Análisis del Dictamen del Consejo de Estado sobre el futuro Reglamento de los ERES (I).

1. He leído con mucha atención las 61 páginas del Dictamen núm. 389/2011 emitido por el Consejo de Estado el día 14 de abril, por unanimidad, sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos. Según se informa en la primera página del documento, el texto objeto de dictamen tiene fecha de 22 de febrero, y va acompañado de la correspondiente memoria de análisis de impacto normativo.

Dediqué especial atención en el blog a la primera versión del proyecto de Real Decreto, de fecha 12 de enero, publicado y difundido en Internet, pero no he podido consultar la versión final objeto del Dictamen, aunque de la lectura detallada del Dictamen se pueden deducir con facilidad las modificaciones introducidas en el primer borrador. Por otra parte, he de decir que el Dictamen aún no ha sido publicado en la base de datos del Consejo en el Boletín Oficial del Estado, y que he tenido acceso al mismo a través de la página web de la asociación de empresarias de Sevilla. Desconozco los motivos por los que aún no ha sido publicado el Dictamen en la base de datos, aunque me inclino a pensar que puede ser porque el texto se encuentra en fase de reelaboración final a partir de las observaciones formuladas por el Consejo, pero en cualquier caso aquello que la tecnología permite demostrar es que aunque no esté publicado un texto en una web oficial se puede tener acceso al mismo.

A la espera de la definitiva aprobación del Real Decreto, realizo en esta entrada del blog un comentario sobre algunos de los comentarios que más deben merecer la atención, a mi parecer, del Dictamen.

2. Las páginas 1 a 14 están dedicadas a la explicación del contenido del proyecto de RD y de su tramitación, con una buena síntesis de la memoria del análisis de impacto normativo, de las alegaciones de las organizaciones empresariales y sindicales (CEOE, UGT y CCOO), de las observaciones formuladas por diversas Comunidades Autónomas, y de las emitidas por diversos órganos de la Administración del Estado (Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Servicio Público de Empleo Estatal, y Ministerio de Economía y Hacienda). Además, el texto ha sido informado por el Ministerio de Política Territorial y Administración Pública (del que se ha recabado la aprobación previa) y también por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo e Inmigración.

Me interesa destacar en primer lugar las sustanciales diferencias, obviamente por distintos motivos, que las organizaciones sindicales y empresariales manifestaron con el proyecto de RD; las primeras, en la misma línea de oposición a la reforma laboral de 2010, manifestaron, entre otras muchas consideraciones, que el futuro RD refuerza las modificaciones introducidas en la regulación del despido colectivo (artículo 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores) por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, que exige a la parte empresarial una documentación insuficiente para justificar la razón de ser jurídica del ERE, y que regula de forma “inapropiada” la representación de los trabajadores para la negociación; por su parte, la CEOE centra su principal crítica en aquello que califica de “extralimitación del poder reglamentario”, y en concreto de la regulación del artículo 6.3 relativo a las causas económicas del ERE, argumentando que el futuro texto contiene una regulación que va mucho más allá de lo establecido en el artículo 51 de la LET y hace prácticamente imposible el despido por causas económicas, “por lo que debe entenderse ultra vires respecto a la reforma introducida por la Ley 35/2010, suponiendo un retroceso de la misma”.

Respecto a las observaciones formuladas por las CC AA, destaco las de Cataluña, no acogidas por el Dictamen, respecto a la conveniencia de reducir los porcentajes de trabajadores, tanto afectados como de plantilla, para que las CC AA puedan ejercer las competencias atribuidas en la materia sobre ordenación e instrucción de un ERE como paso previo a su aprobación por la autoridad estatal (sustituyendo la referencia al 85 % de la plantilla que debería estar ubicada, como mínimo, en territorio autonómico, por otro criterio que podría ser el 55 % de los trabajadores afectados y el 70 % del total de la plantilla). Sobre esta cuestión, el Consejo considera que podría fijarse un porcentaje diferente del recogido en el proyecto, pero no efectúa ninguna objeción al precepto de referencia ya que la futura norma (obviamente si se mantiene el criterio ahora objeto de comentario) se ajusta fielmente a lo dispuesto en los Reales Decretos de transferencias a las CC AA en materia de ERES, y pone de manifiesto también, en apoyo de su argumentación, que “tampoco consta que, sometido el proyecto a la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, se haya alcanzado un acuerdo diferente”. Sobre la difícil articulación de las competencias entre la autoridad estatal y la autonómica, el proyecto de RD, y lo apunto aquí por haberme referido antes a una cuestión de especial interés para las autonomías, dispone que cuando la autoridad estatal deba resolver sobre un ERE que afecte a centros de trabajo de dos o más CC AA deberá solicitar informe “a las autoridades laborales de los territorios donde radican los centros de trabajo afectados”, mientras que el Consejo de Estado considera, con buen criterio ejecutivo a mi parecer, que sería técnicamente más correcto que el informe fuera solicitado por “la autoridad competente para instruir el procedimiento, y no por la competente para resolver”, disponiéndose en consecuencia de un plazo mayor para emitir el informe.

Igualmente, me interesa destacar la clara manifestación de la Dirección General de ITSS del MTIN de que el informe de la ITSS no puede ser considerado potestativo, y la sorprendente petición del SPEE (sólo comprensible a mi parecer desde el plano económico) de la exclusión de las Administraciones Públicas de un ERE por causas económicas, técnicas u organizativas. Cuestión distinta, en relación con esta petición del SPEE, es que las AA PP vengan obligadas legalmente a realizar una serie de funciones para toda la ciudadanía que deben llevarse a cabo en cualquier caso, y que por parte de los poderes públicos hay que arbitrar los mecanismos económicos que así lo permitan, y que todo ERE que se presente no podrá afectar a la realización de dichas prestaciones.

3. En las páginas 15 a 20 se analiza en primer lugar el objeto, procedimiento y competencia, y en segundo término el alcance de la reforma de la LET. Con respecto al primer bloque, me parece correcta la suave reprimenda que el Consejo realiza al gobierno por haber transcurrido ya el plazo legalmente previsto para la aprobación del RD, aún cuando a continuación se cuida bien de recordar que ese incumplimiento “no impide al gobierno ejercer su potestad reglamentaria” y por consiguiente no afecta a la plena validez del desarrollo reglamentario que se efectúe en su día. Mucho menos suave es la critica a todo el texto del proyecto efectuada en las dos últimas páginas del Dictamen, en las que, a partir de una observación formal sobre la regulación del ERE en un supuesto de fuerza mayor, el Consejo considera necesaria “una revisión global de la redacción del proyecto”, y como un profesor riguroso en las formas va enunciando, uno tras otro, los defectos formales que a su parecer tiene el texto: “en algunos apartados, se trata de defectos de redacción derivados de modificaciones introducidas a lo largo del procedimiento de elaboración del texto; en otras, se trata de redacciones arrastradas del Real Decreto 43/1996, debiendo aprovecharse la ocasión ahora para su corrección; en fin, no falta algún caso en que el proyectado Reglamento copia literalmente la Ley sin reparar en alguna errata en que incurrió aquella, y que también debería corregirse (así artículo 4.4., i.f., que debe completarse con la conjunción “que”,… con independencia de que la organización en la que esté integrado…”)”

Sobre el alcance de la reforma de la LET hay dos manifestaciones contenidas en el Dictamen a modo de “obiter dicta” que después tendrán importancia en las alegaciones críticas que el Consejo efectuará de algunos preceptos del proyecto de RD: se recuerda que las causas de extinción son “más amplias y flexible” respecto de la normativa anterior a la reforma, y que ello también afecta a la interpretación que se haga de la mismas en sede administrativa o judicial, reduciéndose por ello “el alcance del control sobre las decisiones del empresario, limitándolo a la realidad de la causa alegada y a la razonabilidad de la decisión extintiva”, enfatizando más adelante el reducido papel de la autoridad administrativa al amparo de lo dispuesto en el artículo 51.6 de la LET, al argumentar que la aceptación del ERE deberá producirse cuando de la documentación se desprenda que “concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la medida…”.

4. Es a partir de la página 20 cuando el Dictamen entre ya de forma detallada en las observaciones al proyecto de RD y al Reglamento, hasta concluir en la página 61con la siguiente manifestación: “Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas con carácter esencial en relación con los proyectados artículos 6.3, 12.2, 16 y 18.2, y consideradas las demás, puede elevarse al Consejo de Ministros, para su aprobación, el Proyecto de Real Decreto….”. Recuérdese aquí el artículo 130 del Real Decreto 1674/1980, de 18 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, cuyo número 3 dispone que “cuando el dictamen contenga observaciones y sugerencias de distinta entidad establecerá, siempre que sea posible, cuáles se consideran esenciales a efectos de que, si estas son atendidas en su totalidad, la resolución que se dicte pueda utilizar la fórmula de acuerdo con el Consejo de Estado”.

En cuanto a cuestiones formales previas, me parece acertada la observación que se formula respecto a las expresiones “procedimiento de regulación de empleo” y “expediente de regulación de empleo”, considerándose más conveniente por el Consejo que se utilice el primer término “para los aspectos rituarios y de tramitación”, y el segundo para el propiamente contenido del ERE. Sobre las cuestiones de fondo, el Dictamen realiza amplias observaciones sobre la autoridad laboral competente, la documentación que ha de presentarse en el ERE de extinción y el procedimiento que ha de seguirse; de menor importancia son las observaciones que se formulan con respecto a los ERES de suspensión de contratos y reducción de jornada, y la regulación del ERE por fuerza mayor. Centro mi atención en las observaciones a los preceptos que regulan la extinción contractual.