Análisis del Dictamen del Consejo de Estado sobre el futuro Reglamento de los ERES (y II).

A) Una cuestión que ha suscitado especial interés en el Dictamen ha sido que el punto de referencia para la determinación de las causas que permiten presentar un ERE lo coloca el proyecto de RD en el centro de trabajo, mientras que en la LET se habla claramente de la empresa. El Consejo entiende que la opción del proyecto de RD no es jurídicamente válida por ir en contra del criterio de la LET, argumentando que el artículo 51 de la LET permite que un ERE y las medidas que se adopten como consecuencia del mismo “afectan a diversos centros de trabajo, sin que todas ellas se hayan de aplicar de forma exclusiva e inexorable sobre el centro de trabajo directamente afectado por la causa habilitante del expediente”, ya que esta rigidez, siempre a juicio del Consejo, iría contra la flexibilidad interna que es uno de los puntos neurálgicos de referencia de la Ley 35/2010 y su reforma de la LET. Por consiguiente, el Consejo pide la modificación del artículo 2.4 por no poderse aceptar, de acuerdo a la LET, que para el procedimiento de regulación de empleo que incluya más de un centro de trabajo, “todos y cada uno de esos centros debe estar afectados por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o por fuerza mayor”.

B) Especial importancia, ya lo adelanto, tiene el Dictamen respecto a sus consideraciones sobre la documentación que debe aportarse por la empresa en los despidos colectivos, señaladamente en aquellos supuestos en los que se alegue previsión de perdidas, y fue justamente la valoración crítica del Consejo sobre la regulación del proyecto de RD en este punto una de las pocas noticias recogidas en los medios de comunicación, en concreto en el diario económico “Expansión”, hasta el momento presente.

El precepto objeto de conflicto es el artículo 6.3, y el núcleo del debate, planteado abiertamente por la CEOE en sus aportaciones y consideraciones al borrador de proyecto de RD, gira alrededor de la consideración o no como coyunturales de las perdidas, ya que la LET reformada no obliga a que sean no coyunturales, mientras que el RD opta por la tesis contraria, y de ahí que cobre concreto sentido la crítica general formulada por el Dictamen, que después se traslada a ese precepto, de que “lo que no puede hacer el Reglamento proyectado es regular la documentación que debe aportarse, de forma tal que, en la práctica, suponga una modificación de los requisitos sustantivos que la ley establece para los expedientes de regulación de empleo”. A juicio del Consejo, el proyecto de RD va más allá de las posibilidades que tiene un Reglamento de desarrollo de una Ley (actuación ultra vires) en cuanto que no sólo reitera que un ERE deberá serlo por una causa debidamente probada, y que se acredite la razonabilidad de la decisión extintiva (requisitos fijados en la LET), sino que también añade el carácter no coyuntural de las pérdidas previstas, convirtiendo este último “en un requisito adicional e imprescindible” que no está contemplado en la ley desarrollada por el RD. Como argumento “obiter dicta”, pero no de menor importancia, el Consejo recuerda que la cuestión de la vinculación de la no coyunturalidad a las pérdidas previstas ya fue planteada en la tramitación parlamentaria de la Ley 35/2010, y que la redacción final del artículo 51 no incluye ninguna referencia expresa al respecto.

No obstante, una vez formulada la crítica jurídica, y la petición de supresión del texto proyectado, en cuanto observación jurídica que se considera de carácter esencial, el Dictamen ofrece algunas pistas interesantes, y que a buen seguro han sido objeto de estudio por los servicios jurídicos del MTIN, para modificar la norma, de tal manera que se vincule la decisión más drástica (extinción de contratos) a una situación verdaderamente difícil desde la perspectiva empresarial, ya que en caso de que no fuera así sería conveniente reconducir la propuesta empresarial hacia vías menos traumáticas como son la suspensión contractual y la reducción de la jornada de trabajo. Incluso, y quizás yendo más allá de aquello que es la función legalmente establecida del Consejo, este le proporciona pistas al legislador de cómo debe actuar, sugiriéndole que “podrá exigirse una razonabilidad de la decisión extintiva frente a otras posibles soluciones (como la suspensión de contratos o la reducción de jornada), e incluso exigir alguna referencia expresa, más que al carácter coyuntural o no de las pérdidas previstas, a la previsible duración de la misma, lo que sí encontraría apoyo en la exigencia legal de justificar la razonabilidad de la decisión extintiva”.

C) Sobre el plan de acompañamiento social (artículo 9) que se considera en la Memoria que acompaña al proyecto como un “elemento clave” en todo el procedimiento y tramitación del ERE, la cual por cierto no hace nada más que reiterar de hecho lo dispuesto en el apartado 4 de la disposición final tercera de la Ley 35/2010 sobre el valor del plan “como instrumento para favorecer la recolocación de los trabajadores afectados y la mejora de su empleabilidad”, el Consejo valora positivamente que las medidas propuestas no se contemplen de forma cerrada, ya que corresponde a cada plan, y en atención a las circunstancias particulares que concurran, su concreción con mayor detalle. El Consejo critica, por el contrario, que en el proyecto de RD sólo se haga referencia a la necesaria concreción a la medida que se pacte en relación con la recolocación de trabajadores por empresas especializadas en ese ámbito, pidiéndose de forma expresa que la concreción y detalle se encuentre en todas las medidas finalmente pactadas, advirtiendo que en caso de que no fuera así “el plan de acompañamiento social corre el riesgo de convertirse en una mera formalidad, carente de la eficacia que de él ha de predicarse”.

D) La atención del Dictamen pasa también por el procedimiento para las extinciones contractuales por una o más de las cuatro causas listadas, y definidas, en el artículo 51 (reformado) de la LET y ahora en el proyecto de RD, es decir económicas, técnicas, organizativas o de producción. El Consejo pone especial interés en la clarificación de las reglas para concretar las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos por parte de los representantes de los trabajadores, remitiendo como posible criterio de utilización a lo dispuesto en el título III de la LET sobre la adopción de acuerdos por mayoría en materia de negociación colectiva y de convenios colectivos. Es sin duda la cuestión de las mayorías en la toma de decisiones uno de los puntos que debería quedar muy claro en el futuro RD, a fin y efecto de evitar problemas interpretativos que ya se dieron con ocasión de las reglas recogidas en el citado Título III de la LET.

Respecto a la ordenación del procedimiento, el Dictamen centra su atención en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y muy concretamente en el carácter potestativo que se le adjudica por el proyecto de RD cuando hubiera acuerdo de las partes. Sobre esta cuestión me manifesté en una entrada anterior, destacando que se trataba de la novedad más significativa a mi entender en el proyecto de RD. En efecto, el artículo 12.2 de la última versión del proyecto, que reitera lo previsto en el primer borrador de 12 de enero, autoriza a presentar una solicitud empresarial que incluya ya el acuerdo de la representación de los trabajadores (es decir una negociación previa que se me antoja posible con una representación unitaria existente en el centro de trabajo, pero no así cuando haya que designar representantes, porque ello deberá producirse en un período de 5 días a partir de la presentación de la solicitud de ERE); en tal caso, la petición de informe a la ITSS “será potestativa para la autoridad laboral”, sin perjuicio de que de la resolución que se dicte, en un período de 7 días naturales, se dé traslado tanto a la propia ITSS como a la entidad gestora de la prestación por desempleo para que informen en su caso si se ha producido “fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”. Repárese además en la tajante redacción del artículo 14.1 sobre el contenido del acuerdo adoptado por las partes, que a salvo de alguna circunstancia que lo haga contrario a derecho, “vincula a la autoridad laboral”, y que la autorización se producirá tanto si se dicta resolución expresa como si no se hace, ya que en caso de silencio administrativo la futura norma dispone que “se entenderá autorizada la medida extintiva en los mismos términos”.

Pues bien, esta novedad no pasa el filtro jurídico del Consejo de Estado. El Dictamen considera que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 51.3 de la LET el informe de la Inspección es preceptivo en todo caso, y que por ello ha de modificarse la redacción del artículo 12.2. Cuestión distinta, y coincido con el Consejo, es que la amplia flexibilidad que se predica en la LET, y que debe respetar el futuro Reglamento, lleve a que cuando haya acuerdo de las partes el informe de la ITSS se centre no ya en la causa alegada sino en la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho por las partes negociadoras, o también en la búsqueda jurídicamente indebida de prestaciones por desempleo. Por consiguiente, y de acuerdo a las circunstancias que concurran en el ERE, la intervención de la ITSS podrá versar sobre la existencia de la causa aducida y de la razonabilidad de la decisión extintiva (supuesto ordinario), o sólo sobre la existencia de una actuación abusiva por una o ambas partes del ERE y no ya por el contenido propiamente dicho de la causa (supuesto de presentación de ERE con acuerdo entre las partes que se adjunta). Está por ver, al igual que con las restantes observaciones de carácter esencial formuladas por el Consejo pero muy especialmente con esta, cuál será la decisión final que adopte el gobierno en el texto definitivo del RD.

E) De no menor importancia es la protección de la que gozan, o deben gozar, los representantes de los trabajadores que participan en los procesos negociadores, que recuérdese que pueden ser no sólo los representantes legales y sindicales sino también los designados ad hoc en comisiones cuando no exista otra modalidad de representación. Dicha protección viene otorgada por la LET para los representantes unitarios y por la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS) para los representantes sindicales, que lógicamente no contemplan la posibilidad abierta por la reforma laboral de 2010 de la presencia de otros representantes (los elegidos por los propios trabajadores entre sus compañeros de trabajo) en las mesas negociadoras. El Consejo adopta aquí una tesis muy formalista para justificar el rechazo a la protección del último colectivo citado, por entender que sólo aquellos a los que se les reconoce de forma expresa por una norma legal dicha protección deben tenerla, y de ahí que propone una modificación, que califica jurídicamente de esencial, en el texto del artículo 16, de tal manera que donde dice “representantes de los trabajadores” debe decir “representantes legales de los trabajadores”.

No entraré ahora en el análisis detallado de esta diferenciación, pero sí creo que la reforma laboral de 2010 obliga a una reformulación de la protección legal de permanencia en la empresa de la que debe gozar cualquier trabajador que adquiera, por una u otra vía, la consideración jurídica de representante, sea permanente (o más correctamente por un período de tiempo fijado por vía normativa o por estatutos de la organización a la que pertenezca) o nombrado ad hoc para un concreto proceso negociador, y además la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contiene una buena argumentación jurídica para avanzar en esta línea. Ahora bien, sí quiero dejar manifiestamente claro mi parecer muy crítico con la afirmación “obiter dicta” del Dictamen que la prioridad en el derecho de permanencia en la empresa “se trata de un privilegio que beneficia a unos trabajadores en detrimento de otros”, y también sobre otras manifestaciones contenidas en el texto sobre la presunción de que, de disponer de tal derecho de permanencia, ello condicionaría la selección de los representantes de los trabajadores. Creo que el Consejo olvida aquí el valor del derecho fundamental de libertad sindical, del derecho no fundamental pero igualmente presente en la Constitución de la participación en la empresa, y la importante tarea que realiza la representación del personal en la protección de los derechos de todos sus compañeros de trabajo y que les hace merecedores de una protección reforzada para evitar actuaciones contrarias a derechos por parte de su empleador.

F) Por último, y en la misma línea formalista, pero probablemente aquí con mayor fundamento, el Dictamen se muestra crítico con el artículo 18.2, que regula cómo puede actuar el trabajador en caso de incumplimiento por parte empresarial del pago de la indemnización y de otros compromisos adquiridos en el plan de acompañamiento aprobado, indicándole que debe acudir a la jurisdicción social, y la modalidad procesal a través de la cual debe ejercitar sus derechos, además de recordar que las afirmaciones de hecho de la resolución de la autoridad administrativa gozarán de presunción de certeza salvo prueba en contrario. Con carácter de observación esencial se propone la supresión de la concreción de la modalidad procesal a la que debe acudir, y se llama la atención del legislador sobre la conveniencia de suprimir todo el artículo 18 porque hace referencia a cuestiones que ya están tratadas en otros preceptos de la ley. Insisto en que la primera propuesta de modificación es de carácter meramente formal y que además el Consejo apoya en la futura aprobación del actual proyecto de ley de la jurisdicción social, ya que no pone en cuestión “que sean, en efecto, las normas del proceso laboral ordinario las que deban seguirse en ese caso”.

5. Concluyo. La frenética actividad del MTIN en los últimos meses, de la que voy dejando debida cuenta en el blog, puede justificar el retraso en la aprobación del Reglamento de desarrollo de los artículos reformados de la LET sobre extinciones y suspensiones de contratos, y reducciones de jornada, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o por razones de fuerza mayor. No obstante, este norma es una pieza importante en el desarrollo de la reforma laboral, y gusten o no las observaciones del Consejo de Estado, soy del parecer que debería llevarse lo antes posible al Consejo de Ministros para su aprobación, aunque ello implique, y van…, una nueva norma objeto de estudio para el mundo iuslaboralista.