El TS fija doctrina, y reitera la competencia de la jurisdicción social para conocer de los litigios: no se puede detraer la cuota empresarial a la Seguridad Social de las ayudas para los contratos laborales en las modalidades "María Zambrano" y “Margarita Salas”. A propósito de la sentencia de 19 de septiembre de 2024.

1. El martes 15 de octubre se publicaba en eldiario.es un artículo de su redactor Raúl Novoa titulado “El Supremo da la razón a científicos con contratos María Zambrano y Margarita Salas: la universidad debe pagar su Seguridad Social”, acompañado del subtítulo “Investigadores de todo el país acogidos a estos programas de retorno de talento habían denunciado a sus centros por pagar las cargas sociales con los fondos destinados a su salario, de manera que estaban cobrando hasta mil euros mensuales menos”  , en el que se daba cuenta de una reciente sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo.

La información era ampliada al día siguiente con un artículo de su redactor Daniel Sánchez, titulado “Científicos con contratos Margarita Salas y María Zambrano, tras el respaldo del Supremo: “Necesitaba el dinero entonces, no ahora”, acompañado del subtítulo “Los investigadores, inmersos en procesos judiciales para que sus universidades les devuelvan los mil euros mensuales de sus nóminas con los que han estado pagando las cuotas patronales a la Seguridad Social, reciben esperanzados la sentencia del TS que les da la razón, pero lamentan que llega tarde” 

Se trata de la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 19 de septiembre, de la que fue ponente la magistrada María Luz García, también integrada por los magistrados Ángel Blasco e Ignacio García-Perrote, y la magistrada Concepción Rosario Ureste 

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la Universidad de Valladolid (UVA), contra la sentencia  dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede Burgos) el de 7 de marzo de 2023, de la que fue ponente el magistrado Carlos José Cosme 

La Sala autonómica estimó la demanda interpuesta por la Federación de Enseñanza de Comisiones Obreras y declaró que

“los trabajadores con contratos laborales afectados por el presente conflicto tienen derecho a cobrar, íntegramente, en la modalidad "Margarita Salas", la cantidad de 3.500 euros brutos mensuales para los que soliciten realizar estancia en el extranjero y de 2.800 euros brutos mensuales los que la realicen en España. Así como los trabajadores afectados con contratos laborales en la modalidad "María Zambrano" a cobrar, íntegramente, 4.000 euros brutos mensuales. Dejando sin efecto, por Injustificada, la práctica empresarial de detraer de tales cantidades la cuota patronal de Seguridad Social, debiendo las partes estar y pasar por tal declaración a los efectos oportunos”.

El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal, que ya permite tener conocimiento del conflicto y del fallo, reiterando la doctrina sentada anteriormente sobre la competencia de la jurisdicción social, es el siguiente: “Conflicto colectivo. 1. Descuento de la cuota patronal de la Seguridad Social del importe que, como retribución, corresponde a la ayuda Margarita Salas y María Zambrano, que perciben los trabajadores contratados por la Universidad. Competencia del orden social: Reitera doctrina. 2. No procede descuento de la cuota patronal de la Seguridad Social del importe bruto que percibe el trabajador”.

El resumen, más descriptivo, de la sentencia del TSJ es este: “Conflicto Colectivo. Se cuestiona el abono realizado por la Universidad demandada de las ayudas concedidas mediante subvención y si procede su abono íntegro a los beneficiarios sin descuentos lo que estima Sala siendo demandada una mera gestora fondos”.

2. Con la sentencia objeto de comentario en esta entrada se cierra el debate jurídico abierto por la decisión de algunas Universidades de detraer la cuota empresarial a la Seguridad Social de las ayudas para las modalidades contractuales antes referenciadas, que había merecido respuestas diversas por los TSJ en los conflictos interpuestos por las organizaciones sindicales en diversas autonomías.

Abordé con mucho detalle esta temática en la entrada publicada el 8 de julio “Contratos “Margarita Salas” y “María Zambrano”. El TS zanja el debate: la jurisdicción social es competente laboral para conocer de los conflictos sobre de dónde sale el dinero para pagar la cuota patronal a la Seguridad Social. Notas a la sentencia de 11 de junio de 2024 (y recordatorio de la conflictividad anterior)”  , de la que recuperaré amplios fragmentos más adelante.

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda por parte de la Federación de Enseñanza de CCOO, en procedimiento de conflicto colectivo, siendo el petitum, que ya sabemos que será acogido por el TSJ y confirmado por el TS,

“que "sea declarada NULA e INJUSTIFICADA: A) la práctica de la demandada de detraer de la Ayuda para los contratos laborales en la modalidad de "Margarita Salas" de 3.500 euros brutos para los que soliciten realizar la estancia en el extranjero, y de 2.800 euros brutos para los que la realicen en España, el importe de la cuota patronal de seguridad social; revocando dicha práctica y dejándola sin efecto, reconociendo a los trabajadores afectados por el presente conflicto, el derecho a la percepción de 3.500 euros brutos mensuales para los que soliciten realizar la estancia en el extranjero, y de 2.800 euros brutos mensuales para los que la realicen en España. B) la práctica de la demandada de detraer de la ayuda para los contratos laborales en la modalidad "María Zambrano" de 4000 euros brutos, el importe de la cuota patronal de seguridad social; revocando dicha práctica y dejándola sin efecto y se reconozca a los trabajadores afectados por el presente conflicto, el derecho a la percepción de 4.000 euros brutos mensuales; Condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones".

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por la Universidad de Valladolid. El primer motivo tenía su encaje en el art. 207 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, denunciando exceso en el ejercicio de la jurisdicción al entender que el asunto correspondía a la contencioso administrativa, citando como infringidos los arts. 2 g) y 153 y ss de la LRJS, en relación con los arts. 1.1 y 2 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La respuesta, desestimatoria, de la Sala repasa la jurisprudencia anterior y los vaivenes experimentados, al igual que lo hizo en la sentencia en que fue parte demandada en instancia la UNEX y recurrida en casación, para fundamentar la competencia de la jurisdicción social para conocer del litigio. Dado que hay una amplia referencia esta resolución, me permito reproducir un fragmento de la entrada dedicada a la misma

“Una vez expuesta toda la normativa considerada aplicable, la Sala ya analiza con mayor concreción algunas de las normas mencionadas, con especial atención a las que afectan más directamente al conflicto en cuestión, recordando que las ayudas Margarita Salas y María Zambrano “están destinadas a la formación de jóvenes doctores, la primera de las citadas, y a la atracción de talento internacional, las segundas” (con cita de los arts. 20 y 21 de la Ley de la Ciencia, la Tecnología y la Investigación, del RD 289/2021 de  20 de abril, y de la Orden UNI/551/2021 de 26 de mayo).

Tras recordar nuevamente, ahora con mayor brevedad, los argumentos de la sentencia recurrida y del recurso de casación, la Sala constata, primeramente con prudencia y después con mayor precisión, que “al menos formalmente- la demanda no refleja impugnación de resolución administrativa alguna, especificando el encuadre normativo de las ayudas únicamente al objeto de centrar su origen y regulación, pero basando la pretensión en los arts. 141 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social, que reputan "nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador asuma la obligación de pagar total o parcialmente la prima o parte de cuota a cargo del empresario". De ello se infiere que tampoco ha sido cuestión de controversia la cuantía o la recaudación de las referidas cuotas empresariales”, añadiendo a continuación que “Correlativamente se colige que no estamos ante una controversia sobre recaudación ni sobre la cuantía o alcance de las cotizaciones”.

Y va avanzando en el argumentario que le llevará a la estimación del recurso al afirmar que “no podemos desconocer así mismo que, si bien en las propias convocatorias se indica que "Los importes brutos de estas ayudas incluirán los costes de seguridad social que correspondan", también reconducen los contratos a suscribir a modalidades de contratos laborales de duración determinada (Resolución de 2 de noviembre de 2022 que afecta a la convocatoria complementaria). Y respecto de la convocatoria previa, de 29 de junio de 2022, la revisión del relato fáctico permitió comprobar que los contratos se encauzaban a través dela modalidad 420, esto es, el contrato laboral de prácticas (con la actual denominación de contrato formativo tras el Real Decreto Ley 32/2021), el cual permite a la empresa captar talento joven y ayudar a los trabajadores a adquirir experiencia y desarrollar nuevas habilidades, tipo de contrato en el que está prevista la cotización a la Seguridad Social por trabajador y empresario” .

Para concluir en este análisis del conflicto, sentando las bases para su respuesta, que “por otra parte, la universidad no ha alegado que los contratos celebrados no presenten las características de ajenidad y dependencia propias del contrato de trabajo, sino que ha centrado sus argumentos en la existencia de una regulación propia que permite a la universidad diseñar los aspectos de la contratación, en particular, el que ahora se discute relativo a la imputación de la cuota empresarial de la Seguridad Social”.

5. Como segundo motivo, también sustentado en el art. 207 a) LRJS se denuncia la infracción del art 4 del RD 289/2021, y la condición cuarta, a), apartado i) de la Orden del Ministerio de Universidades 551/2021, de 26 de mayo, por la que se conceden las subvenciones previstas en el Real Decreto 289/2021, de 20 de abril, por el que se regula la concesión directa de subvenciones a universidades públicas para la recualificación del sistema universitario español.

Baste recordar ahora que la sentencia recurrida partió del carácter de las Universidades como entidades colaboradoras del órgano que concede la subvención, y también del art. 143 de la Ley General de Seguridad Social, que dispone que es nulo todo pacto por el que la parte trabajadora asuma la obligación de pagar la cotización empresarial a la SS. En los mismos términos me manifesté en mi examen de la sentencia relativa a la UNEX, al concluir que “…la Sala autonómica tiene argumentos más que suficientes a mi parecer, para fallar en los mismos términos que he ido analizando en el apartado II, y todos ellos con suficiente y adecuada base jurídica tanto laboral (art. 1.1 LET) como de Seguridad Social (arts. 141 a 143 LGSS, disponiendo este último con meridiana claridad que exime de cualquier comentario adicional por mi parte que “Será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador asuma la obligación de pagar total o parcialmente la prima o parte de cuota a cargo del empresario”)”.

En los mismos términos que algunas sentencias dictadas con anterioridad por TSJ, y de las que di cuenta en la entrada referenciadas, se pronunciará el TS para desestimar este segundo motivo del recurso. Así, expone en primer lugar que “el régimen jurídico al que se ha sometido la ayuda y sus cuantías en modo alguno ha previsto que de él se descuente la cuota patronal, ya que ese importe no deja de estar destinado al beneficiario y para atender la actividad que, por vía de contrato laboral, debe atender que no es otra que el objeto al que se destinan las ayudas” (la negrita es mía), y más adelante refuerza esta tesis con el argumento de que “el que se indique que las universidades beneficiarias puedan complementar sus cuantías, asumiendo costes  asociados al instrumento de vinculación con la persona que obtenga la ayuda, no permite en modo alguno que se descuente del importe de la ayuda la cuota patronal en cuestión. Al contrario, lo que se indica es que se complemente no que se reduzca el importe de la ayuda” (la negrita es mía). Y a modo de cierre claro y definitivo de la cuestión planteada, expone que “Si lo que pretende la demandada es que a la subvención recibida se le impute la cuota patronal, mediante su repercusión en la ayuda que recibe el trabajador como retribución, realmente estaría alterando el régimen jurídico que el RD y la OM han establecido ya que cuando determinados costes están ya contemplados en el importe de la subvención así lo indica expresamente aquella normativa, como sucede respecto de los gastos de traslado que se dicen que ya están incluidos en la subvención concedida que no en la ayuda. Y el que no haga referencia alguna a la cuota patronal como coste imputable a la subvención no implica que ello se deba repercutir en el importe de la ayuda que, como decimos, es un importe destinado al beneficiario y éste, en su condición de trabajador no puede asumir la cuota patronal” (la negrita es mía) –

6. La argumentación del TS, como digo, es sustancialmente semejante a la mantenida por varios TSJ. Una de las sentencias que a mi parecer fundamentaba con mayor solidez la tesis ahora ya acogida por el TS fue la del TSJ de Galicia de 20 de julio de 2023, a la que dediqué mi atención  en estaentrada  y de la que recupero unos fragmentos de indudable interés conceptual jurídico:

“A) En primer lugar, se analiza quien es la entidad o persona beneficiaria de las ayudas, y de acuerdo tanto a la normativa ya citada como a lo dispuesto en la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, general de subvenciones, se concluye, sin duda alguna para la Sala, que son “las Universidades Públicas Españolas”, entre ellas, pues, la Universidad de A Coruña. Tiene especial importancia esta tesis ya que, al ser la actividad que fundamenta la concesión de la subvención la de la convocatoria de ayudas, “las personas físicas contratadas (" jóvenes doctores", etc.) no son las destinatarias de la subvención, sino de las ayudas (Margarita Salas y María Zambrano) que se financian con tales subvenciones en una convocatoria plurianual, tal y como dispone el art. 6.1 en relación con el Anexo II, apartado 5, del RD 289/2021”

Al ser la Universidad la beneficiaria de la subvención, que realiza la actividad que fundamenta la concesión de la subvención, no puede ser considerada jurídicamente como entidad colaboradora, tesis que defendía la parte demandada con base en el art. 12 de la Ley General de Subvenciones, precisando la Sala, a mayor abundamiento, que no ha formalizado el convenio de colaboración regulado en el art. 16 de la LGS, que dispone que deberá formalizarse “un convenio de colaboración entre el órgano administrativo concedente y la entidad colaboradora en el que se regularán las condiciones y obligaciones asumidas por ésta”.

B) Declarada la condición de la Universidad como sujeto beneficiario de las subvenciones reguladas en el RD 289/2021, la Sala se plantea si esta puede detraer de las cantidades antes mencionadas la cuantía correspondiente a la cuota patronal a la Seguridad Social, con buen y acertado recordatorio de la normativa aplicable, los arts. 141 a 143 de la Ley General de la Seguridad Social, debiendo ahora recordarse que el art. 142.1 dispone que “El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad”, y que cualquier pacto en contrario es nulo (art. 143, primer párrafo: “Será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador asuma la obligación de pagar total o parcialmente la prima o parte de cuota a cargo del empresario”). Desde la perspectiva opuesta, la de abono de la cotización del trabajador por el sujeto empleados, también la normativa, en este caso el art. 26.4 de la LET, es clara e indubitada al respecto: “4. Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario”.

Sabemos ya que la tesis de la Sala es que la detracción efectuada por la empresa, para pagar su cuota, de la cantidad asignada a cada ayuda por el RD 289/2021, debe considerarse nula, al ser la parte trabajadora quien en realidad está asumiendo su pago. La Sala asienta su tesis en la dicción literal del art. 6.1 del RD 289/2021 y la remisión que efectúa al Anexo II, apartado 4 (“La Universidad beneficiaria distribuirá la cuantía de las subvenciones recibidas de acuerdo con lo establecido en el presente Real Decreto” – la negrita es mía - ), así como también al apartado 5, ya transcrito con anterioridad y que regula la cuantía de las ayudas que deben abonarse por las Universidades, en cuanto sujetos beneficiarios de las subvenciones, a las personas contratadas, considerando la Sala que la dicción literal del primer inciso del apartado 5 (“La cuantía de las ayudas de cada modalidad serán las siguientes”) lleva a concluir sin atisbo de duda que esta es la cuantía íntegra que debe percibir la persona contratada, sin que pueda efectuarse detracción alguna de la misma para cubrir el pago de la cuota patronal a la Seguridad Social.

Sostendrá la misma tesis la Sala al examinar la regulación contenida en la Orden UNI/551/2021, en concreto en la condición cuarta, que es idéntica a la contenida en el anexo del RD 289/2021 por lo que respecta a la regulación de las cuantías, y que introduce algunas novedades que han sido valoradas de forma opuesta a la que realizará el TSJ gallego por la sentencia del TSJ de Murcia de 30 de noviembre de 2022 (véase su fundamento de derecho tercero). ...

En cualquier caso, y siempre siguiendo con la defensa de la tesis de aplicación interpretativa literal de la normativa mencionada, la Sala reitera que el importe de las ayudas (las cuantías brutas) son atribuidas a las personas trabajadoras contratadas en su integridad, por lo que “no puede descontarse la Seguridad Social a cargo del empresario”.

¿Qué debe entenderse, o cómo debe interpretarse la novedad introducida en la Orden UNI/551/2021, que permite a las Universidades “complementar” las cuantías de las ayudas que se otorgan a las personas trabajadoras contratadas”, concretando ese complemento vinculándolo a la asunción de “costes asociados al instrumento de vinculación con la persona que obtenga la ayuda”. Acudiendo al Diccionario de la lengua española de la RAE, se recuerda que la primera acepción del término “complementar” son “dar complemento a algo” y “servir de complemento a algo”, y que el término “complemento” es definido como “cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra para hacerla íntegra o perfecta”.   Con plena lógica interpretativa de tales términos, la Sala concluye que no es posible, más bien todo lo contrario, llegar a sostener, como hizo la Universidad demandada, que “complementar” podía ser detraer una parte de la remuneración fijada para las ayudas y dedicarla al pago de la cuota patronal a la Seguridad Social, afirmando con contundencia social que con la tesis empresarial, llevada a la práctica, “no vemos cómo se puede entender que así se complementa algo”.

La Universidad demandada también basó su argumentación en el contenido del documento “Preguntas frecuentes” del Ministerio de Universidades, ya referenciado con anterioridad. No le parece de recibo, acertadamente a mi parecer, esta tesis, ya que a las preguntas sobre las cuantías se responde en términos semejantes a los contenidos en el RD 289/2021 y en la Orden UNI/551/2021 (véase  el apartado 5: “Cuantía de las ayudas y detalle de concepto financiado”), y además en ese documento se afirma que “los costes asociados pueden ser elegibles o ser asumidos por la universidad, según lo que ésta haya establecido en su convocatoria plurianual y en la complementaria”, siendo claro que el abono de la cuota patronal a la Seguridad Social ha de correr siempre a cargo del sujeto empleador y no puede ser por consiguiente “un coste elegible” por la Universidad, entendiendo la Sala, en una interpretación bien pegada a la realidad social, que tales costes asociados podrían ser, por ejemplo, “salario en especie o un importe adicional para cubrir el alojamiento”

7. Concluyo aquí este comentario, volviendo a la primera parte de la exposición para señalar que el TS desestima el recurso de casación interpuesto por la Universidad de Valladolid y confirma la sentencia recurrida del TSJ, de la que declara su firmeza.

Buena lectura

 

Cotización por desempleo en la relación laboral especial de los médicos internos residentes extracomunitarios. Coincidencia (afirmativa) entre las Salas Social y C-A del TS. Una breve nota a propósito de la sentencia del TS (C-A) de 28 de mayo de 2019, y recordatorio de la del TS (Social) de 24 de marzo de 2017.

1. Pues sí, hay coincidencia entre las dos Salas, Social y C-A, respecto a que los médicos residentes (MIR) extracomunitarios cotizan por desempleo a la Seguridad Social en el marco de su relación laboral especial con el centro en el que prestan sus servicios, con lo que ello significa para el posterior reconocimiento del derecho a la prestación.

Si importante fue la sentencia dictada por la Sala Social del TS el 24 de marzo de 2017, no menos lo es, a mi parecer, la de la Sala C-A de 28 de mayo, de la que fue ponente el magistrado José Luís Requero. La resolución judicial desestima los recursos de casación interpuestos por la Tesorería General de la Seguridad Social y el Gobierno de Cantabria contra la sentencia dictada por la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 22 de julio de 2016. El tribunal autonómico estimó el recurso c-a interpuesto por varios MIR de nacionalidades extracomunitarias contra una resolución de la dirección provincial de la TGSS que desestimó los recursos de alzada interpuesto contra las decisiones de cambio de cuenta de cotización y la exclusión de la obligación de cotizar por la contingencia por desempleo, declarando nula dicha Resolución.

El resumen oficial de la sentencia del TSJ es el siguiente: “Se anula la decisión de la TGSS de exclusión de obligación de cotización a la contingencia de desempleo de los médicos residentes internos, extranjeros no comunitarios, contratados por el Servicio Cántabro de Salud, aunque carezcan de permiso de trabajo”. El de la resolución del TS es este: “TGSS. MIR extracomunitarios. No aplicabilidad de exclusión de la cotización por contingencia de desempleo prevista en DA 16 del Reglamento de Extranjería. Están sujetos a estatuto especial e intermedio entre lo laboral y docente”.

La noticia de la sentencia fue recibida con lógica satisfacción por UGT, sindicato cuya asesoría jurídica había presentado el recurso, afirmando en un comunicado emitido el 11 de julio en web de la Federación  de Servicios Públicos que "UGT ha combatido de forma férrea en los Tribunales que en ningún caso se puede suprimir un derecho a un mismo colectivo, que suscriben un mismo contrato de trabajo en las mismas condiciones y que contiene una función mixta de formación y actividad laboral, Y finalmente la justicia nos ha dado la razón".

2. En la fundamentación jurídica de su sentencia, el TS (c-a) recuerda que la Sala Social ya se pronunció al respecto, habiendo en el ámbito social una “jurisprudencia consolidada”, con cita de varias sentencias que reconocieron el derecho a prestación por desempleo, en cuanto que también se sostuvo la obligación del sujeto empleador de cotizar por dicha contingencia. Dado que esa jurisprudencia partió de la sentenciaanteriormente citada y que esta fue objeto de atención detallada por mi parteen una anterior entrada del blog, recupero ahora, por su directa relación con la ahora analizada, varios fragmentos de aquella, que contó con el voto particular discrepante de dos magistrados y una magistrada.    

“La sentencia desestima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que solicitaba la estimación, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la abogacía del Estado en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada por el TSJ de Madrid el 28 de octubre de 2015, de la que fue ponente la magistrada Virginia García, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid el 27 de febrero de 2015, en cuya parte dispositiva se estimó la demanda de un MIR de nacionalidad peruana, con el dato añadido ciertamente relevante, de ser en el momento de la interposición de la demanda “residente comunitario en España, con permiso de cinco años, por familiar ciudadano de la Unión Europea”, y se reconoció su derecho a percibir prestaciones por desempleo. La fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ se remite en su integridad a la dictada por la misma Sala el 20 de marzo de 2015.

… En el fundamento de derecho primero de la sentencia del TS se encuentra una buena sintesis de la sentencia del JS y de la dictada en suplicación por el TSJ, que completan, para conocimiento de todas las personas interesadas, los hechos probados de la sentencia de instancia, recogidos en el antecedente de hecho segundo, que sufrieron alguna modificación en el trámite de suplicación.

Interesa retener que el MIR demandante prestó sus servicios durante un período de cuatro años (20 de mayo de 2010 a 19 de mayo de 2014) para el Servicio Madrileño de Salud, solicitando el reconocimiento de prestaciones por desempleo al finalizar su etapa residencial, La denegación, en idénticos términos que en todos los casos en que se han solicitado las prestaciones, se produjo por resolución del SPEE con la siguiente argumentación: “no se encuentra entre las personas comprendidas en la protección por desempleo que determina el art. 205 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ni entre los que debían cotizar por dicha contingencia, ya que la autorización de estancia por estudios que le fue expedida en su día, únicamente le habilitaba para permanecer en España durante el tiempo de duración de la formación de especialista en Ciencias de la Salud y además, durante la misma, no procedía su cotización por la contingencia de desempleo". Consta en hechos probados que el hospital clínico San Carlos de Madrid, en el que el MIR prestaba su actividad, cotizó por desempleo.

La sentencia aportada de contraste, a los efectos de dar cumplimiento al requisito dispuesto en el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es la dictada por el mismo TSJ madrileño el17 de noviembre de 2014, de la que fue ponente el magistrado Enrique Juanes, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid el 16 de mayo de 2014, revocando esta y desestimando la demanda sobre reconocimiento del derecho a prestaciones por desempleo.

La argumentación se encuentra en el fundamento de derecho tercero, cuyo primer párrafo reproduzco a continuación: “De los preceptos transcritos se desprende que los extranjeros que cursen en España estudios de formación sanitaria especializada de acuerdo con la Ley 44/2003, de 11 de noviembre, de profesiones sanitarias, quedan sometidos al régimen de autorización de estancia a efectos de estudios - art. 33.8 LO 4/2000 - y en cuanto ostenten un título español de licenciado o graduado en medicina, farmacia, enfermería u otros títulos universitarios que habiliten para participar en las convocatorias anuales de pruebas selectivas para el acceso a plazas de formación sanitaria especializada, podrán realizar, si obtienen plaza, las actividades laborales derivadas de lo previsto en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, sin que sea necesario que dispongan de la correspondiente autorización de trabajo. La duración de la estancia es la misma que la de la actividad, en este caso la duración de los estudios de MIR regulados en el RD 1146/06. En definitiva, legalmente la consideración de la situación de la actora, como la de los facultativos extranjeros en su misma situación, es la de autorización de estancia por estudios, si bien dada la singularidad de tales estudios que dan lugar a una relación laboral de carácter especial, el reglamento prevé expresamente que esa actividad laboral la pueden realizar sin necesidad de autorización de trabajo. Finalmente, en esa situación no se ha de cotizar por la contingencia de desempleo, como establece la disposición adicional decimosexta del reglamento”.

Una vez afirmada la existencia de contradicción, hay que proceder por la Sala al examen del RCUD, es decir a su fundamentación jurídica, en la que se alega, en términos sustancialmente idénticos a los defendidos en instancia y en suplicación, no sólo en este caso sino en todos los que se han planteado en sede judicial social, “la infracción de los arts. 205.1 de la LGSS, en relación con el artículo 33 de la LOEX y los artículos 37 y 43 y la DA 16 del Reglamento de Extranjería”. La argumentación nuclear del SPEE se centra en el último precepto referenciado, que dispone que “En las contrataciones de los extranjeros titulares de las autorizaciones de trabajo para actividades de duración determinada y para estudiantes no se cotizará por la contingencia de desempleo”.

… A imagen y semejanza del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con la obvia diferencia de que el TS sólo se refiere a la normativa interna, la Sala procede en primer lugar al repaso de toda la normativa que considera de aplicación al litigio enjuiciado, y no únicamente la citada por la parte recurrente.

A tal efecto, se recuerda en primer lugar, con cita de los preceptos entonces vigentes en la normativa aplicable al litigio, cuál es el campo de aplicación de la Ley General de Seguridad Social, es decir, su extensión, poniendo el acento en  el apartado 1 a), en que se dispone la aplicación de la norma a los trabajadores por cuenta ajena… “con independencia de la naturaleza común o especial de su relación laboral” (recordemos ya que la prestación de los MIR se regula por una relación laboral especial, de acuerdo a lo dispuesto en el RD 1146/2006, de 6 de octubre). A continuación se incluye las referencias normativas a la obligación de cotizar (art. 15), la acción protectora del sistema de Seguridad Social, que incluye las prestaciones económicas para personas que se encuentren en situación de desempleo (art. 38), y quiénes son las personas comprendidas en dicha acción protectora específica (art. 205), cuyo apartado 1, incluye entre otros a los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el régimen general de la Seguridad Social, con la matización previa, aplicable a todos los casos, de  que la protección se otorgará “siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia”.

Más adelante, la Sala se detiene en los preceptos considerados de aplicación de la Ley Orgánica 4/2001 de 11 de enero (modificada) conocida coloquialmente como Ley de extranjería, y técnicamente como reguladora “de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”, recordando el contenido de los arts. 14 y apartados 1 y 5 del art. 36. El primer precepto dispone la igualdad de  acceso de los extranjeros residentes al acceso a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social “en las mismas condiciones que los españoles”, mientras que el segundo regula la necesidad de disponer de las correspondientes autorizaciones previas para residir y trabajar, a salvo de que la segunda no fuere necesaria, y dispone en su apartado 5 el derecho al acceso a las prestaciones de Seguridad Social que fueran compatibles con su situación administrativa, si bien regula de manera expresa que aquellos trabajadores en situación irregular que carezcan de autorización de residencia y trabajo no podrán obtener prestaciones por desempleo.

El desarrollo de la LOEX se produjo por el RD 557/2011 de 20 de abril, que dedica un artículo específico, el 43, al régimen especial de los estudios de especialización en el ámbito sanitario, posibilitando la actividad laboral regulada por el RD 1146/2006 a los extranjeros con titulación académica obtenida en España, o con título extranjero reconocido u homologado, “sin que sea necesario que dispongan de la correspondiente autorización de trabajo”. Se refiere más adelante al art. 45, que regula la definición y los supuestos en que un extranjero puede encontrarse en situación de residencia temporal, en los que se incluyen los de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada (apartado f) y autorización de residencia temporal con excepción de la autorización de trabajo (apartado i), así como también, obviamente, a la ya citada disposición adicional decimosexta y los supuestos que regula de exclusión de la cotización por desempleo.

Por último, la Sala se detiene en el RD 1146/2006 de 6 de octubre, con mención expresa de los arts. 1 y 2, el primero referido al objeto, ámbito de aplicación y fuentes, y el segundo dedicado a la forma, contenido y eficacia del, subrayo, contrato de trabajo, celebrado entre “el residente, en su condición de trabajador, y… la entidad titular de la unidad docente acreditada para impartir la formación, en su condición de empleador o empresario”.

… La Sala desestimará el RCUD con la argumentación que se expone en los fundamentos de derecho cuarto y quinto, siendo en el primer párrafo del fundamento de derecho cuarto donde ya se anuncia que la aplicación de los preceptos anteriormente enunciados llevará a dicha desestimación.

Subraya la Sala que las peculiaridades del caso, a los efectos del posible percibo de prestaciones por desempleo, radican en que la relación laboral especial se concierta entre una empresa y un trabajador de nacionalidad extranjera, de acuerdo a la posibilidad ofrecida por el art. 43 del RD 557/2011; un trabajador, que de acuerdo a su contrato laboral va a realizar un período de formación durante un determinado período de tiempo como MIR, con duración inicial de un año y prorrogable hasta un máximo de cuatro. Obsérvese las diferencias de planteamiento jurídico según se ponga el acento, como hace el TS y todas las sentencias de TSJ que han reconocido el derecho a la prestación, en la existencia de una relación laboral y la consiguiente cotización por la contingencia por desempleo a la Seguridad Social, o por el contrario, como hace el SPEE, las sentencias que deniegan la prestación y el voto particular a la sentencia del TS, en la existencia de una autorización para estudios que habilita para permanecer en España sólo durante el período formativo, no previéndose (en la interpretación que se efectúa de la disposición adicional decimosexta) la obligación de cotizar por desempleo (aunque en todos los litigios que sean suscitado ante los tribunales el empleador hospitalario había cotizado por dicha contingencia).

La polémica jurídica sobre la aplicación de la citada disposición a los MIR extranjeros durante su prestación formativo-laboral será resuelta por la Sala en sentido negativo, por considerar, de acuerdo con el razonamiento expuesto más arriba, que el MIR no se encuentra en la situación jurídica de ser titular “de una autorización de trabajo para actividades de duración determinada”, ya que el art. 43 del RD 557/2001 le exime de la necesidad de disponer de autorización de trabajo para poder prestar una actividad laboral (con contenido formativo) en nuestro país.

La exclusión de la aplicación de la citada disposición adicional radica, pues, en que no necesita dicha autorización de trabajo, no dándose en consecuencia el supuesto fáctico al que el precepto anuda la no obligatoriedad de cotizar por la contingencia por desempleo, y por ello su empleador actúa conforme a derecho cuando cotiza (al igual que el trabajador) por dicha contingencia, con los efectos posteriores que ello tendrá para generar el derecho a prestaciones por desempleo.

Tampoco estaríamos ante el supuesto de tratarse de estudiantes, porque el carácter formativo de la actividad que realiza el MIR no obsta a que su formalización jurídica se realice al amparo de una normativa que regula una relación laboral especial, con cobertura jurídica en el art. 2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

3. Como ya he indicado, el litigio del que ha conocido la Sala C-A del TS se inicia en sede judicial como consecuencia de una Resolución de la TGSS. Los MIR prestan sus servicios para el Servicio Cántabro de Salud y cotizaban por la contingencia de desempleo hasta junio de 2014. Conocemos por el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia que el cambio se debió a que “se efectuó por dicho servicio una solicitud de variación de la cuenta de cotización de la Seguridad Social con objeto de excluirles de esta contingencia. Consideran que la DA 16ª del Reglamento de extranjería invocada de contrario no resulta de aplicación dada la relación laboral existente”. Una vez efectuada tal variación, se interpusieron recursos de alzada, que fueron desestimados.

La cuestión a debate en el caso enjuiciado no es, como correctamente señala la sala autonómica, si el MIR extracomunitario tiene derecho a la prestación por desempleo (que sí fue la abordada por la Sala Social) sino si debe cotizarse por dicho concepto (lo que lógicamente puede comportar posteriormente el reconocimiento de aquel derecho), y la Sala parte del principio general de igualdad de trato entre españoles y extranjeros en situación administrativa regular en materia de Seguridad Social, concretamente ahora de la obligación de cotización, por lo que cualquier diferencia que no tenga debida justificación deberá tacharse de discriminatoria.

La argumentación del TSJ es muy parecida, y por ello llega a conclusiones semejantes en términos de garantizar la igualdad de trato en materia de cotización (con sus consecuencias posteriores), a la de los tribunales laborales, primero en instancia y después en suplicación y casación para la unificación de doctrina, que reconocieron el derecho a la prestación por desempleo. Estamos en presencia de una relación laboral especial para la que, según la normativa vigente, no se requiere autorización de trabajo; es decir, “… no se trata de meros estudiantes temporales sino de un gremio de profesionales específico contemplado en el propio Reglamento con un régimen especial en cuanto desarrollan legalmente actividades laborales prolongadas en el tiempo”. Toda persona trabajadora de nacionalidad extracomunitaria que desarrolla legalmente una actividad laboral por cuenta ajena en España, como ocurre en el caso de los MIR, puede tener derecho a prestación por desempleo cuando finalice su relación si cumple los requisitos requeridos por la normativa especifica para ello, es decir la acreditación de los correspondientes períodos de cotización.

  

No diferirá de este razonamiento, en síntesis, la Sala C-A del TS. La sentencia se dicta tras que fuera admitido el recurso de casación por tener un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia tal como requiere el art. 88 de la Ley de la Jurisdicción C-A. En el auto dictado el 18 de enero de 2017, del que fue ponente el magistrado Segundo Menéndez, siendo la cuestión a resolver la de “si es aplicable o no a los médicos internos residentes (MIR) extracomunitarios la exclusión de la cotización por la contingencia de desempleo que prevé la Disposición adicional decimosexta del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril”, identificándose como norma jurídica objeto de interpretación dicha DA en relación con el art. 43 del RD y el art. 33.8 de la LOEX.

Tras efectuar una síntesis de la jurisprudencia de la Sala Social en el fundamento de derecho séptimo, la Sala C-A resuelve que no es de aplicación a los MIR extracomunitarios la DA citada, siendo importante a mi parecer, más allá de la resolución del caso concreto, que la Sala C-A se manifiesta en aquel sentido “por una razón de coherencia y unidad en la interpretación de la misma norma por este Tribunal  Supremo”, ya que aun cuando recuerde que no está vinculada por la jurisprudencia de la Sala de lo Social, señala, para mantener su tesis, que “en ambas se plantea la misma cuestión litigiosa: la aplicación a los MIR extracomunitarios de la disposición adicional decimosexta del Reglamento de Extranjería”, por lo que la necesaria unidad de interpretación “no solo es una exigencia de un sistema judicial armónico, sino que es a lo que lleva el que la TGSS manifieste en el acto impugnado en la instancia que no hace sino seguir las razones del SPEE”.

La tesis del TS (C-A) semejante a la de la Sala Social, es que los MIR extracomunitarios están por una parte sujetos a una relación laboral especial que se contempla en el art. 43 del Real Decreto de desarrollo de la LOEX, y por otra no son estudiantes “sino profesionales que realizan una actividad laboral en formación bajo régimen de residencia”. En suma, un MIR extracomunitario es “personal laboral temporal”, pero no le es exigido tener autorización de trabajo, y no es estudiante ya que realiza actividades laborales, no siendo pues de aplicación la DA citada.   

Buena lectura.

Tres en uno. Prórroga del PREPARA, recuperación de la reducción de cotización por contratación de empleados de hogar, y “aclaración” (= modificación) de la duración máxima del contrato para obra o servicio en supuestos previstos en la Ley de la Ciencia. Estudio del Real Decreto-Ley 14/2017 de 6 de octubre.

Introducción.

1. El Consejo de Ministros aprobó el viernes 6 de octubre el Real Decreto-Ley “por el que seaprueba la reactivación extraordinaria y por tiempo limitado del programa derecualificación profesional de las personas que agoten su protección pordesempleo”. El texto fue publicado el sábado siguiente en el Boletín Oficial del Estado (RDL 14/2017, de 6 de octubre) y ha entrado en vigor el domingo 8, es decir “al día siguiente de su publicación”, según estipula la disposición final cuarta.

La legislación errática y desordenada a la búsqueda del mantenimiento y la creación de empleo, ahora para todas las empresas y trabajadores, y sin ninguna atención especial a los colectivos que más lo necesitan. Análisis y comentario del Real Decreto-Ley 3/2014 (y II).

5. El contenido concreto de la medida adoptada por el gobierno, la tarifa plana en contingencias comunes por parte empresarial a la Seguridad Social en contratación indefinida a tiempo completa o a tiempo parcial ha sido ampliamente publicitado en todos los medios de comunicación y en las redes sociales, y también mereció mi atención detallada en mi cuenta de twitter en el día de ayer, de la que rescato ahora los comentarios que efectué respecto a los contenidos de la norma, y sus consecuencias, que me parecieron más relevantes después de proceder a su lectura, con la etiqueta de “Tarifa Plana”:

La legislación errática y desordenada a la búsqueda del mantenimiento y la creación de empleo, ahora para todas las empresas y trabajadores, y sin ninguna atención especial a los colectivos que más lo necesitan. Análisis y comentario del Real Decreto-Ley 3/2014 (I).

1. El Consejo deMinistros aprobó el viernes 28 de febrero el Real Decreto-Ley de medidasurgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida. El texto, con el número 3/2014, fue publicado en el BOE de ayer sábado y entra en vigor hoy domingo. Quiero pensar que todo el sistema informático de la Seguridad Social está preparado para que dicha entrada en vigor pueda ser plenamente efectiva, pero me permitirán que tenga bastantes dudas al respecto, ya que la técnica tantas veces utilizada en los últimos tiempos de anunciar una norma y publicarla inmediatamente, con entrada en vigor el domingo, está provocando más de un quebradero de cabeza no sólo a quienes deben gestionarla y aplicarla sino también a todos aquellos a los que se dirige y que se encuentran con dificultades para poder ejecutarla.

Las primeras reformas en materia de cotización a la Seguridad Social del año 2014. ¿Puede un Real Decreto-Ley modificar la Ley de Presupuestos Generales del Estado 2014 que, a su vez, había sido modificada previamente a su aprobación por otro Real Decreto-Ley?

1. La lectura del Boletín Oficial del Estado de muchos sábados suele deparar interesantes sorpresas jurídicas, y mucho más cuando se trata de la publicación de un Real Decreto-Ley, norma que se está convirtiendo en el cajón de sastre, a imagen y semejanza de las antiguas leyes de medidas fiscales, administrativas y sociales, más conocidas como “leyes de acompañamiento”, para modificar leyes muy recientemente aprobadas y para corregir errores u omisiones observados en las mismas. La técnica legislativa y la seguridad jurídica (aunque la norma justifique en ocasiones la modificación justamente para alcanzar esa seguridad) padecen extraordinariamente ante estos cambios normativos, repercutiendo negativamente en la mayor parte de la ciudadanía, y muy en especial en quienes tienen que interpretar y aplicar las normas, la poca calidad jurídica del marco normativo y la permanente inseguridad sobre cuál es la norma aplicable en cada momento.