martes, 13 de enero de 2009

Una primera aproximación al anteproyecto de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 (y II).

5. Un cuarto bloque de reformas puede definirse como limitadoras de derechos de las personas de nacionalidad extranjera, limitación obviamente referida al marco jurídico actualmente vigente.

_- Con relación al derecho a las ayudas en materia de vivienda, mientras que el actual art. 13 lo reconoce para extranjeros residentes en las mismas condiciones que los españoles, el nuevo precepto suprime esa expresa igualdad y se remite a los términos que dispongan las administraciones competentes, en el bien entendido además que la norma sólo reconoce de forma expresa el derecho a esas ayudas en las mismas condiciones que a los autóctonos “a los extranjeros residentes de larga duración” (cinco años de residencia continuada en España).

-- El bloque más importante y significativo de medidas restrictivas con respecto al marco normativo vigente se encuentra en los preceptos vinculados a la reagrupación familiar. En primer lugar, el nuevo art. 17.1 a) propone que la reagrupación, cuando la lleve el cabo el extranjero residente que se encuentra separado de su cónyuge y casado en segundas nupcias, sólo se podrá efectuar con el nuevo cónyuge, o lo que es lo mismo se propone la exclusión de la reagrupación familiar de sus familiares, que sí se permite en la normativa vigente. Por cierto que es importante la ampliación, con respecto al marco vigente, del derecho a la reagrupación en todo los supuestos regulados en la norma, a la persona que mantenga con el extranjero residente una relación de pareja de hecho, o por decirlo con los términos de la propuesta de reforma, “una relación de análoga afectividad a la conyugal”. Ad cautelam, y en parecidos términos a los dispuestos en diferentes normas españolas, estatales y autonómicas, se dispone que dicha relación fáctica deberá estar debidamente acreditada y deberá también “reunir los requisitos necesarios para producir efectos en España”, frase que parece remitir al cumplimiento previo de la normativa establecida en el país en el que hayan formalizado dicha relación. También ad cautelam, y a los efectos de evitar situaciones no consentidas por la legislación de española de poligamia, de derecho o de hecho, se prohíbe la reagrupación con más de una persona vinculada por afectividad fáctica, con independencia de que la ley personal del extranjero admita estos vínculos familiares, y se remite al desarrollo reglamentario cómo deberá acreditarse dicha relación de afectividad y cómo podrá producir efectos en España.

Una nueva limitación se fija para la reagrupación de los ascendientes, dado que, además de los requisitos ya vigentes de que estén a cargo del reagrupante y de que existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España, se dispone que deben ser mayores de 65 años, y además los reagrupantes deberán haber adquirido la condición de residente de larga duración. Hay una remisión reglamentaria para la concreción de esa reagrupación cuando afecte a ascendientes de residentes de larga duración residentes en otro Estado miembro de la UE y de los beneficiarios del régimen especial de investigadores.

En las modificaciones incorporadas en el art. 18, así como en el nuevo art. 18 bis, la normativa española toma en consideración la normativa comunitaria, en concreto la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, como por ejemplo la mención expresa a que el reagrupante no deba recurrir al sistema de servicios y prestaciones sociales para poder llevar a cabo la reagrupación solicitada. Por otra parte, y a efectos de intentar planificar la incorporación de menores extranjeros a los centros educativos (recuérdense las numerosas declaraciones del Ministro Sr. Corbacho al respecto) se dispone la obligación de la Administración que reciba la solicitud de reagrupar a menores en edad de escolarización obligatoria, de facilitar a las autoridades educativas una “previsión” sobre los procedimientos iniciados de reagrupación (que lógicamente deben incluir a mi parecer el momento previsible en que puedan ser resueltos), al objeto de que dichas autoridades “puedan habilitar las plazas necesarias en los centros escolares correspondientes”.

6. Un quinto bloque de reformas puede calificarse de adaptación de la normativa española tomando en consideración la normativa comunitaria, para reforzar el control y cumplimiento de la normativa sobre acceso de los extranjeros a territorio español, o para ampliar los derechos de los residentes de larga duración en otros países europeos. Un ejemplo claro del primer supuesto es el nuevo art. 25.5, que dispone que la entrada en territorio español de los extranjeros a los que no sea de aplicación el régimen comunitario, “podrá ser registrada por las autoridades españolas a los efectos de control de su período de permanencia legal en España”, con la referencia obligada al cumplimiento de las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, así como también el art. 28, que habilita a efectuar ese mismo control en el supuesto de las salidas del territorio español. Y un ejemplo claro del segundo supuesto el nuevo art. 33.3, que reconoce a los extranjeros residentes de larga duración en otros países del UE el derecho a solicitar por sí mismos y a acceder a una autorización de larga duración en España “cuando vayan a desarrollar una actividad por cuenta propia o ajena”, si bien hay una remisión a su concreción por la vía reglamentaria.

En la misma línea, cabe referirse a la regulación del régimen especial de los investigadores, que permite que los mismos puedan disponer de autorización de residencia y trabajo prorrogable anualmente mientras se mantengan las condiciones establecidas para la expedición de la autorización inicial, y que los centros de investigación puedan ser habilitados, con carácter general durante un período mínimo de cinco años, para acoger a los investigadores extranjeros.

7. La reforma también se detiene en la búsqueda de soluciones, aunque sean de carácter restrictivo en punto al ejercicio de derechos, a problemas que se habían planteado con ocasión de la aplicación de la normativa vigente respecto a la realización de actividades lucrativas laborales por cuenta ajena cuando el trabajador no dispone de la autorización de residencia y trabajo en España. El nuevo art. 36.5 modifica el anterior art. 36.3 y limita el derecho a la obtención de las prestaciones en materia de Seguridad Social a las que sean compatibles con la situación irregular en que se encuentra el trabajador y que se encuentren recogidas “en los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderles”. Acogiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia de 10 de marzo de 2008, y a la que ha seguido la de 12 de noviembre, se dispone de forma clara y tajante que “en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”, que por otra parte creo que viene a ratificar la tesis de que quien esté trabajando de forma irregular y disponga de autorización de residencia sí podría tener derecho a percibir tales prestaciones.

Recuérdese que para el TS el derecho a percibir prestaciones por desempleo para los trabajadores irregulares sin autorización de residencia tampoco puede encontrar amparo en el art. 14 de la LO 4/2000, ya que “al establecer que "los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en las mismas condiciones que los españoles" distingue entre "extranjeros residentes" (acceso a los servicios y prestaciones generales y básicas en las mismas condiciones que los españoles) y "extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa" (derecho únicamente a los servicios y prestaciones básicas), pues este precepto que la doctrina de esta Sala ha aplicado a las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, y que, inicialmente se recogió en el artículo 42.2 del Reglamento sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, aprobado por RD 84/1996, (el precepto considera incluido en el sistema español de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena de países que hayan ratificado el Convenio 19 de la OIT, sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar "a los solos efectos de la protección frente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) no es aplicable al supuesto litigioso, que versa sobre el reconocimiento de la prestación de desempleo a los emigrantes irregulares o no residentes”. Cuestión diferente para el TS es que la persona afectada pueda ejercer las acciones legales pertinentes por la responsabilidad en que haya incurrido el empleador por incumplimiento de la normativa legal. Es decir, “el hecho de que el trabajador extranjero "sin papeles" no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador, que pudiera extenderse a las prestaciones de seguridad social, no a titulo de prestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social”.

8. Por lo que respecta las modificaciones introducidas en la regulación de las infracciones, parecen apuntar a una vinculación más estrecha entre la autorización de residencia y trabajo, así como también a evitar situaciones de irregularidad consentida o promovida y a evitar incumplimientos en orden a la inscripción en el padrón municipal que, como es sabido, otorga determinados derechos en los ámbitos educativos y sanitarios a todas las personas.

Con respecto al primer bloque el art. 53 califica de infracción grave del trabajador la prestación laboral en una ocupación, actividad o sector que no se ajuste a los términos de la autorización de residencia y trabajo de la que se sea titular, y para el sujeto empresarial la contratación de trabajadores cuya habilitación no les habilite para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico; también se considera infracción grave la promoción de la permanencia irregular en España, entendiéndose que tal situación se da cuando el extranjero depende económicamente del infractor, aún cuando en la propuesta de sanción la norma se cuida de recordar que “se tendrán especialmente en cuenta ls circunstancias personales y familiares”. La consideración de infracción muy grave se amplia a los supuestos de simulación de la relación laboral con un extranjero cuando dicha conducta “se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta ley”.

Respecto al padrón municipal, el falseamiento de los datos será constitutivo de falta grave, al igual que también lo será permitirlo por parte del titular de una vivienda que no constituya el domicilio real del extranjero empadronado, convirtiéndose esta última actuación en infracción muy grave si se realiza con ánimo de lucro.

La consideración de infracción grave también se aplicará al incumplimiento por parte empresarial de los requisitos en materia de Seguridad Social y de formalización del contrato con el trabajador, en el bien entendido que la ley excluye la consideración como contraria a derecho de esta actuación cuando el empresario comunique (la propuesta normativa no utiliza la palabra “acredite” o “pruebe”, pero parece indudable que así deberá ser) “la comunicación de causas objetivas que puedan poner en riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o que, conforme a la legislación laboral, impidan el inicio de dicha relación”. Por fin, y con el objetivo de evitar las uniones de conveniencia, la propuesta normativa tipifica como infracción muy grave el contraer matrimonio, la simulación de una relación efectiva análoga, o la constitución como representante legal de un menor, “cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta ley, siempre que tales hechos no constituyan delito”. Las cuantías de las infracciones se modifican al alza, destacando el incremento con carácter general de las muy graves que pasarían de los actuales 6.001 a 60.000 euros, a los 10.001 a 100.000 euros, pudiendo alcanzar hasta 750.000 euros en supuestos de infracción por transporte ilegal de viajeros.

La especial protección jurídica de los extranjeros residentes de larga duración se concreta en este punto en los límites adicionales a la expulsión que se establecen con respecto a la normativa vigente, y que llevan al art. 57.2 b) a exigir a las autoridades competentes a que, antes de adoptar dicha decisión, tomen en consideración “el tiempo de su residencia en España, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado”.

8. Un reflejo, muy tenue si se quiere pero reflejo al fin y al cabo, de la reciente Directiva 2008/115/CE de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, se encuentra en la propuesta de modificación del art. 62 que regula el ingreso en los centros de internamiento, ya que la duración máxima, con carácter general, de dicho internamiento, se ampliaría de los 40 hasta los 60 días a efectos de resolución del expediente, con la inclusión, además, de una causa de suspensión del cómputo de dicho plazo y que está por ver cómo se aplicaría en la práctica, dada su redacción inconcreta porque se aplicaría la suspensión tanto en caso de enfermedad del extranjero como “por otras causas no imputables a la administración que impidan o dificulten su salida de España”.

9. Para concluir esta primera aproximación a las propuestas de reforma normativa, que ahora empiezan a ser estudiadas y debatidas en foros políticos, jurídicos y sociales, cito la modificación operada en la disposición adicional primera sobre los plazos máximos para la resolución de expedientes, en que se reconoce valor de silencio administrativo positivo cuando no se responda y notifique de forma expresa por la administración pública en el plazo máximo de un mes las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo.