La Ley 38/2007 y la adaptación de la normativa laboral española a las Directivas comunitarias.

1. La Ley 38/2007 de 16 de noviembre, publicada en el BOE del día 17 y que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación, modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores para transponer dos Directivas comunitarias al ordenamiento interno español, en concreto las que regulan los derechos de información y consulta de los trabajadores, y su protección en casos de insolvencia empresarial. Al mismo tiempo, la reforma aprovecha la oportunidad para adaptar la norma laboral a los cambios producidos en el propio ordenamiento interno en materia de igualdad efectiva entre mujeres y hombres por la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, y también en la regulación de la legislación concursal por la Ley 22/2003 de 9 de julio. Por consiguiente, no se trata de una reforma de menor importancia, sino que sin duda tendrá importancia real en la mejor protección de los derechos de los trabajadores ante situaciones que afecten a su vida laboral, es decir a todo aquello que se relacione, ya no sólo en el ámbito nacional, sino también transnacional, con sus condiciones de trabajo.

2. En primer lugar, la Ley 38/2007 procede a adaptar los artículos 4.1 g), regulador de los derechos básicos de los trabajadores, 64, que atribuye competencias al Comité de Empresa (y por derivación igualmente a los delegados de personal), y 65, que concreta la obligación de sigilo profesional de los representantes de los trabajadores en determinados supuestos, a la regulación contenida en la Directiva 2002/14/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, “por la que se establece un marco general relativo a la información y consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea. La norma comunitaria entró en vigor el día de su publicación (23 de marzo) y debía incorporarse a la normativa legal o convencional de los Estados miembros de la UE como máximo el 23 de marzo de 2005. Examinemos la Directiva, y su transposición, con detalle.

La finalidad de la Directiva es establecer un marco general que fije unos requisitos mínimos para el ejercicio de los derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas o centros de trabajo situados en la Comunidad, si bien se deja la concreción del ejercicio de esos derechos a lo que se disponga en la legislación y las prácticas de las relaciones laborales de cada Estado, y será de aplicación, a elección de los Estados miembros (Art. 2), a las empresas que empleen en un Estado miembro al menos 50 trabajadores, o a los centros de trabajo que empleen en un Estado miembro al menos a 20 trabajadores, pudiendo establecer una regulación específica aplicable a las empresas o centros de trabajo de tendencia, es decir aquellas que persigan “directa y substancialmente fines políticos, de organización profesional, confesionales, benéficos, educativos, científicos o artísticos, así como fines de información o de expresión de opiniones”, si bien para que pueda regularse de forma diferenciada es necesario que en el momento de entrada en vigor de la Directiva ya existiera en el Derecho estatal normativa propia sobre dicha materia. Igualmente, la norma estudiada permite que se remita a los agentes sociales la tarea de definir qué y cómo deben entenderse los mecanismos de información y consulta, disponiendo que tales acuerdos podrán establecer disposiciones diferentes de las prevista en el Art. 4 de la Directiva (regulador de las modalidades prácticas de información y consulta), siempre y cuando se respete el objetivo fijado en el artículo 1 de garantizar que existan mecanismos adecuados de información y consulta en las empresas y centros de trabajo.

Paso a continuación a analizar otros aspectos relevantes de la Directiva. En su preámbulo se hace referencia al apartado 17 de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, aprobada en 1989. La referencia a este texto, del que se ha explicado suficientemente su carácter de instrumento de valor político pero no jurídicamente vinculante, adquiere una relevancia jurídica mayor de la inicialmente prevista al haberse aprobado la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea el 7 de diciembre de 2000, texto en cuyo preámbulo se reafirman los derechos resultantes, entre otras normas “de las Cartas sociales europeas adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa”, y que se ha incorporado al nuevo Tratado de la Unión Europea aprobado en la cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno que se celebró en Lisboa los días 18 y 19 de octubre. Además, en ocasiones el marco comunitario y estatal no ha impedido que se adopten decisiones graves que afectan a los intereses de los trabajadores sin que se hayan observado previamente procedimientos adecuados de información y consulta, y de ahí la importancia de que exista una norma como la que es ahora objeto de comentario y que se ha incorporado al ordenamiento jurídico español, criticándose que la gran mayoría de la normativa que estaba vigente en el momento de aprobación de la Directiva efectuara un tratamiento a posteriori de los procesos de cambio, por lo que “descuidan los factores económicos de las decisiones y no favorecen una auténtica previsión de la evolución del empleo en la empresa ni la prevención de riesgos”. También se argumenta que las reestructuraciones que se producen en el marco del proceso de globalización económica sólo podrán llevarse a cabo con éxito si existe una información y consulta previa a los sujetos afectados (el texto utiliza los términos anticipación, prevención y empleabilidad), o dicho con palabras textuales del preámbulo, en todas las políticas públicas, incluidas las políticas de empresa debe intensificarse el diálogo social “a fin de facilitar un cambio compatible con la salvaguardia del objetivo prioritario del empleo”.

En el preámbulo se insiste en que el objetivo de la norma es la fijación de un marco general en la materia, en el que se incluye la definición y el objeto de la información y consulta. Ese marco será completado por cada Estado, bien por actuaciones legislativas o bien por una intervención prioritaria de los agentes sociales. En cualquier caso (Art. 9.3) la Directiva no supondrá “menoscabo de otros derechos de información, consulta y participación existentes en las legislaciones nacionales”, siendo necesario a mi parecer que este artículo fuera interpretado de forma que se entienda que supone unas normas mínimas que deberán ser respetados por cualquier legislación o acuerdo colectivo de ámbito estatal, y que si hubiera dudas de que fuera posible dicha interpretación lo más conveniente, entonces, sería una nueva redacción en la línea propuesta.

La filosofía de lealtad, cooperación y confianza sobre la que deben basarse las relaciones entre las partes sociales a la hora de aplicar la directiva propuesta se refleja claramente en el Art. 1.3 cuando se refiere al “espíritu de cooperación” con que deben trabajar las partes en cumplimiento de sus derechos y obligaciones recíprocas, “teniendo en cuenta a la vez los intereses de las empresas o centros de trabajo como de los trabajadores”.

La información, definida en el artículo 2 como “la transmisión de datos por el empresario a los representantes de los trabajadores para que puedan tener conocimiento del tema tratado y examinarlo”, facilitada sobre las materias listadas en el Art. 4.1 debe darse de una forma y con un contenido que garanticen el efecto práctico de dicho acto, de tal modo que permita a los representantes de los trabajadores proceder a un examen profundo y preparar, en su caso, la consulta, definida en el Art. 2 g) como el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre los representantes de los trabajadores y el empresario (sobre materias del Art. 4, apartado 2, letras b y c). Dicha consulta parece que deberá realizarse, como mínimo, en dos momentos diferenciados, pues no de otra forma puede entenderse el derecho que asiste a los representantes de los trabajadores “a reunirse con el empleador y a obtener una respuesta justificada a su eventual dictamen” (es decir, la solicitada con anterioridad). Se deja a los Estados miembros que concreten qué modalidades de información y consulta son las que pueden garantizar el cumplimiento de la Directiva. La información y consulta debe ser, según las conclusiones de un importante grupo de trabajo dedicado al estudio de la gestión del cambio, amplia y de alta calidad, con especial preferencia para la intervención de los agentes sociales a escala europea pero asumiendo, en cualquier caso, la necesidad de crear “un marco europeo para la información y consulta de los trabajadores que al mismo tiempo reconozca la situación actual a escala nacional”; consulta que, según dicho importante documento, debería abarcar “no sólo las repercusiones sociales de los procesos de reestructuración o innovación en las tecnologías y la organización del trabajo, sino también las directrices generales de la política industrial y de empleo”. Dicha consulta, pues, debe venir precedida de una amplia información que posibilite a los representantes de los trabajadores disponer de material suficiente para preparar su informe, además obviamente de efectuarse en un momento eficaz.

La reforma de la LET incorpora de forma prácticamente idéntica el texto comunitario en los artículos 64 y 65, además de ampliar la dicción del artículo 4.1 g) y reconocer como derechos básicos laborales de los trabajadores no sólo el de participación en la empresa sino también los de información y consulta. Además, la reforma aprovecha la oportunidad para proceder a una mejor redacción y ordenación técnica del precepto, así como también, a mi parecer, a ampliar las competencias de los representantes unitarios de los trabajadores. En tal sentido, debe destacarse el reconocimiento del derecho a la información sobre las actuaciones medioambientales que tengan incidencia en el empleo y el deber de los representantes de colaborar con la dirección de la empresa para conseguir la sostenibilidad medioambiental si así está pactado en convenio colectivo (referencias que, dicho sea incidentalmente, demuestran la interrelación cada vez más relevante que existe entre la normativa laboral, los derechos de los trabajadores y la protección del medio ambiente), y de manera especial sobre la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, así como también el reconocimiento del deber de la parte trabajadora de colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación. Por otra parte, y en materia de empleo, el nuevo artículo 64.5 dispone que la representación del personal tendrá derecho a ser informada y consultada “sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa…. y sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo sobre el empleo


La información facilitada estará sometida al deber de confidencialidad por parte de los representantes de los trabajadores y de sus expertos, permitiéndose además (Art. 6.2) no facilitar información y no realizar consultas cuando tales medidas pudieren “según criterios objetivos, crear graves obstáculos al funcionamiento de la empresa o perjudicarla”. El nuevo artículo 65 de la LET incorpora la Directiva comunitaria en este punto, si bien concreta y matiza que el sigilo deberá practicarse de la información facilitada con carácter reservado “en legítimo y objetivo interés de la empresa o del centro de trabajo”, y también incorpora la excepción por parte empresarial de la obligación de informar a la representación del personal, a salvo en cualquier caso, de los datos relacionados con el volumen de empleo en la empresa, cuando se trate de “informaciones específicas relacionadas con secretos industriales cuta divulgación pudiera, según criterios objetivos, obstaculizar el funcionamiento de la empresa o centro de trabajo u ocasionar graves perjuicios en su estabilidad económica”. En el supuesto de suscitarse conflicto sobre el respeto del deber de sigilo, o bien sobre la actuación empresarial de no facilitar determinada información, la Ley 38/2007 aprovecha la oportunidad para proceder a la modificación de la Ley de Procedimiento Laboral e incorporar estos litigios en el ámbito del proceso de conflictos colectivos, de acuerdo con el nuevo texto del artículo 151 apartado 3.

Los Estados miembros deberán adoptar las medidas legales adecuadas para garantizar la protección de los representantes de los trabajadores durante el ejercicio de sus funciones, así como que puedan llevarlas a cabo de forma adecuada y eficaz. Esa protección ya está recogida en la normativa española, en concreto en el Art. 68 de la LET.

Por fin, la no producción de efectos jurídicos de determinadas decisiones empresariales mientras no se cumplan las previsiones de la normativa podrá producirse cuando se cometa una infracción por parte empresarial, consistente en el incumplimiento de las obligaciones previstas en la Directiva en materia de información y consulta, correspondiendo a cada Estado la adopción de las medidas adecuadas. A mi parecer, hay un punto débil en la normativa comunitaria, el que acabo de exponer, porque se deja a cada Estado miembro la elección de las sanciones a imponer en caso de incumplimientos de las reglas de la Directiva, disponiéndose que tales sanciones deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, pero no se establece de forma clara y terminante la nulidad de las decisiones adoptadas con vulneración de la normativa.


3. En segundo lugar, la reforma de la Ley del Estatuto de los trabajadores incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2002/74/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 80/987/CEE del Consejo sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario La norma entró en vigor el día de su publicación y debía ser transpuesta al ordenamiento jurídico de cada Estado, por vía legal o convencional, antes del 8 de octubre de 2005.

La norma tiene por finalidad adaptar la regulación europea a la evolución del Derecho en materia de insolvencia en los Estados miembros, así como al desarrollo del mercado interior, establecer una mayor precisión respecto al ámbito de aplicación y exclusión de la Directiva, y adaptar la definición del estado de insolvencia a las nuevas tendencias legislativas en la materia en los Estados miembros y abarcar los procedimientos de insolvencia distintos de la liquidación.

La norma también contempla la situación de trabajadores de empresas insolventes que presten su actividad en varios Estados de la UE, estableciendo las medidas oportunas para determinar cuál es la institución competente para el pago de los créditos debidos a los trabajadores y la necesaria cooperación entre las Administraciones implicadas, y se determina que será institución competente para el pago la del Estado miembro en cuyo territorio los trabajadores afectados ejerzan habitualmente su trabajo. Al objeto de proceder a su incorporación al ordenamiento jurídico español se adicionan dos nuevos números, 10 y 11, al artículo 33 de la LET, siendo aquí relevante destacar que el FOGASA será el organismo responsable del abono del importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario (desaparecen las referencias a las suspensiones de pago, quiebras y concurso de acreedores, de acuerdo con la nueva legislación concursal) cuando se trate de trabajadores que habitualmente hayan ejercido su trabajo en España, la empresa presente su actividad en dos o más Estados miembros de la UE y haya iniciado la tramitación del procedimiento de insolvencia en un Estado distinto del español. Igualmente, y cuando el procedimiento se inicie en España, el FOGASA tendrá la obligación de facilitar toda la información necesaria a la institución de garantía del Estado en el que los trabajadores ejerzan o hayan ejercido habitualmente su trabajo.

Por cierto que la reforma de la LET incorpora dos disposiciones transitorias de indudable interés en punto a la protección de los derechos económicos de los trabajadores afectados por situaciones de insolvencia de una empresa transnacional o por incumplimientos empresariales producidos antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal. De esta manera, la protección regulada en los nuevos apartados 10 y 11 del artículo 33 de la LET se extiende “a todo procedimiento colectivo basado en la insolvencia de un empresario solicitado a partir del 8 de octubre de 2005”, y el FOGASA queda obligado al pago de salarios e indemnizaciones debidas por empresas que no hubieran podido satisfacerlas “como consecuencia de quiebra, suspensión de pagos o concurso de acreedores anteriores a la entrada en vigor de la Ley 22/2003 de 9 de julio, concursal”.

4. Por último, cabe destacar que la reforma normativa aprovecha también la oportunidad para proceder, una vez más, a la modificación de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, en concreto del artículo 48, apartados 1,2 y 3, por lo que respecta a la cuantía de las sanciones por infracciones del orden social, en materia de prevención de riesgos laborales y en materia de cooperativas, en función de cuál sea la autoridad competente y siempre en el ámbito de las competencias de la Administración General del Estado.