Examen del borrador, de 11 de junio, de las medidas sobre el mercado de trabajo (III).

5. Propuestas de medidas para reducir la dualidad y la temporalidad del mercado de trabajo.

5.1. Contratación temporal.

A) Sobre el contrato de obra o servicio (artículo 15.1 a de la LET) el borrador amplía, con respecto al documento de trabajo de la última reunión negociadora, el período de duración máxima hasta 36 meses (24 fijados por ley, ampliables en 12 por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, de ámbito inferior), en el bien entendido que la nueva norma, caso de ser aprobada en estos términos, no modificaría las reglas recogidas en negociación colectiva estatal que adaptan este contrato en orden a garantizar “una mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores” (la referencia al convenio colectivo general del sector de la construcción, y su contrato de fijo de obra, es obligada).

B) Se mejora la redacción del artículo 15.5 para impedir un encadenamiento de dos o más contratos temporales durante más de 24 meses en un período de 30. De esta manera, el encadenamiento se ampliaría a los contratos formalizados con un trabajador aunque se trate de diferente puesto de trabajo en cada uno de ellos, así como también cuando dicha contratación se realice por una empresa distinta de la anterior o anteriores pero integrada en el mismo grupo, e igualmente se aplicaría a los supuestos de sucesión o subrogación empresarial (si bien en este último apartado la propuesta deja la puerta abierta a su concreción no sólo a lo que se disponga en la normativa legal sino también en la negociación colectiva).

Tanto en este supuesto como en el anterior, la futura norma pretende que el trabajador tenga conocimiento de la adquisición automática de fijeza por haber superado los períodos máximos previstos de duración, para lo que se modificaría el artículo 15 de la LET y se añadiría un nuevo apartado en el que se dispondría la obligación empresarial de facilitar al trabajador un documento que concrete dicha fijeza, a entregar en un plazo de diez días desde el cumplimiento de los plazos máximos de duración contractual.

C) En cuanto a la indemnización por fin de contrato, la futura norma ratifica la novedad propuesta en el documento de negociación, consistente en el incremento de los actuales 8 días hasta llegar a 12 en casos de extinción de contratos de duración determinada (a excepción, recuérdese, de los contratos de interinidad y los formativos), por lo que se produciría la modificación del artículo 49.1 c) de la LET. El incremento sería gradual en el tiempo, previéndose en una nueva disposición transitoria que se incorporaría a la LET que la norma entraría parcialmente en vigor el 1 de enero de 2012, ya que los contratos formalizados a partir de esa fecha tendrían una indemnización fijada de 10 días, mientras que habría que esperar dos años más, hasta el 1 de enero de 2014, para el cobro de la indemnización de 12 días cuando se produjera una extinción contractual de un contrato formalizado a partir de esa fecha.

D) Del tercer documento gubernamental se han “caído” varias manifestaciones y propuestas contenidas en los documentos de negociación del pasado miércoles: la afirmación de que “se mantiene la regulación actual del contrato ordinario”, aunque supongo que puede incorporarse a la introducción de la futura norma; la propuesta de que las actividades de tipo estacional, ya se desarrollen o no en fechas previstas de antemano durante el año, se cubran mediante la modalidad contractual de trabajo fijo discontinuo y no por la vía de la contratación eventual del artículo 15.1 b), algo que ya debería ser así si nos atenemos a la letra de los preceptos de la norma, no sólo del citado sino también de los que regulan la contratación fija discontinua (véanse al respecto los artículos 15.8 y 12.3 de la LET); en fin, las propuestas de modificación del contrato a tiempo parcial de elevación del coeficiente multiplicador de dichos períodos hasta el 1,75 para los nuevos contratos que se formalizaran a partir de la entrada en vigor de la futura norma, la eliminación de las horas complementarias (recuérdese que según dispone el artículo 12 5 c. de la LET estas horas pueden llegar hasta el 60 % de las horas ordinarias contratadas si así se pacta en convenio colectivo sectorial “o, en su defecto, de ámbito inferior”), y la propuesta de introducir la realización de horas extraordinarias a proporción de la jornada pactada en el contrato a tiempo parcial y sólo cuando este tuviera una duración indefinida.

5.2. Contrato de fomento de la contratación indefinida.

A) Paso al análisis, a continuación, de uno de los puntos más destacados del borrador, y que ya lo era en los documentos presentados por el gobierno con anterioridad, el contrato de fomento de la contratación indefinida, introduciendo la futura norma diversas modificaciones en su regulación actual, contenida en la disposición final primera de la Ley 12/2001 de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (modificada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo).

El acceso a esta modalidad contractual se amplía a los trabajadores varones de 31 a 44 años que lleven al menos 3 meses inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo (en la actualidad son 6). También se incluye como sujeto susceptible de ser contratado al amparo de esta modalidad a todo desempleado que en los dos últimos años hubiera estado contratado únicamente mediante contratos de duración determinada. Igualmente, y a efectos de potenciar la contratación indefinida, se permite la conversión de contratos temporales vigentes cuando entre en vigor el Real Decreto-Ley, con la fecha límite del 31 de diciembre de 2010, y la conversión de los celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la norma y que se transformen antes de 31 de diciembre de 2011, siempre y cuando su duración no haya excedido de 6 meses (por cierto, la futura norma también incluye en este grupo a los contratos formativos, si bien los exceptúa del cumplimiento de esta duración máxima).


Además, el deseo gubernamental de potenciar esta figura contractual se manifiesta en las propuestas normativas incorporadas al borrado, dado que se establecen una serie de limitaciones para poder utilizar por parte empresarial esta modalidad contractual (no haber extinguido en los 12 meses anteriores contratos de trabajo por despidos objetivos reconocidos o declarados improcedentes, o despidos colectivos), que no serán de aplicación (y así será lógicamente en la inmensa mayoría de las ocasiones) cuando tales extinciones se hayan producido “con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley” (es decir, se pone el “contador a cero” para facilitar las nuevas contrataciones),


La indemnización se mantendría en los actuales términos (33 día de salario/año de servicio y un máximo de 24 mensualidades), si bien se propone reducir el coste para la parte empresarial, en cuanto que el FOGASA abonaría 8 días de dicha indemnización La propuesta gubernamental se aplicaría a todas las extinciones contractuales por causas objetivas que se produzcan en aplicación de los artículos 51 y 52 de la LET, siempre y cuando se trate de contratos de duración no inferior a un año y suscritos a partir de la entrada en vigor de la norma, de tal manera que si la duración es inferior será la parte empresarial quien deberá abonar íntegramente la indemnización.


Ha sido duramente criticada por parte sindical la hipótesis que contempla la futura norma de abono de una parte de la indemnización de una extinción que ha sido reconocida contraria a derecho por parte del empleador. Además, no alcanzo a entender la exclusión de este supuesto de la regla general sobre el límite señalado para la base de cálculo de la indemnización fijada en el artículo 33.2 de la LET (el salario diario no podrá exceder del triple del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias), salvo para constatar que el salario a abonar por el FOGASA corresponderá al auténticamente percibido (al menos en nómina) por el trabajador (sea más o menos elevado que la base de cálculo de la LET, porque no se dice nada al respecto).


5.3 Extinción del contrato.

A) En primer lugar, se plantea incorporar al artículo 51, y con efectos para el artículo 52 c) de la LET cuando no se alcancen los umbrales para que una extinción plural por causas objetivas pueda considerarse como colectiva, una nueva definición de las causas de despido objetivo, basada en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y que ha sido objeto de atención por mi parte en dos entradas anteriores del blog, con repaso de las sentencias de la Sala de lo Social de 9 de septiembre de 2008 (recurso número 1659/2007) y de 27 de abril de 2010 (recurso número 1234/2009),


B) La propuesta gubernamental va en la línea de hacer más fácil la posibilidad de extinguir los contratos de trabajos por causas objetivas, ya sea por vía individual, plural o colectiva (en el supuesto de despidos individuales o plurales objetivos se propone también reducir el período de preaviso, reduciéndolo de los 30 días actuales a 15), ya que se permitiría esa hipótesis (en la redacción propuesta para el artículo 51 y aplicable también al artículo 52 c) cuando las mismas puedan justificar “una reducción de las necesidades de empleo de la empresa”. Las causas económicas concurrirían, en la nueva redacción propuesta del artículo 51.1, cuando los resultados de explotación de la empresa “arrojen pérdidas económicas no meramente coyunturales”, debiendo la empresa acreditar objetiva y documentalmente dichos resultados, así como justificar que de los mismos “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”. Recuérdese que en la normativa vigente las causas económicas que justifican un ERE tendrán jurídicamente razón de ser cuando se persiga “superar una situación económica negativa de la empresa”.


La mayor flexibilidad que se pretende para que las empresas puedan acogerse a la vía de la extinción colectiva (y por derivación, individual o plural) de los contratos de trabajo se plasma también de forma clara y evidente en otras modificaciones propuestas del artículo 51.1 de la LET; en efecto, mientras que en la redacción actual se entiende que concurren las causas técnicas, organizativas o de producción cuando se pretenda “garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos”, según el documento gubernamental las medidas deberían simplemente limitarse a justificar que las extinciones planteadas en el ERE (o en los despidos objetivos individuales y plurales) “contribuyen a superar las dificultades que impidan su buen funcionamiento a través de una más adecuada organización de los recursos”.


La misma flexibilidad se observa, en la amplitud del concepto de causas técnicas (“cuando se produzcan cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de producción”), organizativas (“cuando se produzcan cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal”) y productivas (“cuando se produzcan cambios en el ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”). Supongo que con estas definiciones, y la simple necesidad de justificación de que las extinciones contractuales contribuyan a superar las dificultades que pueda tener la empresa y que dificulten su buen funcionamiento, a fin y efecto de lograr “una más adecuada organización de los recursos” (la empresa deberá acreditar que concurre la causa o causas alegadas y justificar que de las mismas “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”), la viabilidad jurídica de un ERE o de un despido objetivo individual o plural sería mucho más amplia que en el marco normativo vigente (aunque en la práctica dicha viabilidad también sea cada día más amplia, ya sea por la interpretación jurisprudencial o por la práctica negociadora). La terminología utilizada para conceptuar las causas y las circunstancias o motivos que justifican las extinciones se traslada también al precepto que regula la autorización administrativa (artículo 51.6) ya que la autoridad laboral autorizará el expediente cuando de la documentación obrante en el expediente “se desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la medida en los términos señalados en el artículo 1 de este artículo”.


Por cierto, no he encontrado en el documento de 11 de junio la manifestación formulada el pasado viernes por el Ministro de Trabajo e Inmigración, Sr. Corbacho, sobre la posibilidad de acogerse a la extinción por causas objetivas cuando la empresa haya sufrido pérdidas durante un período de 6 meses anteriores, de lo que deduzco que esta es una de las hipótesis de trabajo con las que se ha operado en el debate de la reforma pero que no se ha llevado a la letra de la futura norma (al menos hasta el momento que redacto este comentario, ya que todavía queda mucho tiempo hasta el miércoles 16 para introducir modificaciones en el borrador, que para eso sirve la posibilidad que nos ha dado la informática de “cortar y pegar” textos, aunque obviamente, y mi afirmación es de Perogrullo, la modificación informática requerirá del previo acuerdo en sede de negociación política o con los agentes sociales, siendo la primera a día de hoy mucho más factible que la segunda).


C) Reitero ahora, por su importancia, algo que ya expuse con claridad en mi comentario de los documentos de negociación debatidos en la reunión del pasado miércoles. Hay un apartado especialmente conflictivo de la futura norma a mi parecer, y no tanto sólo por lo que supone en cuanto a la cuantía de la indemnización sino también por la técnica utilizada que es muy semejante a la del polémico artículo 56.2 de la LET (permítanme la simplificación: en la primera parte del escrito se procede al despido disciplinario del trabajador, y en la segunda parte se reconoce la improcedencia para quedar exonerada la empresa del pago de salarios de tramitación).


Que la propuesta gubernamental busca la reducción del coste de la extinción contractual sin tocar el artículo 56.1 a) (indemnización de 45 años de salario/año de servicio y un máximo de 42 mensualidades en el supuesto de despido disciplinario declarado improcedente por la jurisdicción social y habiendo optado la empresa por la no readmisión), así como también la evitación de la declaración de la nulidad del despido objetivo (y la consiguiente obligación de readmisión por parte empresarial del trabajador) se manifiesta de forma clara y evidente en las modificaciones operadas en la LET y en la Ley 12/2001 por el que se regula, en su disposición adicional primera, el contrato de fomento de la contratación indefinida: en primer lugar, y a diferencia de la previsión normativa actualmente vigente (artículo 53.4 de la LET) se propone que los defectos formales lleven aparejada únicamente, tal como ya ocurre por cierto en el despido disciplinario, la declaración de improcedencia del despido (y la consiguiente posibilidad para la parte empresarial de optar por la extinción indemnizada del contrato); en segundo término, se propone, permítanme la simplificación, trasladar el artículo 56.2 al ámbito de los despidos objetivos, es decir que la indemnización que deba abonarse en caso de que un despido objetivo sea declarado improcedente (33 días/año de servicio y un máximo de 24 mensualidades para los contratos de fomento de la contratación indefinida, que se pretenden incentivar por parte gubernamental con la ampliación de los colectivos a los que sería de aplicación) se aplique tanto cuando la improcedencia del despido sea declarada en sede judicial (tal como ocurre en la actualidad”), como “cuando sea reconocida como tal por el empresario”. Repito, para que no haya duda al respecto, que me estoy refiriendo a la extinción por causas objetivas únicamente de los contratos de fomento de la contratación indefinida. La técnica jurídica a utilizar en el supuesto de reconocimiento por parte empresarial de la improcedencia de la extinción sería la misma que la del despido disciplinario: deberá depositarse en el juzgado de lo social, en los plazos marcados en el artículo 56.2 de la LET, la diferencia entre la indemnización a la que legalmente tiene derecho en cualquier caso el trabajador (20 días de salario/año de servicio y máximo de una anualidad) y la cuantía fijada para el despido objetivo declarado improcedente en un contrato de fomento de empleo (33 días de salario/año de servicio, y máximo de 24 mensualidades)


Dicha de forma más clara: si el contrato de fomento de empleo se generaliza en su uso, y ese es un objetivo manifestado de forma clara y contundente por el gobierno, las empresas sabrían que el coste de la extinción sería de 33 días (y no de 45 como ocurre en la actualidad) y sin abono de salarios de tramitación. Por esta vía se reduciría el coste de la extinción de los contratos que se formalizaran a partir de la entrada en vigor de la nueva norma, sin afectar a los ya existentes y formalizados bajo la modalidad de contrato indefinido ordinario. Si mi hipótesis de trabajo es correcta, y repito que la redacción final de la futura norma puede variar, auguro un incremento importante de la contratación indefinida de fomento de empleo y la gradual reducción de las indemnizaciones de 45 días en los ERES pactados (es decir, con indemnizaciones mucho más elevadas de los 20 días legalmente establecidos, pero sabiendo ambas partes que los 45 días es el “techo” de la indemnización que un trabajador puede obtener si acude a los tribunales) para dar paso a los 33.


Como siempre el tiempo dirá si esta manifestación es o no acertada, pero también he de manifestar que me preocupa mucho la técnica jurídica que estamos utilizando desde 2002 en la normativa española para reducir los costes de la extinción contractual y que en el plano académico, el de la explicación a mis alumnos y alumnas, me cuesta mucho exponer que en un mismo escrito se puedan encontrar con dos formulaciones jurídicas contradictorias en sus propios términos: la afirmación de la existencia de una causa de despido y la negación de la misma (me dirán los puristas que mi afirmación no es del todo correcta, ya que una cosa es la causa de despido y otra la procedencia o improcedencia del mismo, pero en el fondo el resultado final, que es la extinción contractual indemnizada, es el mismo).


D) Para finalizar mi explicación en este punto he de hacer referencia a otro de los apartados más llamativos, al menos para los medios de comunicación, y que a mi parecer no podrá valorarse su importancia real hasta que se proceda a su regulación. Se trata del “Fondo de capitalización de contratos indefinidos” (inspirado en el modelo austriaco), cuya regulación se remite al desarrollo reglamentario, al objeto de que pueda entrar en vigor el 1 de enero de 2012 y para los contratos indefinidos a partir de esa fecha (¡largo me lo fiáis, amigo Sancho¡).

El Fondo debería abonar una parte de la indemnización a que tenga derecho el trabajador en caso de despido (de tal forma que se reduciría la parte abonada por el empresario) o movilidad geográfica, y se prevé que pueda ser utilizado también cuando el trabajador desarrolle actividades formativas, percibiéndose la cuantía a la que no se haya accedido con anterioridad cuando se alcance la jubilación (me imagino que los redactores de la futura norma están pensando, aunque no lo digan, en todos los supuestos previstos en la normativa vigente, ya se trate de jubilación parcial o total, anticipada o al cumplirse la edad ordinaria regulada en la normativa). Como la cuantía del fondo queda también por determinar, aunque se apunta que será “una cantidad equivalente a un número de días de salario por año”, no es ahora el momento de elucubrar sobre la hipotética regulación de este Fondo, porque ya habrá tiempo para ello si finalmente se recoge en una disposición final del futuro Real Decreto-Ley.