Nuevas reflexiones sobre la formación de oferta y los sujetos sindicales.El posible impacto del auto del TS de 28 de octubre de 2010 (y II)

3. No estoy seguro precisamente de que los términos de la Resolución de 1 de febrero de 2010 se respetaran escrupulosamente en los criterios aprobados de metodología de financiación de convenios aprobados por el SPEE en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de la citada Resolución y que fueron publicados en la página web de la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo.


Según se disponía en la página 4, segundo párrafo, del citado documento, "la condición de organización representativa se acredita a través de la negociación colectiva intersectorial estatal". Es decir, aquellos sindicatos más representativos, según disponen los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical son los únicos que legalmente pueden negociar convenios colectivos de eficacia general, que me imagino que son a los que se refiere el texto ahora objeto de comentario. Por consiguiente, es el pez que se muerde la cola: puedo negociar porque soy, legalmente, más representativo, y soy (ahora ya no se utiliza el término "más") representativo porque puedo negociar.


El segundo párrafo también permitía acreditar la representatividad por otra vía; es decir, serían considerados representativos los agentes sociales (organizaciones empresariales y sindicales) que reunieran "el 10 % o más de representatividad en sus respectivos ámbitos, sindical y empresarial, a nivel estatal". Una primera lectura podría inducir a pensar que se reconocía la representatividad en un ámbito sectorial específico y territorial estatal o inferior (esa noción de representatividad está recogida en el artículo 7.2 de la LOLS), y que por esa vía tuvieran cabida sindicatos como USO u otros que tuvieran esa condición en algún ámbito sectorial. Ahora bien una interpretación gramatical del texto llevaba a descartar esta tesis, ya que el 10 % de representatividad debería ser en todo el Estado y además cuando se utilizaba el término "ámbitos" no se estaba refiriendo a sector de actividad sino a la condición del sujeto representativo, es decir que fuera un sindicato o una organización empresarial.


Con relación al último párrafo de la página 4, se fijaba un criterio de distribución de los fondos destinados a planes de formación intersectoriales en función de la representatividad de cada solicitante, a lo que no había nada que objetar por parecer constitucional y legalmente conforme a derecho, así como también que aquellas organizaciones que tuvieran mayor representatividad (que los restantes sindicatos que pudieran presentarse) tuvieran también "un mayor peso en la distribución presupuestaria global".


A mi parecer, los criterios por los que se aprobó la metodología de financiación no se ajustaban a lo dispuesto en la Resolución de 1 de febrero de 2010, si bien no tengo conocimiento de que fueran impugnados, ya que se volvía a la utilización del criterio de la mayor representatividad para la concesión de subvenciones, aunque se pretendía enmascarar bajo la referencia a la negociación colectiva intersectorial estatal o con la supresión de la palabra "más" antes de representativas. En cuanto a los criterios de distribución de las subvenciones me parecían correctos siempre y cuando se respetara la presentación de solicitudes por parte de todos los sindicatos que pudierann hacerlo con arreglo a la doctrina del TC y del TS.

4. ¿Cuál será el impacto del auto del TS de 28 de octubre de 2010 en la determinación de los sujetos sindicales beneficiarios de las ayudas para llevar a cabo acciones de formación continua en el año 2011? ¿Qué decisión adoptará el Servicio Público de Empleo Estatal en la convocatoria de este año? ¿Volverá a regular el acceso a esas ayudas sólo para las organizaciones sindicales (y empresariales, no se olvide) “más representativas”, a la espera de se pronuncie el TC sobre la normativa estatal de 2003 y 2004, arriesgándose a una inmediata (estoy seguro de ello) impugnación de la Resolución por parte de alguna organización sindical que no tenga tal condición? ¿Mantendrá la regulación recogida en la norma del año 2010, que acogió la tesis de la sentencia ahora anulada del TS (“entre otras”) y suprimió la referencia a la condición de más representativas ampliando de tal forma la posibilidad de acceso a otras organizaciones, con el parecer contrario de CC OO y UGT y asumiendo el hipotético riesgo de que la sentencia del TC declare la conformidad a derecho del RD 1046/2003 y la Orden TAS/2783/2004 (riesgo por otra parte menor, a mi parecer, si el TC es coherente con las resoluciones sobre esta materia dictadas desde su sentencia número 95/2002 de 25 de abril)?

No es fácil, ciertamente, la decisión para los responsables del SEPE, ya que cualquier decisión que adopten será jurídicamente controvertida. Ahora bien, lo que no deberían olvidar los gestores públicos a mi parecer es que ya existe una consolidada jurisprudencia del TC sobre el derecho de las organizaciones sindicales, sin exclusión por razón de su mayor o menor representatividad, a tener acceso a las ayudas y subvenciones económicas que los poderes públicos dedican a la formación, y que el propio TS se ha pronunciado en otras ocasiones a favor de la no discriminación de las organizaciones sindicales “menores” en el acceso a estos fondos.

En efecto, cabe citar recientemente la sentencia de 15 de febrero de 2010, que ciertamente se refiere a la sentencia anulada pero también a muchas otras del TS, y en la que se expone lo siguiente: “En ellas se ha analizado la validez de las funciones y prerrogativas reconocidas a los sindicatos más representativos desde el patrón que significa la necesaria observancia del principio de libertad sindical e igualdad de trato de los sindicatos (derivado de los artículos 28.1 y 14 CE ), y a este respecto se ha distinguido entre, de una parte, las actividades de representación institucional y, de otra, el acceso a determinadas subvenciones. En esa distinción se ha sostenido que, mientras sí es constitucionalmente válida la diferenciación que significa limitar o reconocer aquella representación institucional solamente a los sindicatos más representativos, no es lícito excluir del acceso a las subvenciones a los restantes sindicatos que no ostentan esa condición de mayor representatividad. Pronunciamiento que tiene su precedente en las STS de 14 de julio de 2005 y STC de 27 de junio de 2001 y que se reitera en la STS de 3 de octubre de 2007, recurso de casación 5527/2002. Línea similar han mantenido las SSTS de 11 de octubre de 2004, rec. de casación 7552/2000 y la citada por ésta de 20 de diciembre de 2002, rec. de casación 1542/2000 , cuya doctrina reproduce y aplica la Sala de instancia al declarar que el art. 28 en relación con el art. 14 CE prohíbe que los Sindicatos sean objeto de una discriminación como la apreciada por la sentencia de instancia. Deslinda, por tanto el criterio de mayor representatividad, en orden a la negociación colectiva o a la representación sindical, del derecho que corresponde a cualquier sindicato a no ser excluido del acceso a las subvenciones que hayan sido establecidas en relación a actividades dirigidas a la defensa de intereses que son propios de todos los sindicatos”) a favor de la no discriminación de las organizaciones sindicales menores en el acceso a esos fondos.

Dicho de otra forma, la anulación de la sentencia de 14 de junio de 2009 y la prudencia manifestada por el TS de esperar a la sentencia del TC no debería ser motivo a mi parecer para el cambio de criterio operado por el SEPE en la convocatoria de 2010 respecto a la de años anteriores, ya que su apoyo no radica sólo en la sentencia citada del TS sino en la jurisprudencia del TC sobre el derecho de las organizaciones sindicales en relación con la formación y el acceso a las ayudas económicas. Aunque sea retrotraernos muchos años tras, no conviene olvidar las históricas sentencias del TC números 20 y 26 de 1985, de 14 y 22 de febrero, respectivamente; en el fundamento jurídico tercero de la primera sentencia se decía, insisto que hace ya 25 años, que la subvención situaría a juicio del TC a unas organizaciones sindicales “en una posición superior a las demás para ofrecer mejores servicios a los trabajadores, más allá de los medios propios de que dispongan y de cualquier criterio que tome en consideración la proporcionalidad del resultado de las elecciones o de los costes que pueda suponerles el participar en el ejercicio de funciones públicas…. “, y que se podría producir “una presión indirecta para la afiliación de los trabajadores a determinados sindicatos”.

Por último, es conveniente recordar que el TC se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la razón de ser y la viabilidad constitucional, al mismo tiempo que sus límites, del concepto de mayor representatividad. Por su interés, y con ello termino, transcribo unos párrafos de la STC 147/2001 de 27 de junio.

“El concepto de mayor representatividad es, por tanto, un criterio objetivo y, por ello, constitucionalmente válido. Ahora bien, ello no significa que cualquier regulación apoyada en el mismo haya de reputarse como constitucionalmente legítima (SSTC 9/1986, de 21 de enero, y 7/1990, de 18 de enero), pues ha de reunir, además, los restantes requisitos exigibles y, singularmente, el de proporcionalidad. Requisitos muy determinados por la finalidad y efectos de la medida considerada y que han llevado a considerar conforme con las exigencias constitucionales algunas facultades de las que tan sólo gozan los sindicatos más representativos. Así, en coherencia con el origen del concepto de representatividad, consignado en el art. 3.5 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el criterio de la mayor representatividad se considera objetivo y razonable para establecer la participación de los representantes de los trabajadores en los organismos internacionales y desarrollar tareas de representación institucional (Informe 36, caso núm. 190, párrafo 195 del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT y SSTC 53/1982, de 22 de julio, y 65/1982, de 10 de noviembre) y constituye un criterio válido para constatar la significación de las organizaciones que aspiren a desarrollar actividades que produzcan efectos más allá de sus afiliados, como la negociación colectiva de eficacia general (SSTC 73/1984, de 27 de junio, 98/1985, de 29 de julio). Asimismo, otras facultades de las organizaciones más representativas, tales como la posibilidad de promover elecciones sindicales (STC 164/1993, de 18 de mayo), gozar del derecho de excedencia forzosa para los trabajadores que desempeñen cargos sindicales (STC 263/1994, de 3 de octubre) o contar con delegados sindicales en determinadas condiciones (STC 188/1995, de 18 de diciembre), también se han declarado justificadas por este Tribunal y no lesivas del derecho de libertad sindical.

Pero la mayor representatividad exige la correspondencia entre la conformación técnica de la representatividad y el tipo de función sindical, el nivel de ejercicio o las características de los intereses colectivos en juego, sin que pueda emplearse con cualquier propósito, de suerte que no toda utilización que de ella se haga es constitucionalmente aceptable, y no lo es aquella que utiliza los criterios selectivos para establecer un trato diferente respecto de materias que no guardan ninguna relación con ellos (SSTC 9/1986, de 21 de enero, FJ 3, y 7/1990, de 18 de enero, FJ 2). De ahí, por ejemplo, que este Tribunal haya considerado improcedente la utilización del criterio de la mayor representatividad como regla para excluir a sindicatos que no son más representativos pero que, sin embargo, están implantados en un ámbito concreto (por ejemplo, SSTC 184/1987, de 18 de noviembre, y 217/1988, de 21 de noviembre).

De este modo, es razonable que se asegure la presencia en cada concreto ámbito de actuación de los intereses generales y del conjunto de los trabajadores y que se examine en cada caso la finalidad de la norma o dela representación institucional (como ocurrió en las SSTC7/1990, de 18 de enero, 32/1990, de 26 de febrero, y 183/1992, de 16 de noviembre).

La tensión entre el principio de igualdad de trato entre los sindicatos y la promoción de algunos de ellos en virtud de los criterios objetivos antes expuestos, también se ha manifestado en materia de subvenciones a centrales sindicales. El Comité de Libertad Sindical de la OIT ha declarado que los diversos sistemas de subvenciones a las organizaciones de trabajadores producen consecuencias diferentes según la forma que revistan, el espíritu conforme al que hayan sido concebidas y aplicadas, y la medida en que tales subvenciones se concedan, en virtud de textos legales precisos o dependan exclusivamente de la discreción de los poderes públicos, precisando que las repercusiones que dicha ayuda financiera tenga sobre la autonomía de las organizaciones sindicales dependerán esencialmente de las circunstancias, sin que puedan ser apreciadas a la luz de principios generales, al tratarse de una cuestión de hecho que debe ser examinada en cada caso y habida cuenta de las circunstancias de ese caso (Informe 19, caso núm. 121,párrafo 180, e Informe 75, caso núm. 341, párrafo 101).

Este Tribunal tuvo ocasión de abordar el problema en las SSTC 20/1985, de 14 de febrero, 26/1985, de 22de febrero, y en la 72/1985, de 13 de junio, en un supuesto donde la Ley de Presupuestos otorgaba la totalidad de la subvención a los sindicatos más representativos y excluía de las subvenciones a centrales sindicales minoritarias que, sin embargo, habían obtenido suficiente número de representantes sindicales como para participar en negociaciones de convenios colectivos en ámbitos provinciales e, incluso, nacionales en determinadas ramas de la producción. En ellas se declaraba que conculca la libertad sindical el criterio de la mayor representatividad como criterio exclusivo y excluyente para determinar el acceso de las organizaciones sindicales a unas subvenciones públicas cuya finalidad era susceptible de incardinarse dentro de los fines de defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que se atribuyen por la Constitución Española a todos los sindicatos sin distinción. Y ello, porque este tipo de subvenciones tiene incidencia en el orden competitivo entre los sindicatos, de modo que si fueren destinadas en exclusiva a los situados en el vértice según los resultados en las elecciones, situaría a éstos en una posición superior a los demás para ofrecer mejores servicios a los trabajadores, más allá de los medios propios de que dispongan y de cualquier criterio que tome en consideración la proporcionalidad de los resultados de las elecciones o los costes que puede suponerles la participación en el ejercicio de funciones públicas o cualquier otro extremo que se justifique como no discriminatorio, produciéndose, además, una inducción o presión indirecta para la afiliación de los trabajadores a determinados sindicatos”.