domingo, 1 de mayo de 2011

Límites a la intervención de ETTs. La adaptación de la reforma laboral en los sectores de la construcción y del metal (y III).

6. Texto definitivo de la reforma laboral aprobado por el congreso.

Paso a explicar a continuación el nuevo texto de la reforma laboral, aprobado definitivamente por el Pleno del Congreso de los Diputados el día 9 de septiembre. El texto fue publicado el 15 de septiembre, en el Boletín Oficial del Congreso, y entró en vigor el día 19, después de su publicación en el BOE del día anterior.

A) Con respecto a las ETTs, cabe recordar en primer lugar que en la tramitación parlamentaria de la que sería finalmente la Ley 27/2009 de 30 de diciembre, se llegó a un acuerdo entre los diversos grupos parlamentarios (plasmado en la disposición adicional cuarta) para transponer al ordenamiento jurídico interno, en un período no superior a 4 meses y en el marco del diálogo social, la Directiva comunitaria 2008/104/CE de 19 de noviembre de 2008 relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal (así como también para regular las actividades de las empresas que intervienen en la recolocación de los trabajadores afectados por ERES), transposición que con algo más de retraso se produjo primero por el RDL 10/2010 y ahora por la nueva ley.

El texto de la ley procede a la modificación de varios preceptos de la Ley 14/1994 (modificada) para adaptarla a la normativa europea, es decir para restringir las limitaciones que puedan ponerse a la misma según el tipo de trabajo u ocupación que se desempeñe por el trabajador, si bien creo que el legislador sigue teniendo fuertes prevenciones sobre su uso en el ámbito general de las relaciones de trabajo, ya que no creo que pueda entenderse de otra forma la nueva disposición adicional cuarta que se propone añadir a la citada ley, en la que bajo la apariencia de velar porque haya las menores limitaciones posibles (“las limitaciones o prohibiciones a la celebración de contratos de puesta a disposición para supuestos diferentes a los establecidos en esta ley…”) se introducen restricciones sobre cuya conformidad a derecho me surgen serias dudas por el enunciado genérico de la norma (… sólo serán válidas cuando se justifiquen por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por las empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos”).

B) La reforma incluye en el artículo 11 el principio de igualdad de trato no sólo en las condiciones salariales con respecto al personal de la empresa usuaria que ocupe un puesto de trabajo semejante, y siempre y cuando se trate de retribuciones, fijas o variables, “que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo”, sino que también considera condiciones esenciales a las que debe aplicarse el principio de igualdad las que afectan a la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones, los días festivos, la protección de mujeres y de los menores. Por otra parte, la responsabilidad subsidiaria de la empresa usuaria se extenderá, no ya sólo a las obligaciones salariales y de Seguridad Social durante la vigencia del contrato, sino también a las indemnización económica derivada de la extinción del contrato (modificación del artículo 16.3). Además, la norma remite a la negociación colectiva para la adopción de medidas adecuadas “para facilitar el acceso de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a la formación disponible para trabajadores de empresas usuarias”.

C) Con respecto a los trabajos u ocupaciones de especial peligrosidad para la seguridad y salud en el trabajo, la reforma incorpora una nueva disposición adicional segunda a la Ley 14/1994, en la que se detallan para qué trabajos no podrán celebrarse contratos de puesta a disposición (los que impliquen la exposición a radiaciones ionizantes, a determinados agentes cancerígenos, mutagénicos o tóxicos para la reproducción, y a determinados agentes biológicos). Por otra parte, la norma permite la restricción de la intervención de las ETTs en determinados puestos de trabajo en sectores tales como construcción, minería a cielo abierto, trabajos en plataformas marinas, etc., siempre y cuando se pacte por los agentes sociales en acuerdo interprofesional o negociación colectiva sectorial y antes del 31 de marzo de 2011, acuerdo en el que deberá aportarse un informe razonado que justifique debidamente la restricción pactada. A partir del 1 de abril del próximo año, las ETTs podrán actuar en tales sectores, con las excepciones pactadas en convenio, si bien se les requerirá organizar de forma total o parcial sus actividades preventivas con recursos propios, y acreditar documentalmente que el trabajador puesto a disposición dispone de “las aptitudes, competencias, cualificaciones y formación específica requeridas para el desempeño del puesto de trabajo”.

D) En relación la actividad de las ETTS en las administraciones públicas, cabe recordar en primer lugar que el RDL 10/2010 no incorporaba ninguna mención expresa a las AA PP como sector de actividad en el que pueden prestar sus servicios las ETTS, algo posible ciertamente, pero con muchas limitaciones, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de contratos de sector público, si bien la disposición adicional cuarta dejaba bien claro que a partir del 1 de enero del próximo año se suprimirían las limitaciones o prohibiciones vigentes para celebrar contratos de puesta a disposición por las ETTs, “con la única excepción de lo establecido en la disposición adicional segunda de esta ley”, disposición sólo reguladora de los trabajos u ocupaciones “de especial peligrosidad para la seguridad y la salud en el trabajo”.

El texto finalmente aprobado regula de forma más detallada el supuesto ahora objeto de examen, a fin y efecto de dejar bien claro que las ETTs no podrán realizar contratos de puesta a disposición de trabajadores con las AA PP para la realización de tareas que, “por una norma con rango de Ley, estén reservadas a los funcionarios públicos”, precepto que remite por consiguiente a la normativa reguladora del acceso a la función pública dictada en sede estatal y autonómica.

Por otra parte, la norma remite, sin concreción del rango normativo, al establecimiento por parte gubernamental, después de evacuado el trámite negociador en la mesa general de negociación de las AA PP, de los “criterios funcionales de aplicación” de lo dispuesto en ese párrafo anterior del precepto, tan abierto en cuanto a su interpretación.

Por fin, y para que no haya duda jurídica de cuál es el alcance de la modificación normativa que se desea llevar a cabo, en la nueva disposición adicional cuarta de la Ley 14/194 se incluye de forma expresa entre las limitaciones o prohibiciones que deben desaparecer a partir del 1 de abril de 2011 “la establecida en la disposición adicional quinta de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de contratos del sector público”, norma que es expresamente derogada a partir de dicha fecha según prevé la disposición derogatoria única.

Recordemos que la disposición derogada estipulaba con carácter general en su número 1 que no podían celebrarse contratos de servicios por parte de las AA PP con empresas de trabajo temporal, “salvo cuando se precise la puesta a disposición de personal con carácter eventual para la realización de encuestas, toma de datos y servicios análogos”. Por otra parte, la derogación del número 2 implicará la desaparición del período máximo de duración ahora vigente (6 meses) de los contratos de puesta a disposición, y se suscita la duda de cuál será la consecuencia jurídica de las posibles irregularidades que puedan producirse en dicha contratación con respecto a la conversión del contrato temporal en indefinido si se supera el plazo de puesta a disposición, algo posible ciertamente si nos atenemos al artículo 7.2 de la Ley 14/1994 pero que en ningún caso puede suponer la adquisición de fijeza en la AA PP, ya que esta sólo puede conseguirse a través de los procedimientos legalmente establecidos.

E) La modificación del artículo 15 de la LET, con carácter general, y de la disposición adicional primera, sobre negociación colectiva y modalidades contractuales, para el sector de la construcción y el contrato fijo de obra en particular, reconoce el derecho al percibo de una indemnización por finalización de contrato de 12 días por año de servicios (norma ya vigente) o la cantidad “establecida en su caso en la normativa específica que sea de aplicación”.

F) Por último, en cuanto a las empresas de trabajo temporal, se prevé la obligación para el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo de incorporar en sus informes datos específicos sobre la siniestralidad laboral en los trabajador u ocupaciones de especial peligrosidad para la seguridad y salud de los trabajadores, de acuerdo con las nuevas reglas incorporadas en la reforma y las modificaciones operadas en la Ley 14/1994.

III. Segunda parte. La adaptación de la reforma en los sectores de la construcción y del metal.

1. Como he indicado en la introducción, el BOE del día 15 de abril publica dos resoluciones relativas a las modificaciones del convenio general del sector de la construcción y del acuerdo estatal del sector del metal. En ambos casos se trata de la publicación de las actas de las comisiones negociadoras, ambas de 28 de marzo, por las que los sujetos negociadores acuerdan adaptar los textos convencionales a lo dispuesto en la Ley 35/2010, antes de la fecha límite del 1 de abril, al objeto de establecer en qué condiciones pueden operar las ETTS en ambos sectores, y que límites, absolutos o relativos, se fijan en determinados puestos de trabajo.

2. Fijémonos en primer lugar en el acuerdo de la construcción (sector que también se ha adaptado a la nueva regulación del contrato para obra y servicio, que merecerá atención por mi parte en otra entrada del blog). El citado acuerdo modifica el artículo 21 del IV convenio, con la adición de un nuevo número 3 que recoge sustancialmente el texto de la reforma laboral legal, e incorpora un anexo VII, “relativo al listado de puestos de trabajo con limitación absoluta o relativa para la celebración de contratos de puesta a disposición en el sector de la construcción por motivos de seguridad y salud”. Es decir, los negociadores se ajustan fielmente a lo dispuesto en la Ley 35/2010 sobre la posibilidad de que, antes del 1 de abril, la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal pudieran determinar las pertinentes limitaciones para la celebración de contratos de puesta a disposición por razones de seguridad y salud en el trabajo.

A) De la nueva redacción del artículo 21 me interesa destacar dos apartados: la letra e) ya que adapta la indemnización a percibir por extinción del contrato a las particularidades del contrato de fijo de obra en el sector, posibilidad prevista expresamente en la reforma laboral; la letra f) porque, con independencia de las prohibiciones absolutas o relativas de algunos puestos de trabajo, se enfatiza la necesidad de que el personal cedido disponga de la formación adecuada e incluso que estén en posesión, “cuando ello sea procedente” de la tarjeta profesional de la construcción. La redacción literal de ambos epígrafes es la siguiente:

“e) Cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado el trabajador tendrá derecho, además, a recibir una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar una indemnización por cese del 7 por 100 calculada sobre todos los conceptos salariales de las tablas del convenio aplicable devengados durante la vigencia del contrato. En este caso la indemnización podrá ser prorrateada durante la vigencia del contrato.

f) Los trabajadores cedidos por las empresas de trabajo temporal deberán poseer la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y los riesgos a los que vaya a estar expuesto. Siempre que se posible esta formación se corresponderá con la prevista en el Libro II del presente convenio colectivo. Los trabajadores cedidos deberán estar en posesión de la Tarjeta Profesional de la Construcción, cuando ello sea procedente”.

B) El anexo VII regula de forma exhaustiva, y con detallada justificación, para qué puestos de trabajo se limita, de forma absoluta o relativa, la celebración de contratos de puesta a disposición por ETTs. La técnica jurídica utilizada se ajusta de forma impecable a lo dispuesto en la Ley 35/2010: listado de puestos de trabajo con limitación de intervención de las ETTs; justificación de la limitación por razones de seguridad y salud en el trabajo; en fin, informe razonado que justifica tales limitaciones.

Por consiguiente, a partir del 1 de abril de este año, y de acuerdo a lo previsto en el convenio general de la construcción, modificado por el acta de 28 de marzo, hay limitaciones absolutas para determinados puestos de trabajo (anexo VII) “por razones de peligrosidad, accidentabilidad, siniestralidad y/o seguridad y salud de los trabajadores”; para otros puestos de trabajo la limitación es relativa, ya que se concretan las circunstancias de riesgo especial para la seguridad y salud de los trabajadores que pueden darse en los mismos, y sólo en caso de que no concurran podrán entonces ser ocupados por personal puesto a disposición de la empresa usuaria por la ETT; en fin, todos los demás puestos de trabajo “podrán ser cubiertos en cualquier caso con la celebración de contratos de puesta a disposición”.

3. Abordo ahora la nueva regulación en el acuerdo estatal del sector del metal. El texto de referencia es la Resolución de 5 de abril, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el acta de “los Acuerdos referentes a la modificación del Acuerdo estatal del sector del metal”.

En parecidos, aunque no tan exhaustivos, términos que en el convenio general de la construcción, los agentes sociales acuerdan incorporar al Acuerdo un nuevo anexo, en el que se incluye la «Relación de ocupaciones y puestos de trabajo afectados por riesgos eléctricos que no pueden ser realizados por empresas de trabajo temporal en el Sector del Metal», así como también un “Informe razonado” en el que se justifica debidamente la razón de tales exclusiones.

Se trata, en síntesis, de restringir la presencia de las ETTs en el ámbito de las actividades con riesgos eléctricos de alta tensión, que entrañan riesgos potencialmente peligrosos, por lo que los trabajos y ocupaciones, tanto por razones de organización del trabajo como por motivos de seguridad y salud, “deben ser realizados por empresas y trabajadores del sector del metal altamente especializados”. Además de los riesgos específicos propios de los puestos de trabajo a los que se aparta de las ETTs, el acuerdo incluye en cada supuesto de exclusión los riesgos generales de todo trabajo que aconsejan también dicha exclusión, y que creo que guardan relación básicamente con la preparación profesional, que se presupone mejor y más adecuada en trabajadores de empresas del metal que en trabajadores puestos a disposición de la empresa usuaria por una ETT. Son los siguientes: “La responsabilidad de autorizar a estos trabajadores recae sobre la empresa que dirige los trabajos, no sobre la que pone el «trabajador a disposición», ya que la que dirige es la que posee la capacidad, técnica humana y de medios adecuados para la realización de los trabajos. Así como la competencia profesional para elaborar los procedimientos exigidos por este Decreto. Por lo tanto, no parece adecuado que este trabajador pueda realizar estas tareas autorizado por la empresa de «puesta a disposición» la cual no posee la cualificación o capacitación técnicas, para autorizarlos”.

Estos trabajos se desarrollan por equipos a los que se les informa y adiestra de forma teórico-práctica en el procedimiento, comprobando su capacidad para comprenderlo y ejecutarlo. Por lo tanto, tampoco parece aconsejable en esto que estas responsabilidades sean llevadas a cabo por la empresa puesta a disposición.

La realización de los procedimientos e instrucciones de los autorizados deben ser llevados a cabo por técnicos o ingenieros cualificados, que se responsabilizarán de la adecuación técnica de los mismos; condiciones ajenas al objeto y competencia de la empresa de puesta a disposición.

De este modo, siguiendo los argumentos anteriores y teniendo en cuenta la gravedad de las consecuencias, que se pueden derivar, de los elevados riesgos inherentes a los trabajos que pueden realizar los trabajadores autorizados, no parece lógico que estos trabajos puedan ser realizados por trabajadores de puesta a disposición”.