Apuntes sobre el marco normativo comunitario de la inmigración. Situación actual y perspectivas de futuro (y II).

4. Directiva “de retorno”.

La Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.

Definición de situación irregular: La presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro.

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, d) respetarán el principio de no devolución.

Salvo que en el caso concreto de que se trate puedan aplicarse con eficacia otras medidas suficientes de carácter menos coercitivo, los Estados miembros podrán mantener internados a los nacionales de terceros países que sean objeto de procedimientos de retorno, únicamente a fin de preparar el retorno o llevar a cabo el proceso de expulsión, especialmente cuando: a) haya riesgo de fuga, o b) el nacional de un tercer país de que se trate evite o dificulte la preparación del retorno o el proceso de expulsión

Cualquier internamiento será lo más corto posible y sólo se mantendrá mientras estén en curso y se ejecuten con la debida diligencia los trámites de expulsión. El internamiento será ordenado por las autoridades administrativas o judiciales.

Cada Estado miembro fijará un período limitado de internamiento, que no podrá superar los seis meses. Los Estados miembros sólo podrán prorrogar el plazo previsto en el apartado 5 por un periodo limitado no superior a doce meses más, con arreglo a la legislación nacional, en los casos en que, pese a haber desplegado por su parte todos los esfuerzos razonables, pueda presumirse que la operación de expulsión se prolongará debido a: a) la falta de cooperación del nacional de un tercer país de que se trate, o b) demoras en la obtención de terceros países de la documentación necesaria.

Como norma general, el internamiento se llevará a cabo en centros de internamiento especializados. En los casos en que un Estado miembro no pueda proporcionar alojamiento en un centro de internamiento especializado y tenga que recurrir a un centro penitenciario, los nacionales de terceros países sujetos al internamiento estarán separados de los presos ordinarios.

5. Empleo de inmigrantes altamente cualificados.

Promoción de la admisión y la movilidad de nacionales de terceros países para estancias superiores a 3 meses, para fines de empleo altamente cualificado, “a fin de que la Comunidad se convierta en un destino más atractivo para estos trabajadores procedentes de todo el mundo y contribuir a la competitividad y el crecimiento económico”.

Regulación de un procedimiento abreviado de admisión para el trabajador y su familia, y reconocimiento de los mismos derechos económicos y sociales que los nacionales del país de acogida en una serie de ámbitos. La nueva tarjeta azul (blue card) permitirá a su titular entrar, permanecer, salir y volver a entrar en el territorio del Estado miembro que la expida.

La norma fija un umbral salario mínimo, de alcance comunitario, para determinar qué puede entenderse por trabajo altamente cualificado, con el objetivo de armonizar las reglas mínimas sobre condiciones de admisión en la Comunidad y sin perjuicio de que los Estados puedan fijar umbrales salariales más elevados.

Dicho mínimo o umbral salarial, que deberá constar en el contrato de trabajo o la oferta firme de empleo (de 1 año como mínimo), “no deberá ser inferior al correspondiente umbral salarial definido y publicado a estos efectos por los Estados miembros, que será como mínimo 1,5 veces el salario bruto anual medio en el Estado miembro de que se trate”.

6. Sanciones aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular.

La norma parte de la constatación de la importancia del acceso al mundo de trabajo como un potente mecanismo de atracción para personas extranjera, y pretende establecer unos mecanismos legales que limiten al máximo la prestación laboral en condiciones de irregularidad por entender que la misma supone, dado el importante número de personas que pueden practicarla, un riesgo importante para la cohesión social.

La norma tiene por finalidad combatir la inmigración clandestina, y a tal efecto se prohíbe emplear por parte empresarial a nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular.

La situación de irregularidad se concreta en la presencia en un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumpla, o haya dejado de cumplir, “las condiciones necesarias para poder permanecer o residir en dicho Estado miembro”, condiciones que serán fijadas por la normativa propia de cada Estado.

La parte empresarial deberá jugar un papel activo en la comprobación de la situación de regularidad administrativa del trabajador al que contrate, ya que en caso contrario podrían imputársele responsabilidades de índole económica, con diferente graduación si se trata de personas que prestan sus servicios en el domicilio del empleador para fines privados y siempre que las condiciones en que presten su actividad no sean abusivas.

La actuación diligente del empresario le permitirá quedar exonerado de responsabilidad si con posterioridad se constata que la documentación presentada por la persona extranjera para acceder al trabajo es falsa o se ha empleado de forma ilícita.

La responsabilidad económica se predica no sólo del empleador sino también de los posibles contratistas o subcontratistas que pueda haber en la cadena de actividad productiva, y a tal efecto la norma dispone que los Estados miembros deberán velar por la asunción de dichas responsabilidades y sin perjuicio de que puedan establecer normas de responsabilidad más estricta en virtud del derecho nacional.

La situación de irregularidad “consolidada”, es decir la prestación de servicios al margen de la legalidad, no implicará reconocimiento alguno para el inmigrante de poder permanecer, tanto a efectos de residencia como de trabajo, en el país de acogida.

La actuación empresarial manifiestamente vulneradora de los derechos de los trabajadores inmigrantes (piénsese en condiciones abusivas, en el trabajo de los menores, o en el empleo ilegal simultáneo de un “número importante” de trabajadores) dará lugar a la tipificación penal de la misma, ya que la norma obliga a los Estados a prever sanciones penales en su legislación nacional.

Las sanciones que pueden imponérseles a los empleadores que contraten irregularmente, ya sea de forma voluntaria o por no haber adoptado las medidas previas de control de la regularidad de la documentación del trabajador extranjero, pueden ser de carácter económico “directo” o “indirecto”.

En el primer grupo encontramos el pago de los salarios debidos al trabajador y las correspondientes cuotas empresariales a la Seguridad Social que no hayan sido abonadas durante todo el período de prestación irregular, así como en su caso el pago de los gastos de retorno de quienes trabajen irregularmente y a los que se aplique un procedimiento de retorno a sus países de origen que implica expulsión del territorio del país donde prestaban su actividad.

La norma presume, salvo prueba en contrario, que la duración de la relación laboral irregular ha sido como mínimo de 3 meses, y no obliga al Estado a cumplir subsidiariamente con el abono de los salarios o indemnizaciones impagadas por el empleador.

En el grupo de sanciones económicas indirectas se encuentran la exclusión del derecho a percibir ayudas públicas durante un período máximo de 5 años, la no participación durante el mismo período de tiempo en licitaciones públicas, el cierre provisional o definitivo de los establecimientos en donde se haya cometido la infracción, y la devolución de las cantidades que hubiera podido percibir en concepto de ayudas o subvenciones, nacionales y comunitarias, “hasta en los doce meses anteriores a la comprobación del empleo ilegal”.