lunes, 25 de abril de 2011

Las reformas laborales en el proyecto de reforma de la Ley Concursal.

1. En una entrada anterior del blog me referí a las reformas laborales ya efectuadas, las que se están llevando a cabo y las que todavía quedan por aprobar. Como casi siempre que se redactan artículos con un amplio contenido generalista, se quedan cosas fuera del mismo (les puedo asegurar que de forma involuntaria, o si quieren que se lo diga de forma más clara por un simple olvido, fruto muy probablemente de la edad), y una de esas “cosas”, o más jurídicamente hablando futuras normas, es la reforma de la Ley Concursal en cuanto que también incorpora modificaciones de contenido laboral.

En concreto, se trata del Proyecto de Ley de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados del día 1 de abril, cuya tramitación parlamentaria se encuentra aún en el período abierto de presentación de enmiendas, pretendiendo la reforma, según se explica en el apartado VI de la exposición de motivos, “una notable mejora de la protección de los trabajadores afectados”, en especial por medio de la modificación del artículo 64 (“contratos de trabajo”), de tal forma que la finalidad pretendida por esta reforma, se afirma, es por una parte evitar conflictos con la jurisdicción social y la autoridad laboral, y por otra incrementar “el peso de la valoración que se ha de hacer en el concurso de su impacto sobre los trabajadores”. Igualmente, el legislador aprovecha la reforma de la Ley 22/2003, que con carácter general “supone una actualización integral de nuestro Derecho concursal a la vista de la corta, pero intensa, experiencia y aplicación de la Ley de 2003, del derecho comparado y su evolución”, para incorporar de manera expresa la subrogación legal del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en créditos salariales e indemnizaciones anticipadas a los trabajadores de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y también para clarificar las dudas jurídicas suscitadas sobre “la calificación como créditos contra la masa de los créditos salariales e indemnizaciones en caso de despido o extinción de la relación laboral”. Sobre el impacto laboral de la reforma vuelve la exposición de motivos en su último apartado, X, al efectuar una síntesis de las finalidades pretendidas por el futuro cambio normativo: aportar al instituto jurídico del concurso mayor seguridad jurídica, abrir vías alternativas que buscan el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria garantía judicial, impulsar los medios electrónicos, la simplificación y agilización procesal, y “una notable mejora de la posición de los trabajadores”.

2. La reforma concursal encuentra en gran medida su razón de ser en materia laboral en la reforma operada por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo, y señaladamente de las modificaciones introducidas en la regulación de los expedientes de regulación de empleo por extinción o suspensión de contratos de trabajo, y por reducción de jornada (artículos 47 y 51 de la LET), sin olvidar los cambios acaecidos en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y con inclusión de los traslados colectivos (artículos 41 y 40 de la LET).

A riesgo de dejarme muchos otros artículos, en principio de carácter más general pero que sin duda pueden afectar a las relaciones laborales durante las fases previa al concurso o una vez ya declarado el mismo, recomiendo a los iuslaboralistas la lectura detallada de varios preceptos:

A) En el artículo 6.2, apartado 4º (“Solicitud del deudor”), relativo a la documentación que debe presentarse junto a la solicitud de declaración de concurso, se ha añadido la referencia expresa a la relación de trabajadores en alta en la empresa y la “identidad del órgano de representación de los mismos”, es decir de los delegados de personal o comités de empresa, con la lógica salvedad en ambos casos de que tal relación e identidad sólo será necesario cuando haya trabajadores y órganos de representación del personal.

B) En el artículo 8.2 (“Juez del concurso”), la referencia a la suspensión colectiva de contratos laborales se adecua a la reforma de la Ley 35/2010, de tal manera que aparece ahora una mención expresa al artículo 47 de la LET, “incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo”.

En la misma línea se sitúa la modificación del artículo 44.4 (“Continuación del ejercicio de la actividad empresarial”), que remite a los artículos 8 y 64 cuando se proponga una extinción o suspensión contractual, o una modificación sustancial de condiciones de trabajo que puede incluir los traslados colectivos. Se ha incorporado, además, una mención expresa a la obligación de la administración concursal, cuando presente la solicitud, de exponer y justificar las causas del expediente o de las modificaciones, y los objetivos perseguidos “para asegurar, en su caso, la viabilidad de la empresa y del empleo”.

C) La estrella de la reforma, no podría ser de otra forma a mi parecer, es la amplia modificación propuesta del artículo 64 (“Contratos de trabajo”), ya que se proponen modificaciones a 8 de sus actuales 11 apartados.

a) En el número 1 se plantea qué debe ocurrir cuando en el momento de declaración del concurso ya estuviera en tramitación un expediente de regulación de empleo. Dada la vis atractiva del juez mercantil de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8, la autoridad laboral deberá remitirle las actuaciones, previendo la reforma un posterior trámite de comparecencia de los sujetos legitimados ante el Secretario judicial (el impacto de la última reforma de la Ley de procedimiento laboral, operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, es aquí también evidente) para que expongan y justifiquen en su caso “la procedencia de continuar con la tramitación de las medidas colectivas, conforme a lo previsto en este artículo”. En cualquier caso, las actuaciones practicadas con anterioridad al concurso conservarán su validez, y si ya hubiera recaído resolución del ERE cuando se declare el concurso, será la administración concursal la responsable de su ejecución.

b) La reforma de la representación de los trabajadores operada por la Ley 35/2010 se traslada al número 2, de tal manera que si no existiera la representación unitaria, los trabajadores podrán atribuirla en procedimientos de extinción y suspensión de contratos, y de modificaciones sustanciales de trabajo, “a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 del Estatuto de los trabajadores”.

c) Respecto a la presentación de la solicitud, con la exposición y justificación de las causas que motivan las modificaciones contractuales propuestas, y los objetivos que se persiguen con ellas desde la perspectiva de garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo, la reforma del número 4 permite a la administración concursal solicitar la colaboración del concursado o el auxilio del juzgado “que estime necesario para su comprobación”. Parece por consiguiente que la norma desea reforzar la fundamentación jurídica y económica del expediente presentado, dando la posibilidad a la administración concursal de recabar y solicitar colaboración para lograr ese objetivo.

d) Una mayor participación del propio concursado o de otros sujetos interesados en la tramitación del expediente se contempla en el número 5; por una parte, el juez del concurso podrá autorizar la participación del concursado en el período de consultas aún cuando estuvieran intervenidas las facultades de administración y disposición del deudor; por otra, la representación del personal o la administración concursal podrán solicitar la participación en este trámite, y recabar del juzgado el auxilio necesario para su comprobación, de “otras personas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada”. Se abre así la vía para tener un mejor y más exacto conocimiento de causa por parte del juez del concurso, del alcance del expediente tanto en su impacto sobre los trabajadores como sobre otras unidades empresariales jurídicamente distintas de la concursada.

Igualmente, se traslada a la reforma concursal la posibilidad abierta por la Ley 35/2010 de sustituir el período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea aplicable en el ámbito de la empresa (o dicho de forma más clara, sólo será posible cuando exista). El período máximo para esta mediación o arbitraje seguirá siendo el de 30 días naturales (o quince en empresas de menos de 50 trabajadores) y tal sustitución será declarada por el juez del concurso a petición del concursado, de la administración concursal o de la representación de los trabajadores.

e) La lectura de las modificaciones propuestas en los apartados 6 y 7 ponen de manifiesto a mi entender que la reforma apuesta por una mayor implicación de la administración laboral y de los propios sujetos afectados en la tramitación del expediente de extinción, suspensión, o modificación sustancial de condiciones de trabajo. Igualmente, es clara y manifiesta la influencia de la reforma laboral de 2010 y el papel preponderante que se concede al acuerdo alcanzado por los sujetos legitimados para negociar.

En efecto, en el número 6 se concreta que el acuerdo alcanzado entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores, podrá ser acompañado por la solicitud al juez del concurso de las modificaciones, suspensiones o extinciones contractuales pactadas, “en cuyo caso no será necesaria la apertura del período de consultas”. Dicho acuerdo debe incluir la identidad de los trabajadores afectados y las indemnizaciones a percibir con arreglo a lo dispuesto en la legislación laboral (en principio, y para extinciones, 20 días de salario por año trabajado y un máximo de 12 mensualidades), si bien la norma deja la puerta abierta a que se pacten cantidades superiores “ponderando los interese afectados por el concurso”, fórmula lo suficientemente amplia para incluir cualquier supuesto, y al mismo tiempo también suficientemente amplia para provocar litigiosidad en sede judicial.

En la normativa vigente se dispone que el juez resolverá mediante auto sobre las medidas propuestas. En la reforma del número 7 se regula el derecho de audiencia de los sujetos intervinientes en el período de consultas cuando no se hubiera alcanzado acuerdo durante el mismo, de tal manera que podrán ser oídos en comparecencia ante el Secretario judicial “en la que podrán formular alegaciones y aportar prueba documental”, o bien presentar sus alegaciones por escrito ante el juez de concurso cuando este decida sustituir la comparecencia por dicho trámite. La resolución judicial producirá efectos desde la fecha en que se dicte, salvo, y esta es la novedad introducida por la propuesta de reforma, “que en el auto se disponga otra fecha posterior”.

f) Ya he dicho con anterioridad que la reforma incorpora la subrogación legal del FOGASA en los supuestos recogidos en el artículo 33 de la LET, y de ello queda debida constancia en el texto articulado, en concreto en el nuevo número 5 del artículo 84 (“Créditos concursales y créditos contra la masa”), en el que se dispone que “satisfechas las prestaciones conforme a su normativa específica, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará en los créditos de los trabajadores con su misma clasificación y en los términos del artículo 33 del Estatuto de los trabajadores”. Dicha subrogación también está prevista en el nuevo apartado 4 del artículo 97 (“Consecuencias de la falta de impugnación y modificaciones posteriores”), en el que se prevé la modificación o sustitución del acreedor inicial en la lista de acreedores y se fijan las reglas para la clasificación del crédito, disponiendo el apartado 1º que “respecto de los créditos salariales o por indemnización derivada de extinción laboral, únicamente se tendrá en cuenta la subrogación prevista en el artículo 33 del Estatuto de los trabajadores”, es decir la del FOGASA.

Las referencias efectuadas a la subrogación legal del FOGASA encajan perfectamente con la modificación propuesta del apartado 8 del artículo 64 respecto a que sujetos pueden interponer recurso de suplicación, u otros, contra el auto del juez del concurso, en el que se incluye de forma expresa al FOGASA. Igualmente, también se incluye su participación en las acciones que puedan ejercerse contra el auto y que se refieran a una relación laboral individual, que se sustanciarán por el trámite del incidente concursal y fijándose el plazo de un mes para la interposición de la demanda “desde que el trabajador conoció o pudo conocer el autor del juez del concurso”.

La referencia al FOGASA también se encuentra en la nueva modificación propuesta del artículo 33.3 de la LET (bueno, más exactamente a la disposición adicional decimocuarta de la Ley 22/2003, que fue la que modificó dicho precepto), de tal manera que ya se concretan las cantidades reconocidas a favor de los trabajadores que abonará el FOGASA. Con carácter general, los créditos deberán estar incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello, “en cuantía igual o superior a la que solicita del FOGASA”. También como regla general, y dejando la norma la puerta abierta, ciertamente con una grado de inconcreción muy amplio, a “lo que se pueda pactar en el proceso concursal”, la norma dispone que la indemnización que deberá abonar el FOGASA se calculará sobre la base de 20 días por año de servicio y un máximo de una anualidad, sobre un salario base diario que no podrá exceder del triple del salario mínimo interprofesional y con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extras.

Por el impacto que puede tener sobre la intervención posterior del FOGASA, hay que referirse en este punto al nuevo artículo 176 bis, que lleva por título “Especialidades de la conclusión por insuficiencia de la masa activa”, conclusión que se producirá según el apartado 1 cuando “no siendo previsible el ejercicio de la acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades están garantizadas por un tercero de manera suficiente”. La insuficiencia llevará a la administración concursal a pagar los créditos contra la masa en el orden y condiciones enumeradas en el apartado 2, del que ahora me interesa destacar aquellas que afectan a créditos laborales y que son las siguientes: “1º: Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional; 2º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago”.

g) Las modificaciones propuestas al número 10 del artículo 64 son esencialmente de carácter procesal. Se mantiene la consideración de extinciones de carácter colectivo de las acciones interpuestas al amparo del artículo 50 de la LET “motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado”, teniendo tal consideración “desde que se acuerden la iniciación del expediente previsto en este artículo para la extinción de los contratos”. En la normativa vigente, la consideración de colectiva va referida a la superación de unos umbrales sustancialmente semejantes a los de un ERE de extinción de contratos, no habiendo razones en principio a mi entender que hagan cambiar de criterio con la nueva normativa aunque no se recojan de forma expresa dichos umbrales. Por otra parte, la presentación del expediente colectivo suspenderá la tramitación de las demandas individuales que hubieran podido interponerse en su caso, y el auto que acuerde tal extinción “producirá efecto de cosa juzgada sobre los procesos individuales colectivos”.

Desde el mismo plano procesal conviene mencionar aquí la modificación del apartado 6 del artículo 184 (“Representación y defensa procesales”), en el que se concreta que las facultades atribuidas a los graduados sociales y a los sindicatos lo son “para el ejercicio de cuantas acciones y recursos sean precisos en el proceso concursal para la efectividad de los créditos y derechos laborales”.

D) De interés especial para el iuslaboralista es también el artículo 84 (“Créditos concursales y créditos contra la masa”), al que ya me he referido con anterioridad. Recuérdese en primer lugar que tienen la consideración de créditos contra la masa “los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración del concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional”. Pues bien, el nuevo número 3 del citado artículo dispone que tales créditos se pagarán “de forma inmediata”, mientras que los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, “se pagarán a sus respectivos vencimientos”.

E) De menor importancia, y de adaptación terminológica a la reforma laboral operada por la Ley 35/2010, es la modificación incorporada al artículo 149.1, regla 2ª, en la que se efectúa una remisión al artículo 64 cuando las operaciones de liquidación supongan la suspensión o extinción colectivas de las relaciones de trabajo o la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con mención expresa a la inclusión de los traslados colectivos dentro de este último bloque.

F) La reforma introduce cambios importantes en la regulación del procedimiento abreviado regulado en los artículos 190 y 191, con la incorporación de dos nuevos artículos (191 bis y 191 ter). Me interesa sólo destacar, por el impacto que puede tener sobre la sucesión de empresa y los derechos de los trabajadores, la regulación contenida en el nuevo apartado 3 del artículo 190, disponiéndose que el juez aplicará necesariamente este procedimiento cuando el deudor presente, junto con la solicitud del concurso, “un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo”.

G) No pierde la reforma la oportunidad de modificar otra norma laboral, la Ley General de Seguridad Social, aunque obviamente la modificación venga obligada por otros cambios que se pretenden operar por esta reforma y por algunos ya vigentes a partir de la reforma laboral de 2010. De esta manera, el actual artículo 208.3 (“Cuando se reduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo, en virtud de expediente de regulación de empleo en los términos del artículo 203.3”) queda modificado por la inclusión de la referencia a la “resolución judicial adoptada en el seno de un proceso concursal”.

4. Concluyo este primer comentario de la incidencia de la reforma concursal sobre las relaciones laborales, pero soy consciente de que omito aquello que más interesa a los prácticos del Derecho, es decir la entrada en vigor de la norma en general y de sus distintos preceptos en particular. Sobre la primera, se fija un período de dos meses desde su publicación en el BOE; para las segundas, y en concreto para los cambios con impacto laboral, es obligado remitirse a la disposición transitoria séptima (“Aspectos laborales”), en la que se dispone la aplicación del artículo 64 ( con el que guardan relación los artículos 8.2 y 44.4) a los procedimientos concursales “que se encuentren en curso a la fecha de su entrada en vigor, para la tramitación del expediente y adopción de las medidas que se soliciten desde entonces y supongan la extinción, suspensión o modificación colectiva de los contratos de trabajo”.

Buena y tranquila lectura del proyecto de ley…. y de su tramitación parlamentaria.

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