El desarrollo reglamentario de la normativa sobre abono anticipado de la prestación por desempleo para los trabajadores extranjeros.

1. El Real Decreto 1800/2008, de 3 de noviembre, publicado en el BOE del día 11 y que entró en vigor el mismo día de su publicación, desarrolla el Real Decreto-ley 4/2008, de 19 de septiembre, sobre abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por desempleo a trabajadores extranjeros no comunitarios que retornen voluntariamente a sus países de origen.

Tal como expliqué en un comentario anterior, el Consejo de Ministro aprobó en su reunión del viernes día 19 de septiembre, y el Boletín Oficial del Estado lo publicó al día siguiente el texto del RDL 4/2008 de 19 de septiembre.

Se trata, como puede deducirse claramente de la introducción de la norma, de una combinación de medidas de gestión de los flujos migratorios y de fomento de empleo, aunque en este caso el empleo del trabajador extranjero comunitario vaya a producirse en su país de origen. Así parece entenderlo el RDL cuando se expone en su introducción que esta medida o línea de actuación “se encuadra en un marco más amplio orientado a ordenar el fenómeno migratorio y los flujos migratorios. Con el abono de esta modalidad de prestación se favorecerá la reinserción laboral y profesional en sus países de origen, se fortalecerá el desarrollo de estos países con el retorno de trabajadores con una cualificación y experiencia laboral enriquecida y formativa y permitirá reforzar la relación de nuestro país con los países de origen”. Ahora bien, que se trata de una medida que pretende también la reducción del número de trabajadores desempleados en España se deduce de todos los debates habidos con anterioridad a la aprobación de la norma, ya que se ha puesto el acento en numerosas ocasiones en las dificultades que pueden encontrar muchos trabajadores extranjeros para encontrar un nuevo empleo en España en la actual situación de crisis, y de ahí que se les facilite el retorno a su país con el consiguiente impacto, mayor o menor es otra cuestión, sobre las cifras de personas desempleadas. Y también se deduce de la introducción del RDL cuando se argumenta que la medida objeto de comentario “parece además más oportuna en la actual coyuntura económica de restricción de empleo, para ofrecer a los trabajadores extranjeros oportunidades y recursos para su inserción laboral y profesional en sus países de origen”.

La norma encaja en las previsiones del art. 228.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, modificado en numerosas ocasiones, que dispone que “cuando así lo establezca algún programa de fomento del empleo la Entidad Gestora podrá abonar de una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente por percibir”. Insisto en que se trata de fomento del empleo en el país de origen del trabajador extranjero y no en España, y de ahí que el RDL destaque en su introducción que la normativa vigente de abono acumulado de la prestación contributiva por desempleo sólo permite su aplicación cuando la actividad emprendedora se realiza en territorio español, y que es necesario un nuevo marco normativo que permita que ello también se produzca en el país de origen, ampliando de esta forma “el ámbito de derechos y de oportunidades para estos trabajadores”.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final tercera, la entrada en vigor de la norma se produjo el mismo día de su publicación, si bien el Ministro de Trabajo e Inmigración, Sr. Celestino Corbacho, explicó en la rueda de prensa posterior al Consejo que la efectividad de la norma se producirá “a finales de octubre o primeros de noviembre”, una vez que se haya dictado el Real Decreto que desarrollará el texto aprobado mediante la habilitación normativa recogida en la disposición final segunda (“se faculta al Gobierno para dictar las disposiciones generales necesarias para el desarrollo y aplicación del presente real decreto-ley”). Justamente ese desarrollo se produce por la norma que es ahora objeto de comentario.

2. El RD 1800/2008 de 3 de noviembre entró en vigor el día de su publicación y procede a concretar, tal como se expone en su introducción, “los requisitos y condiciones que han de cumplir los beneficiarios de la modalidad de pago de la prestación contributiva por desempleo señalada, así como a establecer las necesarias normas de procedimiento”. Con respecto al texto del RDL 4/2008 se concretan, efectivamente algunos aspectos y apartados que merecen reseñarse a continuación, recordando en primer lugar que los títulos competenciales en los que se sustenta son las competencias exclusiva del Estado en materia de inmigración y en legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social (art. 149.1 2ª y 17ª de la Constitución, respectivamente), y que en lo previsto en el RDL 4/2008 y en el RD objeto de comentario se estará a lo dispuesto en la normativa reguladora de la Seguridad Social, más concretamente en el Titulo III de la Ley General de Seguridad Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio)

A) Se considerará como país de origen el que corresponda a la nacionalidad del trabajador que solicita el cobro anticipado de la prestación.

B) El trabajador extranjero desempleado deberá tener reconocido el derecho a la prestación contributiva por desempleo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 208.1.1 de la LGSS y no podrá compatibilizarlo con un trabajo a tiempo parcial. Además, se concreta que el retorno debe ser “para residir y/o realizar una actividad lucrativa o profesional por cuenta propia o ajena”.

C) El plazo de tres años durante el que la persona que haya abandonado el país no podrá retornar a España se computará una vez que hayan transcurrido 30 días naturales desde la fecha del primer pago de la prestación, plazo que también es el que determina la extinción de la autorización de residencia de la que fuera titular el perceptor de la prestación. La posibilidad de retorno transcurrido dicho período se regula en el art. 3.2, reconociéndose al trabajador un derecho preferente para incorporarse al contingente de trabajadores no comunitario que, en su caso, apruebe el gobierno, pero ese derecho estará obviamente condicionado, y conviene recordarlo, a que la persona de referencia “acredite los requisitos establecidos para ello en la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración, en el correspondiente Acuerdo del Consejo de Ministros y en las respectivas ofertas de empleo”. Justamente es ese mismo período de tres años el que se fija como plazo durante el que el trabajador extranjero no podrá acceder a prestaciones y subsidios por desempleo.

D) No parece que el legislador tenga mucha confianza sobre el correcto conocimiento de lo que implica la solicitud del abono anticipado de la prestación contributiva y la consiguiente obligación de abandonar España y no poder volver hasta un período mínimo de tres años, o si se quiere ver de otra forma quizás el legislador desea reforzar ese conocimiento, que ya tienen los trabajadores extranjeros, cuando presenten la solicitud en el modelo oficial establecido al efecto, ya que la norma dispone expresamente que “en el referido modelo de solicitud se deberá incluir la información necesaria para que el trabajador sea consciente de los compromisos que asume y de las consecuencias que vayan a derivarse por acogerse a la indicada modalidad de abono de la prestación contributiva por desempleo”. En el mismo sentido me parece que se dirige el número 2 de la disposición adicional primera, ya que prevé que el Ministerio de Trabajo e Inmigración, de forma directa o en colaboración con otras entidades públicas privadas, prestará el asesoramiento necesario para que quienes deseen acogerse a esta posibilidad de abono anticipado “puedan adoptar voluntariamente la decisión de acogerse a la misma”.

E) La posibilidad de desistir de la solicitud se prevé y acepta por el RD mientras no se le haya notificado la resolución al trabajador. Por el contrario, esa posibilidad desaparece, lógicamente, una vez que se haya hecho efectivo el primer pago de la prestación. Parece, por consiguiente, que el trabajador extranjero tiene dos “posibilidades” de pensar si le interesa la opción legalmente establecida de cobrar anticipadamente la prestación y abandonar España durante tres años como mínimo: la primera, antes de la solicitud propiamente dicha, y la segunda durante el período que media desde la presentación hasta la aceptación de la solicitud.

F) Recordemos que la segunda parte del pago de la prestación se efectuará en el país de origen del trabajador, y la forma de pago será mediante cheque nominativo transferencia bancaria. El pago se efectuará en euros o, en su caso, “en la moneda en que la Tesorería General de la Seguridad Social efectúe el pago de las prestaciones en dicho país”. Para poder efectuarse dicho pago, el trabajador deberá comparecer personalmente en la representación diplomática o consular española de su país de origen “para acreditar su retorno al mismo”, y ese momento deberá proceder a la entrega de la tarje de identidad de extranjero de la que es titular, según dispone el art. 4.2 b).

G) En el comentario que efectué en su día del RDL 4/2008 decía que “hay que esperar a su desarrollo para conocer, por ejemplo, si además del abono acumulado de la prestación se establecen otras ayudas para facilitar el retorno (así lo permite la disposición adicional única cuando deja esta puerta abierta al disponer que como complemento de la citada prestación, y dentro de los créditos disponibles, el Gobierno “podrá establecer ayudas directas que faciliten el traslado voluntario de los trabajadores extranjeros no comunitarios a sus países de origen, así como acciones preparatorias del retorno, en materia de información, orientación y formación para el emprendimiento de una actividad económica”), y también para saber si se establece alguna coordinación entre las administraciones española y del país de origen para garantizar que las cantidades abonadas por el SPEE se dedican, efectivamente, a la puesta en marcha de un proyecto emprendedor o al acceso al empleo asalariado con aprovechamiento de la cualificación profesional obtenida en España, en suma, como se afirma en la introducción del RDL, para fortalecer el desarrollo de los países de origen “con el retorno de trabajadores con una cualificación y experiencia laboral enriquecida y formativa”.

Pues bien, algo se concreta, pero no excesivamente, en el RD 1800/2008 por lo que respecta a la posibilidad de poner en marcha un proyecto emprendedor en el país de origen, dado que se prevé que el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación podrá prestar apoyo a los trabajadores “cuyo país de origen esté contemplado en el Plan de Director de Cooperación Española”, al objeto de poner en marcha iniciativas de empleo y desarrollo en su país que de común acuerdo “se impulsen y en el marco de los programas, proyectos y actuaciones de la cooperación española en dicho país”. La actuación del MAEC se llevará a cabo a través de la Agencia española de cooperación internacional para el desarrollo (AECI) o de otras entidades u organismos públicos o privados. En cuanto al abono de ayudas para facilitar el traslado, se insiste en la posibilidad que tiene el MTIN de concederlas “dentro de sus disponibilidades presupuestarias”, pero sin mayor concreción.

H) Por último, y modo de cláusula de cierre, cabe destacar que la norma comentada permite que el MTIN y el MAEC establezcan acuerdos de colaboración con entidades y organismos públicos y privados “con la finalidad de propiciar la mayor eficacia en la gestión de las ayudas y acciones a que se refieren los apartados anteriores”.