La legislación errática y desordenada a la búsqueda del mantenimiento y la creación de empleo, ahora para todas las empresas y trabajadores, y sin ninguna atención especial a los colectivos que más lo necesitan. Análisis y comentario del Real Decreto-Ley 3/2014 (I).

1. El Consejo deMinistros aprobó el viernes 28 de febrero el Real Decreto-Ley de medidasurgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida. El texto, con el número 3/2014, fue publicado en el BOE de ayer sábado y entra en vigor hoy domingo. Quiero pensar que todo el sistema informático de la Seguridad Social está preparado para que dicha entrada en vigor pueda ser plenamente efectiva, pero me permitirán que tenga bastantes dudas al respecto, ya que la técnica tantas veces utilizada en los últimos tiempos de anunciar una norma y publicarla inmediatamente, con entrada en vigor el domingo, está provocando más de un quebradero de cabeza no sólo a quienes deben gestionarla y aplicarla sino también a todos aquellos a los que se dirige y que se encuentran con dificultades para poder ejecutarla.

La norma fue anunciada por el Presidente del Gobierno, Sr. Mariano Rajoy, en su discurso del pasado día 25 de febrero durante el debate sobre el estado de la Nación. Tras elogiar la política de empleo llevada a cabo por su gobierno manifestó que había que seguir avanzando para reducir el desempleo y la creación de empleo, y expuso que “Por eso les anuncio que con efectos del día de hoy, a partir de este momento en que les hablo, la contratación indefinida de nuevos trabajadores tendrá una tarifa plana de cotización a la Seguridad Social de 100 €. Siempre que se trate de creación de empleo neta”.

He de confesarles que no tenía conocimiento de que las normas fueran aplicables a partir del día en que un Presidente pronuncia un discurso, por muy importante que este pueda ser, y quizás tenga que revisar mis cada vez más obsoletos conocimientos de las fuentes del Derecho del Trabajo, dado el ritmo frenético y totalmente desordenado de los cambios legales que este gobierno está llevando a cabo en materia laboral y de protección social, y por ello manifesté mis dudas en comentarios en las redes sociales, con un buen debate con otras personas presentes en las mismas. En cualquier caso, hay que reconocer que hemos sentado un precedente, o dicho en otros términos habrá que estar muy atentos a la fecha del debate del estado de la Nación (¿sólo de este debate o quizás también de otros relevantes?), ya que a partir de ese día pueden aplicarse cambios normativos que serán aprobados posteriormente.

En fin, sólo por formación, o deformación, jurídica, me planteo que hubiera ocurrido si por cualquier circunstancia el Presidente hubiera cambiado de parecer durante el debate, o su gobierno o el grupo parlamentario le hubiera hecho ver la conveniencia de no adoptar esa medida, y esta no se hubiera aprobado. Jurídicamente no hubiera pasado nada, salvo que las manifestaciones públicas del Presidente hubieran quedado como recuerdo de algo que se dijo y que finalmente no ocurrió. Pero, a lo que parece, esta posibilidad no está contemplada en una realidad política como la española. Por consiguiente, y como luego reiteraré, las nuevas medidas del ejecutivo son aplicables a partir del día 25 de febrero, con independencia de que la norma haya entrado en vigor el día 2 de marzo, pero, eso sí, le sobró algo de orgullo al Presidente cuando afirmó que la norma sería de aplicación “a partir de este momento en que les hablo”, ya que la norma ha entrado en vigor desde el primer minuto del día de hoy, pero no cabe duda de que la frase del Presidente quedará para la historia de los análisis de los discursos políticos.

He dicho que no pasa en España (salvo contadísimas ocasiones) que el grupo político que da su apoyo al gobierno se manifieste en sentido contrario al mismo, o como mínimo que exponga algunas dudas sobre las medidas propuestas y que después serán oficialmente adoptadas. La historia se repite y el grupo parlamentario popular en el Congreso presentó una propuesta de resolución tras el debate, la número 97, “en materia de empleo”, en términos muy semejantes a los del discurso del Presidente y a las explicaciones realizadas por el gobierno sobre cómo estamos saliendo de la crisis, reduciendo el desempleo y sentando las bases para la recuperación y la creación de empleo. La lectura de la parte introductoria de la propuesta es muy ilustrativa, ya que la argumentación recogida en la introducción del RDL 3/2014 es sustancialmente la misma. Para el grupo popular, “Una fiscalidad temporalmente más favorable para la contratación indefinida contribuiría al incremento de este tipo de contrataciones estables que favorecen la lucha contra la dualidad o excesiva segmentación del mercado laboral español”, añadiendo a continuación que “La medida no sólo tendría beneficios  en términos sociales, sino que contribuiría al crecimiento económico. Se reducirían los costes laborales y habría que considerar que trabajadores más estables son trabajadores más productivos, por lo que el conjunto de la economía se beneficiaría en términos de competitividad gracias a una rebaja fiscal de carácter temporal”.

Además de otras medidas que el gobierno ya ha anunciado como la puesta en marcha de una estrategia de activación para el empleo, la reforma (una vez más anunciada y propuesta, y van…) del modelo de formación para el empleo, la puesta en marcha del portal único de empleo y de la aplicación del acuerdo marco de colaboración con agencias privadas de colocación, y alguna más concreta que pide el grupo popular como la contratación de 1.000 jóvenes al amparo de la llamada garantía juvenil (que deberán ser licenciados -- ¿se olvidan de los graduados? -- o tener titulación de formación profesional – “para realizar tareas de investigación y desarrollo”), el grupo popular pidió, y así fue aprobado, que el Congreso instara al gobierno a la adopción de “medidas conducentes a refuerzo del mercado laboral..”, y en concreto la misma que había anunciado el Presidente, “fomentar la contratación indefinida de nuevos trabajadores con una tarifa plana de cotización empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes de 100 €, siempre que se trate de creación de empleo neta y durante un plazo de dos años”. La propuesta, con el número 14 de Resolución,  fue aprobada, en votación celebrada el 27 de febrero, por 183 votos a favor, 133 en contra y 18 abstenciones.  

Incidentalmente, cabe destacar, aunque no sea ninguna novedad en el panorama político español desde hace más de dos años, que fueron rechazadas todas las propuestas en materia de empleo y protección social presentadas por los restantes grupos parlamentarios, a excepción de la presentada por Coalición Canaria referida alPlan de Empleo de su Comunidad Autónoma, de carácter general y sin obligación de incremento de presupuesto.

2. Las medidas aprobadas el pasado viernes fueron explicadas por la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Sra. Fátima Báñez, en la rueda de prensa posterioral Consejo de Ministros, cuya intervención reprodujo sustancialmente el documento explicativo hecho público por el MEySS y también las líneas maestras de la norma recogidas en la introducción del RDL. De todas formas, dejo constancia de que la Ministra explicó que las medidas iban dirigidas a las empresas que contraten con carácter indefinido o que conviertan contratos temporales en estables, siempre que se produzca creación neta de empleo, pero no he encontrado, salvo error u omisión por mi parte, referencia concreta a esta segunda posibilidad anunciada por la Sra. Bañez, ya que la norma se refiere sólo a la “celebración” de contratos indefinidos, aunque me imagino que si hay voluntad política de aplicar la norma en los términos expuestos por la Ministra, no habrá inconveniente  en “aclarar” esta duda mediante las correspondientes instrucciones administrativas, aunque ciertamente no será fácil porque la conversión de un contrato temporal en indefinido no supone creación neta de empleo.

Remito, para conocer las tesis oficiales del gobierno, tanto al vídeo de la rueda deprensa como a la nota oficial del MEySS, de la que me quedo por su interés, dado que no hay ninguna referencia económica en la norma y aún no se dispone de la memoria económica del RDL, con la referencia a que la reducción aprobada, repito siempre según el gobierno, “supondrá un ahorro medio para el empleador de alrededor del 75% de la cotización por contingencias comunes, que se reducirá a 100 euros al mes (1.200 euros anuales). Esta medida, aplicada a un sueldo bruto anual de 20.000 euros, implica que el empleador se ahorrará 3.520 euros anuales de cotización a la Seguridad Social por cada empleo nuevo creado”.

3. Algunos medios de comunicación ha realizado ya interesantes aportaciones sobre los efectos concretos de las nuevas medidas dirigidas, es importante reseñarlo, tanto a los contratos indefinidos a tiempo completo como a los que se formalicen a tiempo parcial, destacando el coste que supondrá para la Seguridad Social y cómo puede suceder (desde luego es algo a lo que convendrá prestar mucha atención) que a partir de un determinado nivel salarial el abono del trabajador de la cuota por contingencias comunes sea superior en su cuantía a la abonada por su empleador. Tres artículos cuya lectura sugiero son los de Ana Aguilar, “El gobierno dará 6.000 millones de euros a empresas que hubierancontratado de todas formas” (Eldiario.es), de Raquel Pascual, “La letra pequeñade la tarifa plana para los nuevos trabajadores fijos” (Cinco Días), y de Manuel Gómez “Las empresas podrán aprovechar la ‘tarifa plana’ sin crear empleonuevo” (El País).  

Desde las organizaciones sindicales y las fuerzas políticas de la oposición se han vertido duras críticas a las nuevas medidas, y muchas de ellas, pero no sólo a las nuevas sino en general a la política laboral del gobierno, en el debate sobre el estado de la Nación. El diputado de la izquierda Plural Joan Coscubiela, una de las voces más críticas en el Congreso a las políticas sociales del gobierno, inició su intervención con estas contundentes afirmaciones: “Señor Rajoy, hay dos maneras de afrontar este debate: una, la suya, hablar de una nación de cartón piedra que solo existe en sus discursos y en su propaganda; otra, hablar de la sociedad real, esa que se ve cuando se pisa la calle o las empresas de este país. Hoy, el desempleo masivo y cronificado continúa castigando a millones de personas, pero además su reforma laboral, la del Partido Popular y la de Convergència i Unió, no ha creado empleo; al contrario, hay 200.000 ocupados menos que hace un año y un millón menos que cuando usted fue elegido presidente del Gobierno”. Más concretamente sobre la medida conocida como “tarifa plana”, el ex Ministro Valeriano Gómez (PSOE) ha sido muy crítico con la misma, afirmando que se trata de “una medida injusta que no aportará “un gran rendimiento a nuestro mercado de trabajo y supondrá un pesado lastre para las cuentas ya suficientemente deterioradas de nuestro sistema de Seguridad Social y que financian nuestro sistema de pensiones”. Como ejemplo concreto de este carácter injusto, expuso que “a efectos de Seguridad Social costará lo mismo un salario de 3.500 euros que uno de salario mínimo de 650, algo que el PSOE no cree razonable”.

4. Esta vez no hay que acudir a algunos artículos, disposiciones adicionales o finales para encontrar la “letra pequeña” de la norma, es decir cambios normativos que no guarden relación con su título (recuerden, como ejemplo significativo muy reciente, las modificaciones en la normativa de Seguridad Social aprobada en la Ley de Presupuestos Generales del Estado por el artículo undécimo del RDL1/2014  de 24 de enero, “de reforma en materia de infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas”, aunque siempre habrá alguien que podrá decir que bajo el rótulo de “medidas económicas” se puede operar cualquier modificación.

El RDL 3/2014 (por cierto, la misma numeración, dos años más tarde, que la del RDL que abrió el cambio laboral del gobierno popular) regula sólo una medida mediante la que se pretende incentivar “el fomento del empleo y la contratación indefinida”, la fijación de una tarifa plana en la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes, si bien el título de la norma se refiere en plural a “medidas urgentes”. El texto consta de un único artículo, una disposición adicional que guarda relación con el citado artículo (la reducción no será de aplicación  a la cotización por horas complementarias en contratos a tiempo parcial), y tres disposiciones finales que concretan el título competencial en virtud del que se aprueba la norma (art. 149.1 17ª de la Constitución, de atribución de competencia exclusiva al Estado de la legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social), las facultades de desarrollo atribuidas al gobierno y a la persona titular del MEySS para su desarrollo y ejecución, y la fijación de la entrada en vigor en el día de hoy (“al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado”).

A) En la introducción del RDL en su apartado I, se explica, una vez más, la mejora gradual que según el gobierno y “las previsiones económicas de instituciones nacionales e internacionales” está experimentando la economía española, la necesidad de adoptar medidas para “acelerar la recuperación y la creación de empleo” en un escenario de mercado laboral “estabilizado” y de previsible creación de empleo a partir de 2014 (empleo, añado yo ahora, que se está creando en gran medida por el incremento de la contratación a tiempo parcial involuntaria), y con este marco se hace necesario articular medidas “adicionales” de fomento de la contratación y de la creación de empleo para “revertir de manera urgente esta situación”, la del dato de 5.896.300 personas que buscan trabajo y no lo encuentran según la Encuesta de Población Activa. 

El gobierno  recuerda que “ha simplificado recientemente los trámites administrativos en la contratación laboral” (no tienen muy claro algunas personas que conocen bien la dinámica administrativa de la contratación que disponer de un documento de muchas páginas y muchas cláusulas, y que tienes que leer con mucha atención, sea la forma más ejemplar de facilitar la tramitación y en definitiva la contratación) y que la estabilización del mercado laboral ya se ha producido por “las diferentes modificaciones normativas” llevadas a cabo desde febrero de 2012 (modificaciones que han supuesto, por si alguien se ha olvidado, un importante aumento del poder de dirección unilateral del empleador – ligeramente matizado por los tribunales – y un debilitamiento de la negociación colectiva – aunque también los tribunales estén limitando esté debilitamiento por la vía de la potenciación del derecho constitucional recogido en el art. 37.1).

Pero, dice la introducción “es necesario ir más allá”, y por ello, tomando en consideración a mi parecer algunas propuestas realizadas desde ámbitos empresariales, hay que adoptar medidas que incentiven la contratación, estable según el gobierno aunque del texto de la norma no resulte ni mucho menos tan claro, “a través de una importante reducción de las cotizaciones sociales”, reducción que se aplicará dice la introducción para “nuevas” contrataciones indefinidas que mantengan el empleo neto durante al menos tres años (y recuerdo que la conversión de un contrato temporal en indefinido no es en puridad creación de empleo sino novación del marco jurídico contractual bajo el que se formaliza el contrato).  

La medida, pues, va dirigida a todas las empresas y a todos los trabajadores, siendo coherente, se dice “con la política económica del Gobierno en el largo plazo”, aunque no creo que lo sea con la política de empleo llevada a cabo desde 2012, que se ha convertido en errática por las idas y venidas en materia de reducción de incentivos a la contratación, recuperación de los mismos y ahora ampliación, ciertamente de una sola medida concreta, a todas las empresas (no a las pymes) y a todos los trabajadores (con independencia de su titulación, conocimientos y situación en el mercado laboral, esto es no tomando en consideración la situación de los colectivos, que cada vez son más numerosos, en difícil situación en el mercado de trabajo o en su intento de incorporarse o reincorporarse al mismo).

B) El apartado II de la introducción realiza la explicación del contenido de la norma, y a ello me referiré a continuación. Pero antes, es obligado prestar atención a la justificación de la “extraordinaria y urgente necesidad” que permite, ex art. 86.1 de la Constitución, acudir a la utilización de la figura jurídica del RDL, y a mi parecer el gobierno no se preocupa especialmente de hacerlo, ya que el amplio margen otorgado por el TC, y más en  ejemplos recientes concretos como el Auto de 12 de febrero, de inadmisión de una cuestión de inconstitucionalidad sobre la reforma laboral, para el uso del RDL permite en la práctica que las medidas de política de empleo dirigidas a la creación de empleo puedan ser calificadas en su inmensa mayoría de urgentes, con lo que cabe razonablemente pensar que, de seguir por este camino, cada vez serán menos los debates jurídicos sobre política de empleo en sede parlamentaria, ya que no cabe calificar como tal los debates sobre la convalidación de un RDL.

Ciertamente se podrá decir, y no le faltará formalmente razón a quién lo diga, que hay RDL que han sido tramitados posteriormente como proyectos de ley y por ello las diferentes opciones de políticas de empleo han tenido voz en el Parlamento, aunque de la formalidad a la realidad hay un largo trecho como lo demuestra la tramitación, y sus irregularidades, del RDL 11/2013 para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, convertido en Ley 1/2014, publicada también ayer en el BOE y con entrada en vigor igualmente hoy domingo, en la que sólo se han aceptado enmiendas del grupo mayoritario de la cámara y ninguna que afecte a las importantes modificaciones operadas en materia laboral, de empleo y protección social.

C) Esta es la justificación contenida en el preámbulo del RDL 3/0124, de medidas urgentes para el fomento y la contratación indefinida, para fundamentar la extraordinaria y urgente necesidad de la norma. Me pregunto, repito, si queda espacio para volver a discutir y debatir algún día donde corresponde, que es el Parlamento, la política de empleo, y también hasta dónde puede llegar la "flexibilidad" en la justificación del uso del art. 86 de la Constitución. "En la presente norma concurren, por su naturaleza y finalidad, las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad exigidas por el artículo 86 de la Constitución Española para la aprobación de los decretos-leyes. La adopción de la medida regulada en este real decreto-ley obedece a la necesidad de fomentar la estabilidad del mercado laboral, mediante la contratación indefinida de trabajadores, tanto a tiempo completo como a tiempo parcial, así como de contribuir a la creación de empleo y de disminuir, a su vez, la dualidad del mercado laboral. Todo ello requiere una respuesta inmediata, que justifica la adopción de esta medida con la mayor urgencia posible".