármela. Para quienes son todavía escépticos sobre el valor de las redes sociales, tomen nota de su utilidad. No tengo conocimiento de su publicación en alguna web, y por ello no puedo adjuntar el enlace, aunque sí les aseguro que la información de Europa Press recoge los aspectos más importantes de la sentencia.

2. En concreto, se trata de la sentencia dictada por la Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de lo Social número 4 de Almería, con fecha 1 de abril, en un litigio sobre “derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral”. En síntesis, el conflicto versa sobre la petición de una trabajadora que presta sus servicios en un establecimiento comercial de reducir su jornada de 20 a 18 horas semanales y trabajar de lunes a viernes por la mañana (de 10 a 14 horas de lunes a jueves) y de 12 a 14 horas los viernes), para poder dedicarse al cuidado de su hija de cinco años de edad.

Según se expone en el hecho probado tercero, la empresa acepta la reducción solicitada pero no la prestación de servicios únicamente por la mañana, debido, se dice textualmente, “a que la política de la empresa exige que todas las empleadas deben rotar sus turnos ya que debe realizar funciones (preparación de rebajas, reuniones periódicas, etc.) que son incompatibles con un horario exclusivamente de mañana”. La propuesta formulada por la empresa incluye también cinco días pero distribuidos entre los turnos de mañana y tarde (lunes de 12 a 14 h, miércoles de 12:30 a 17:30, y viernes de 11:30 a 14; jueves y sábado, de 18:30 a 22:30). En el fundamento de derecho segundo se expone que ha quedado acreditado mediante prueba testifical que en el centro donde trabaja la demandante “hay dos encargadas y dos vendedoras, y que las vendedoras trabajan por turnos rotatorios, que el cuadrante con los horarios a los que se tienen que ajustar las trabajadoras se los proporcionan la semana antes de cada mes”. También queda probado que “la encargada de zona habló con la trabajadora en dos ocasiones proponiéndole un traslado de tienda a otra más cercana a su domicilio e incluso le fue propuesta una jornada de quince horas, a lo que la actora se ha opuesto sistemáticamente”.

3. Como puede comprobarse, la cuestión jurídica a debate, que ha sido tratada extensamente por la doctrina laboralista y que también ha merecido bastante atención por parte de los tribunales, es el ejercicio, y en qué términos, del derecho reconocido en el artículo 37.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Es ya de aplicación al litigio la modificación de tal precepto introducida por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, aunque la sentencia no la utiliza en la argumentación que lleva a la desestimación de la demanda.

Reproduzco a continuación los fragmentos del artículo 37.5, y también del apartado 6(igualmente modificado por el RDL) que afectan al contenido de mi comentario sobre la sentencia:

“5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella…..

Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

6. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. Los convenios colectivos podrán establecer, no obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada….”

Con brevedad me detengo en el citado precepto. En mi primer comentario de urgencia al RDL 3/2012 afirmé lo siguiente: “C) Tampoco tienen desperdicio esta vez las disposiciones finales ya que concretan (¿reducen?) los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, sirviendo como ejemplo (que demuestra, esta vez sí, que quien ha redactado el precepto reformado conoce los problemas interpretativos que ha suscitado la normativa hoy derogada) que se haga mención expresa a que la reducción de jornada por cuidado de un menor o de un familiar dependiente será “diaria”, así como también que se acoja la jurisprudencia más reciente (y restrictiva) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la limitación del derecho a las vacaciones que no hubieran podido disfrutarse en el año natural por razón de una incapacidad temporal”.

Con mucha mayor claridad, brillantez y precisión jurídica, la profesora Mº A. Ballester Pastor ha realizado una muy dura crítica del cambio normativo en su ponencia (cuya lectura recomiendo) sobre laflexibilidad interna en la reforma laboral, presentada en el XXII Congreso Nacional de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social que ha tenido lugar esta semana en San Sebastián, afirmando que las limitaciones introducidas por la reforma hasta lo que, con anterioridad a la misma, era un derecho absoluto y pleno del trabajador “supone la degradación del derecho de conciliación más intenso de los hasta ahora existentes en el ordenamiento español”. Por su interés, reproduzco un amplio párrafo de la ponencia:

“El RD Ley 3/2012 reformula el derecho a la reducción de jornada del art. 37.5 ET, de modo que la jornada de referencia susceptible de ser reducida no es ya genéricamente la de trabajo, sino más específicamente la “jornada de trabajo diaria”. Con el establecimiento del parámetro diario se ha terminado radicalmente con el debate acerca de lo que debe entenderse por jornada u horario a efectos de aplicar el art. 37.5 ET, de modo que es ya irrelevante determinar si la medida supone un cambio de turno o de horario264. También se ha terminado de raíz con las solicitudes de reducción referidas a parámetros temporales superiores al diario. Resulta evidente que para la norma los derechos de conciliación constituyen una amenaza a la organización empresarial frente a la que debe actuarse. Por lo demás, resulta claro también que la configuración de derechos de conciliación de disfrute uniforme como éste no sirve a su finalidad adaptativa. Asimismo, la otra reducción en los derechos de conciliación es igualmente grave porque admite la posibilidad de que por convenio colectivo se establezcan criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada en atención a los derechos de conciliación y las necesidades productivas y organizativas de las empresas (art. 37.6 ET). Esta incorporación supone un cambio fundamental en el alcance del derecho subjetivo a la lactancia y a la reducción de jornada que, hasta la fecha, constituían un derecho absoluto y pleno del trabajador/a, quien era el único legitimado para la determinación del momento concreto de su disfrute”.

La sentencia hubiera podido acogerse a la nueva redacción del artículo 37.5 para desestimar la demanda, ya que justamente el objetivo de la norma es evitar peticiones como la formulada por la trabajadora, dados los conflictos suscitados ante los juzgados y tribunales laborales y que tuvieron distintas respuestas. La sentencia cita en su apoyo una resolución del Tribunal Supremo y dos del “Tribunal Supremo de Justicia de Madrid” (sic) en apoyo de su tesis negativa a la estimación de la demanda, pero no hubiera estado de mas que hubiera transcrito aquellos fundamento que dan cobertura a su tesis, ya que se ha limitado a manifestar que “invocamos y reproducimos (las citadas sentencias) a todos los efectos”.

4. La sentencia da mucho juego para comentarla desde la perspectiva no sólo legal sino también constitucional, pero en mi nota sólo quiero destacar que la sentencia no otorga prioridad a este derecho, que es justamente lo que dispone el artículo 37.6, sino que afirma “que no se trata de un derecho absoluto y no se puede desconectar del resto del ordenamiento jurídico”. En efecto, ningún derecho puede “desconectarse” de los restantes reconocidos en las normas, pero sí puede ejercerse, y eso lo olvida la sentencia, de manera preferente frente a otros (¿la potestad organizativa de la empresa?) si así lo dispone expresamente la norma. E insisto, justamente lo que pretende la reforma de los apartados 5 y 6 del artículo 37 es rebajar el grado de protección que tenía en la redacción anterior el derecho a solicitar reducción de jornada (sin mayor concreción) por cuidado de un menor.

No alcanzo a entender, y tampoco hay ninguna argumentación de apoyo en la sentencia, el argumento de que el derecho de reducción horaria de la jornada “no puede conllevar la modificación unilateral del sistema de trabajo a turnos establecido por la empresa”, salvo que el argumento no escrito de la sentencia sea que el sistema organizativo empresarial ha de ponerse en igualdad de condiciones que el derecho a la reducción de jornada, algo que no dice en modo alguno el artículo 37.5, pero que con la reforma sí posibilita el apartado 6, siempre y cuando se pacte en convenio colectivo, y desde luego en la sentencia no hay ninguna referencia a ello.

5. Pero ciertamente, donde chirría la sentencia, no tanto en su vertiente jurídica sino mucho más en la social, es en la argumentación que ha sido recogida profusamente, y con bastante exactitud por los medios de comunicación. Aunque, a decir verdad, también debe ser objeto de crítica jurídica porque parece convertir el ejercicio de un derecho legalmente reconocido en un carrera de obstáculos que la persona solicitante del mismo deberá sortear para poder llegar, en su caso, a disfrutarlo, y además no deja ser “curioso” que esos argumentos que tienen algo de jurídico pero mucho más de concepción personal de la magistrada-juez (o al menos así me lo parece) sobre qué significa la reducción de jornada, se expongan con anterioridad a los argumentos más jurídicos que he referenciado con anterioridad.

La sentencia parte de la base de que la trabajadora conoce la propuesta de la empresa (que es justamente totalmente contraria a la petición de la trabajadora, y por consiguiente debería ser ahí donde se centrara el litigio), y cómo ya la conoce, aunque no esté de acuerdo, “bien se puede organizar el cuidado de su hija, hay guarderías que están todo el día abiertas”. Recuerda a continuación la sentencia que la empresa le ofreció trabajar en un centro de trabajo más próximo a su domicilio (olvidando nuevamente que la discusión no es sobre la organización de la empresa o el lugar de trabajo, sino en qué términos y condiciones puede ejercerse el derecho por la trabajadora y al que la normativa vigente le concede preferencia frente al poder de organización del empresario), con lo que ello parece, una vez más así lo interpreto de una sentencia muy escasa de contenido jurídico, que debería satisfacer a la trabajadora (bueno, será la trabajadora quien decida si le satisface o no, y no la propia empresa), y a continuación, ahora ya sí, la sentencia se desliza por la argumentación social para “solucionarle la vida” a la trabajadora, ya que a juicio de la magistrada-juez “la actora no acredita ningún motivo de peso que le impida realmente trabajar por la tarde, ya que el hecho de tener una hija no es un motivo impeditivo al existir soluciones alternativas y formas de organizarse compatibles con el trabajo propuesto”. A ver si lo entiendo: ¿quiere decir la sentencia que es la trabajadora la que, al tratar de ejercer su derecho, debe adaptarse a las necesidades de la empresa? No digo que eso no pueda ser conveniente y objeto de pacto o acuerdo entre las partes, pero de ahí a invertir la lógica de un derecho preferente y subordinarlo a la lógica organizativa empresarial media un largo trecho que no encuentra cobertura jurídica en el artículo 37.5 y 6 (salvo, repito, acuerdo convencional) y que la sentencia tampoco explica en modo alguno desde la vertiente jurídica.

Sigue diciendo la sentencia que “la actora no ha acreditado que sea viuda o que no haya un padre que se pueda hacer cargo de la niña, asimismo pueden existir familiares o jóvenes adolescentes que por un bajo coste se presten a realizar funciones de canguro”. Bueno, aquello que puede y debe debatirse es cómo conciliar el derecho de la persona trabajadora con las necesidades organizativas de la empresa, y en ese terreno nos podemos mover jurídicamente, pero de ahí a que la trabajadora deba acreditar que “no tiene nadie” (el padre de la criatura, la madre o padre de la madre – habitualmente la primera – que cuide cariñosamente a la nieta aunque tenga más de 70 años de edad -- esta reflexión mía es social y no jurídica, también los reconozco-- , algún familiar cercano) que pueda cuidar a la menor media nuevamente un largo trecho y desvirtúa el derecho recogido en la norma hasta convertirlo en algo residual y sólo ejercitable cuando no exista ninguna otra posibilidad de cuidado por parte de una tercera persona.

Los sueldos en España no son muy elevados, y estoy seguro que la autora de la sentencia conoce bien esa realidad del día a día, no sólo por la realidad social sino por la jurídica que pasa por el juzgado, y desde luego el sector del comercio no es aquel, precisamente, en el que los salarios de los trabajadores, y ahora en concreto del personal dependiente, sean muy elevados. Cabría pensar, con una cierta lógica, que la trabajadora que solicita la reducción y ajuste de su jornada para no trabajar por la tarde lo hace justamente porque no dispone de recursos económicos para pagar a una tercera persona por el cuidado de su hija, aunque pudiera tratarse, como dice la sentencia, de “jóvenes adolescentes que por un bajo coste se presten a realizar trabajos de canguro”. Quiero pensar que la sentencia no está pensando en modo alguno en que se trabaje al margen de la legalidad laboral (aunque se trate de pocas horas semanales, que también es trabajo laboral según la jurisprudencia del Tribunal del Justicia de la Unión Europea) y que tampoco se pague por debajo del salario mínimo interprofesional en proporción a las horas de trabajo (cómo mínimo legal), pero desde luego no me sorprenden las críticas que estas frases de la sentencia han suscitado en las redes sociales. Porque, más allá del contenido jurídico, el fundamental, de una sentencia, las formas también hay que cuidarlas.

Buena lectura de la sentencia cuando esté disponible en alguna web. ¡Ah! Y recuerden que contra la misma no cabe recurso ante los tribunales laborales.