miércoles, 29 de julio de 2009

Lucha contra la inmigración irregular en la Unión Europea y sanciones a los empleadores.

1. La Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, establece normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular

La nueva Directiva comunitaria recibió el visto bueno del Parlamento europeo el pasado mes de febrero, se publicó en el diario oficial del día 30 de junio y entró en vigor a los 20 días de su publicación, con obligada transposición en los Estados miembros antes del 20 de julio de 2011. Es un nuevo intento de avanzar en el establecimiento de una política europea de inmigración, en el bien entendido que hay ámbitos de actuación que siguen (y parece que seguirán) siendo competencia exclusiva de cada Estado, señaladamente la fijación del número de personas extracomunitarias que pueden acceder a su territorio por motivos laborales (aún cuando las limitaciones a los procesos de reagrupación familiar no dejan de ser otra vía de restricción de entrada).

La norma parte de la constatación de la importancia del acceso al mundo de trabajo como un potente mecanismo de atracción para personas extranjera, y pretende establecer unos mecanismos legales que limiten al máximo la prestación laboral en condiciones de irregularidad por entender que la misma supone, dado el importante número de personas que pueden practicarla, un riesgo importante para la cohesión social y para el mantenimiento de los estándares normativos fijados en el todavía existente (y esperemos que por mucho tiempo) modelo social europeo.

Paso a explicar a continuación los ejes centrales y más relevantes sobre los que se asienta la norma a mi parecer.

2. La prestación laboral de cualquier persona, y más concretamente de las de nacionalidad extracomunitaria, ha de desarrollarse en plenas condiciones de regularidad, y por consiguiente, hay que adoptar las medidas que sean más adecuadas para evitar el fenómeno de la actividad irregular, con independencia de que se vulneren o no otros derechos del trabajador (piénsese, por ejemplo, que el salario puede ser parecido al que perciba un trabajador regular, pero por el contrario la irregularidad condena al trabajador a la invisibilidad ante la Seguridad Social).

Dicho sea incidentalmente, la situación de crisis económica y de empleo que está viviendo la Unión Europea, y con impacto especialmente virulento para España, puede ser el mejor antídoto para el crecimiento del número de inmigrantes que pretenden acceder a territorio comunitario para trabajar y aunque sea de forma irregular, si bien el elevado número de personas extranjeras en situación de desempleo y con agotamiento de las prestaciones a que tuvieren derecho puede llevar a que, a salvo de su salida del territorio del Estado de acogida, se incremente el volumen de actividad irregular (que puede tener la condición añadida de actividad ilegal si está prohibida y penada por el Código Penal).

3. La norma tiene por finalidad combatir la inmigración clandestina, y a tal efecto se prohíbe emplear por parte empresarial a nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular, en el bien entendido, y la referencia es especialmente interesante para la realidad de la inmigración en España, que las personas que se encuentren con una orden de expulsión que haya sido aplazada y que gocen de permiso de trabajo quedaran excluidos de la aplicación de la norma (obviamente por lo que respecta al ámbito laboral, ya que en el momento en que las autoridades gubernativas puedan ejecutar la orden de expulsión el extranjero deberá abonador el país, y caso de no hacerlo sí pasará a una situación de irregularidad).

La situación de irregularidad se concreta en la presencia en un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumpla, o haya dejado de cumplir, “las condiciones necesarias para poder permanecer o residir en dicho Estado miembro”, condiciones que serán fijadas por la normativa propia de cada Estado.

4. La parte empresarial deberá jugar un papel activo en la comprobación de la situación de regularidad administrativa del trabajador al que contrate, ya que en caso contrario podrían imputársele responsabilidades de índole económica, con diferente graduación si se trata de personas que prestan sus servicios en el domicilio del empleador para fines privados y siempre que las condiciones en que presten su actividad no sean abusivas. La actuación diligente del empresario le permitirá quedar exonerado de responsabilidad si con posterioridad se constata que la documentación presentada por la persona extranjera para acceder al trabajo es falsa o se ha empleado de forma ilícita.

La responsabilidad económica se predica no sólo del empleador sino también de los posibles contratistas o subcontratistas que pueda haber en la cadena de actividad productiva, y a tal efecto la norma dispone que los Estados miembros deberán velar por la asunción de dichas responsabilidades y sin perjuicio de que puedan establecer normas de responsabilidad más estricta en virtud del derecho nacional, referencia que me lleva a plantear la articulación de la normativa comunitaria con la responsabilidad regulada por el artículo 42 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y también, más importante a mi parecer, con la establecida en la normativa reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción.

La responsabilidad se predica tanto de las personas físicas como de las jurídicas, en el bien entendido de que la responsabilidad de las segundas no excluirá “el enjuiciamiento criminal de las personas físicas que sean autoras, instigadoras o cómplices” de las actuaciones tipificadas como delictivas por la norma ahora objeto de comentario.

5. La situación de irregularidad “consolidada”, es decir la prestación de servicios al margen de la legalidad, no implicará reconocimiento alguno para el inmigrante de poder permanecer, tanto a efectos de residencia como de trabajo, en el país de acogida. Está por ver hasta qué punto la normativa comunitaria influirá sobre la española, y en concreto sobre la regulación vigente (que no parece que vaya a cambiar en la nueva reforma de la normativa de extranjería que ha iniciado su andadura parlamentaria el mes de julio de 2009) del arraigo por motivos laborales y por motivos sociales, ya que en ambos casos, y después de un período de irregularidad, se permite en determinadas condiciones el poder acceder a una autorización excepcional de residencia y de trabajo.

6. La actuación empresarial manifiestamente vulneradora de los derechos de los trabajadores inmigrantes (piénsese en condiciones abusivas, en el trabajo de los menores, o en el empleo ilegal simultáneo de un “número importante” de trabajadores) dará lugar a la tipificación penal de la misma, ya que la norma obliga a los Estados a prever sanciones penales en su legislación nacional.

Está por ver cómo deberá adaptarse la normativa española en materia de protección de los derechos de los trabajadores en sede penal (arts. 311 a 318, y en especial el art. 312 por lo que respecta a los extranjeros) para su perfecta adecuación a la normativa comunitaria, que con un cierto grado de imprecisión, que puede dar a arduos debates jurídicos, considera abusivas aquellas condiciones de trabajo en las que se aprecie “una desproporción flagrante” con respecto a las de los trabajadores que presten sus servicios de forma regular, “y, por ejemplo, afectan a la salud y la seguridad de los trabajadores y atenten contra la dignidad humana”.

Las sanciones que pueden imponérseles a los empleadores que contraten irregularmente, ya sea de forma voluntaria o por no haber adoptado las medidas previas de control de la regularidad de la documentación del trabajador extranjero, pueden ser de carácter económico “directo” o “indirecto”.

En el primer grupo encontramos el pago de los salarios debidos al trabajador y las correspondientes cuotas empresariales a la Seguridad Social que no hayan sido abonadas durante todo el período de prestación irregular, así como en su caso el pago de los gastos de retorno de quienes trabajen irregularmente y a los que se aplique un procedimiento de retorno a sus países de origen que implica expulsión del territorio del país donde prestaban su actividad. La norma presume, salvo prueba en contrario, que la duración de la relación laboral irregular ha sido como mínimo de 3 meses, y no obliga al Estado a cumplir subsidiariamente con el abono de los salarios o indemnizaciones impagadas por el empleador.

También en este último punto será interesante examinar la articulación de la normativa comunitaria con la regulación protectora de los derechos económicos de los trabajadores recogida en la Ley del estatuto de los trabajadores y en la Ley concursal, mediante la intervención del Fondo de Garantía Salarial.

En el grupo de sanciones económicas indirectas se encuentran la exclusión del derecho a percibir ayudas públicas durante un período máximo de 5 años, la no participación durante el mismo período de tiempo en licitaciones públicas, el cierre provisional o definitivo de los establecimientos en donde se haya cometido la infracción, y la devolución de las cantidades que hubiera podido percibir en concepto de ayudas o subvenciones, nacionales y comunitarias, “hasta en los doce meses anteriores a la comprobación del empleo ilegal”.

7. Para conseguir la plena aplicación de la norma, y por consiguiente para lograr el objetivo perseguido de suprimir o reducir la prestación laboral de trabajadores extranjeros en condiciones de irregularidad, es necesaria una tarea de vigilancia y control del cumplimiento de la normativa laboral por parte de las autoridades gubernativas competentes en cada Estado, y señaladamente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de cada Estado. A tal efecto, se prevén actuaciones periódicas sobre sectores de actividad en donde se concentre buena parte de la irregularidad, así como acciones preventivas de evaluación de riesgos.

A diferencia de las propuestas iniciales, no se fija un número mínimo de actuaciones a llevar cabo en la actuación inspectora sobre el volumen total de su actividad, si bien se obliga a cada Estado, pero sin mayor coerción jurídica, a comunicar a la Comisión las inspecciones que haya realizado en los sectores de referencia en el año anterior y sus resultados, comunicación que debe incluir “las inspecciones tanto en números absolutos como en porcentaje de los empleadores para cada sector”.

8. Por último, cabe referirse a una cuestión que ha cobrado un cierto interés en España con ocasión de la reforma de la normativa aún vigente en materia de extranjería, y que es en concreto la consideración como infracción o no de la acción de sujetos que protegen por razones humanitarias a las personas que se encuentran en situación irregular, y que por consiguiente no tienen ningún afán de lucro en su actuación. Si bien el anteproyecto de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 suscitaba algún interrogante preocupante al respecto, parece que los mismos deberían desaparecer con la redacción del proyecto de ley en el sentido de exonerar de dicha responsabilidad penal.

En esta línea, cabe hacer expresa mención al artículo 13 de la norma, que regula la posibilidad de que las personas extranjeras puedan denunciar ante las autoridades competentes la vulneración de sus derechos laborales, con independencia de su situación administrativa irregular, denuncias que en muchas ocasiones, lo vemos en España permanentemente, se efectúa no directamente por la persona afectada sino por organizaciones sociales, y en el que se dispone de forma clara y contundente que la prestación de asistencia a nacionales de terceros países para la presentación de denuncias “no se considerará facilitación de la estancia irregular en el sentido de la Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares”.

En cualquier caso, y en relación tanto con este precepto como con el artículo 6 que trata del pago de los atrasos económicos por parte de los empleadores, la Directiva permite a los Estados mantener o adoptar disposiciones más favorables para los extranjeros afectados, si bien establece la condición “de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva”.

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