1. El 7 de
septiembre tuvo lugar el acto de apertura del año judicial .
En dicho acto, el Fiscal General del Estado, Álvaro García Ortiz, presentó la Memoria anual de la Fiscalía
La Memoria, según se explica en la nota de prensa , “refleja la actividad del Ministerio Fiscal durante el año anterior a su publicación y la evolución de la criminalidad, la prevención del delito y las reformas necesarias para una mayor eficacia de la Justicia. También recoge las observaciones que las Fiscalías de los distintos órganos elevan a la Fiscalía General”.
Este año ha sido
objeto de especial atención la problemática de la inmigración. La presentación
de un muy extenso y detallado capítulo V del Memoria, que lleva por título “La
vulnerabilidad de las personas extranjeras y las diversas respuestas jurídicas
ante el fenómeno de la inmigración” se realiza por el Fiscal General del Estado
en la introducción de la Memoria, en la que explica que
“... la Unidad
Coordinadora de trata de seres humanos y extranjería, dada su dedicación en
exclusiva a la materia que le da nombre, ha elaborado un detallado estudio que
en el que, partiendo del fenómeno general de la inmigración, enmarca la
problemática de cada uno de los grupos vulnerables y permite obtener una visión
actual de su situación en nuestro país”. De su amplia explicación sobre el
contenido del capítulo, deseo resaltar un fragmento de especial significación a
mi parecer por lo que respecta a la protección que debe darse a toda persona
migrante con independencia de su estatus administrativo:
“... (el Estudio) llama
la atención sobre cómo la situación administrativa de irregularidad constituye
una causa que aboca a la persona extranjera a formar parte de núcleos
marginales en condiciones de pobreza y exclusión de larga duración, que les
hace susceptibles de caer en procesos de explotación. Se recuerda que nuestra
Constitución, así como los compromisos internacionales y europeos suscritos por
nuestro país en materia de derechos humanos nos obligan en el desarrollo de
nuestra función a garantizar tales derechos a todas las personas que se encuentran
en nuestra jurisdicción, lo que incluye a los inmigrantes irregulares”.
2. Como digo en el
título de la presente entrada, la lectura del Estudio es recomendable tanto por
la cantidad de información que aporta, con datos que en muchas ocasiones no son
de fácil conocimiento público, como por la visión poliédrica de la inmigración
y desde una perspectiva que pone el acento en cómo garantizar los derechos de
todas las personas migrantes y no desde el tristemente enfoque, en bastantes
ocasiones, de la inmigración como un problema en general y de orden público en
particular.
La lectura del
capítulo puede ir acompañada de la de otro documento, de extensión muchísimo
más reducida pero también con datos estadísticos de innegable interés, que es el
elaborado por el Observatorio Permanente de la Inmigración del Ministerio de
Trabajo y Economía Social, publicado el 27 de julio, “Estadística de personascon autorización de residencia por arraigo. Stock mensual desde el 30 de juniode 2013 al 30 de junio de 2023” , que recoge los
datos disponibles sobre autorizaciones concedidas en virtud de las distintas
modalidades de arraigo reguladas en la normativa vigente de extranjería (LO
4/2000 de 11 de enero, modificada, y RD 557/2011 de 30 de abril, modificado): social,
laboral, familiar y por formación, y del que reproduzco tres fragmentos que
recogen los datos globales, el período de irregularidad hasta obtener la
autorización, y las personas afiliadas a la Seguridad Social:
“A 30 de junio de
2022, en el Registro Central de Extranjeros constaban 95.948 personas con
autorización de residencia inicial concedida por razones de arraigo, 89.229
personas que por primera vez obtenían una autorización de residencia y 6.719
que habiendo residido previamente de forma regular en España, obtenían por
primera vez una autorización de residencia por razones de arraigo. A 30 de
junio de 2023, tras la aprobación del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio,
que entró en vigor el 26 de agosto de 2022, constan 190.414 personas
registradas como parte del colectivo, lo que representa un crecimiento en
términos absolutos de 94.466 personas, 176.328 que estaban en situación de
irregularidad profunda1 y 14.086 sobrevenida”.
“... En el último
año, el tiempo promedio de permanencia en la irregularidad hasta obtener el
primer arraigo ha disminuido. A fecha de 30 de junio de 2022, era de 3,6 años,
mientras que a fecha de 30 de junio de 2023 se ha reducido a 2,8 años. Esta
disminución se debe principalmente a que las personas que ingresan por primera
vez en el sistema y obtienen una autorización inicial de arraigo han pasado
menos tiempo en la irregularidad... Barcelona
destaca como la provincia con el mayor descenso, pasando de 4 a 2,6 años de
tiempo medio”.
“A fecha del 30 de
junio de 2023, se observa que el 64% de las mujeres con autorización inicial de
arraigo están afiliadas a la Seguridad Social (60.060 personas). En el caso de
los hombres, este porcentaje asciende al 73%, con un total de 70.592 personas
afiliadas. Dentro de las mujeres afiliadas a la Seguridad Social, el 44%
(26.164 personas) trabajan como empleadas de hogar. Por otro lado, más de la
mitad de los hombres afiliados (38.932 personas) se encuentran en los sectores
de agricultura, ganadería, hostelería y construcción. En cuanto a las
principales nacionalidades, se destaca que los hombres están mayoritariamente
involucrados en la construcción y hostelería, con excepción de los senegaleses
(54%) y los marroquíes (34%), cuya principal actividad es la agricultura. Por
otro lado, las mujeres se destacan por trabajar como empleadas de hogar y en la
hostelería, excepto las mujeres marroquíes cuya actividad principal es la
agricultura (31%), y las procedentes de India y Pakistán que se emplean principalmente
en actividades comerciales, con más del 35% de afiliadas en este sector”.
3. Antes del
Estudio, y en la parte general de la Memoria, la temática de la inmigración es
abordada en capítulo III, en el que se da cuenta de la actuaciones de los
fiscales coordinadores/as y delegados/as para materia específicas, incluyendo
un apartado sobre “Ocupación ilegal de trabajadores extranjeros (arts. 311.1.º
y 3.º, y 311 bis CP). Explotación laboral (art. 312.2.º CP)”, en el que se
expone, de acuerdo a la información facilitada por algunas Fiscalías, “los
problemas de prueba en estos delitos, que explican el alto número de archivos,
derivados, por ejemplo, de la dificultad de acreditar la condición de
«empresario empleador», o de los testimonios de las propias mujeres que
trabajan en la actividad del «alterne» y que afirman ser solo «clientes» del
local, o que rechazan testificar”.
Otro dato
especialmente importante, por su impacto en el ámbito laboral, es el que pone
de manifiesto que “la realidad social de los últimos veinte años revela el
elevado número de ciudadanos extranjeros en los que, entre otros, el factor de
la irregularidad administrativa incrementa su situación de vulnerabilidad,
colocándoles en una suerte de inaceptable precariedad laboral, viéndose
compelidos a aceptar condiciones de trabajo intolerables, y a renunciar a
derechos elementales, incluidos los relativos a la prevención de riesgos
laborales”, siendo una sentencia merecedora, tristemente, de atención como
ejemplo la dictada por la Audiencia Provincial de Cartagena el 2 de noviembrede 2012 (resumen oficial:
“Delito contra los trabajadores al aprovecharse de la situación de
vulnerabilidad de las trabajadoras, mujeres extranjeras, irregulares en España,
y solas en nuestro país. Estas circunstancias también se aprovecharon para
mantener relaciones sexuales”), de la que fue ponente el magistrado Jacinto
Areste. En general, y además del sector del “alterne”, algunas fiscalías “señalan
como específicos el trabajo agrario y en invernaderos, y otros añaden la
hostelería”.
4. El Estudio, en
el que se utiliza como material de apoyo distintos documentos internacionales,
comunitarios y españoles, a los que he dedicado especial atención en entradas
anteriores de este blog y a los que me permito remitir a las personas
interesadas, dedica una parte introductoria al fenómeno migratorio, destacando
la influencia que tienen sobre el mismo, siguiendo un informe del Parlamento
Europeo, los factores sociopolíticos, los demográficos y económicos, y
medioambientales, adquiriendo estos últimos una cada vez más creciente
importancia por razón del cambio climático.
Pasa a
continuación a examinar la realidad de la inmigración en España, tomando como
punto de referencia inicial el Informe 2/2019 del Consejo Económico y Social, y
prestando especial atención a la inmigración irregular a partir de los datos
publicados en un informe de la Fundación por Causa en 2020. A partir de la
situación geográfica de España, se constata en especial que se ve inmersa “en
los flujos migratorios conocidos como rutas occidentales... ruta del
Mediterráneo Oeste, ruta del África Occidental”. La Fiscalía apuesta por poner
en práctica “medidas eficaces que combinen políticas que eviten la entrada
masiva e incontrolada de inmigrantes hacia los países de la Unión Europea, cuya
normativa y planes de actuación nos compelen, y la defensa de los derechos
humanos de los inmigrantes que entran en nuestro país por estas vías, poniendo
en riesgo sus vidas en busca de una vida mejor para ellos y sus familias”.
5. Un amplio
apartado del estudio esta dedicado a “Inmigrantes vulnerables”, cuya
vulnerabilidad puede ser, siguiendo un informe de ACNUR, “situacional” (derivada
“de las condiciones en las que se produce el desplazamiento o de las
condiciones en el país de migración”) e “individual” (características propias
de la persona que la colocan en posición de especial riesgo). Debe subrayarse
la afirmación, sustentada en un informe de la Fundación FOESSA y Cáritas Española,
que “debe llamarse la atención sobre el hecho de que estar en posesión de un
permiso de residencia y trabajo, no acaba con los problemas a los que se
enfrentan los inmigrantes. En nuestro país, la mayoría de los inmigrantes no
comunitarios, aun hallándose en situación administrativa regular, siguen
ocupando trabajos más elementales, en situación de mayor temporalidad y
precariedad que los nacionales, percibiendo ingresos medios mensuales mucho más
bajos”.
Es el informe de
la Fiscalía de Huesca el que mejor describe a mi parecer la realidad de la
inmigración: “problemática concreta que plantea la protección de los
extranjeros en España resulta de una realidad poliédrica que afecta tanto a
todos los sectores del ordenamiento jurídico, como a cuestiones sociales,
educativas, culturales, religiosas y económicas. Frente a posturas
reduccionistas que ven a los extranjeros como potenciales delincuentes, debemos
buscar posiciones integradoras que permitan solucionar problemas de índole
demográfico y social que el fenómeno de la inmigración supone”.
Si antes ya se ha
hecho mención a la irregularidad en la que puede encontrarse una persona
migrante, el Estudio le dedica un amplio apartado más adelante, del que me
importa destacar la importancia que confiere la Fiscalía a garantizar derechos
constituciones y legales reconocidos a todas las personas, con independencia de
su estatus administrativo, aun cuando también señala, siguiendo la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, que no hay obligación de ofrecer las mismas
prestaciones a quienes se encuentran en situación irregular que a los
nacionales o a los que disponen de un estatus de regularidad. Se llama a los/as
fiscales a que, “dentro de nuestras competencias, debemos promover la garantía
del acceso a esos derechos por parte de los inmigrantes en situación irregular,
y perseguir de modo eficaz aquellas conductas que puedan enmarcarse en tipos
penales de explotación (T.XV del Libro II del CP), agotando las investigaciones
y solicitando penas ejemplares para aquellos que, abusando de la situación de
vulnerabilidad en la que se encuentran estas personas, las someten a
condiciones laborales especialmente degradantes y vejatorias; interesando
siempre las correspondientes indemnizaciones en beneficio de estos inmigrantes
por los daños y perjuicios que hayan sufrido”.
6. Es objeto,
después, de atención, cómo abordar la normativa reguladora la expulsión de
extranjeros en situación administrativa irregular y el internamiento de
extranjeros en los CITES, así como también los rechazos en frontera, subrayando
la necesidad imperiosa, con respecto a este último aspecto, del desarrollo
reglamentario de la Ley de asilo y protección subsidiaria, al mismo tiempo que
constata una realidad bien conocida y que la normativa puede ayudar a cambiar
pero requiriendo al mismo tiempo la intervención del país vecino: “... si bien
es cierto que, desde un punto legal y teórico, los extranjeros rechazados
pueden ejercitar acciones y recursos contra la citada actuación, de facto, tal
posibilidad es remota, dado que carecen de los conocimientos precisos y de la
capacidad económica necesaria, además de las dificultades evidentes de
ejercitar acciones judiciales cuando el interesado se encuentra en un país
distinto de aquel donde se deben tramitar, máxime tomando en consideración las
condiciones en las que estas personas rechazadas quedan en Marruecos, de donde
no son nacionales muchos de ellos”. También se presta especial atención a la
persecución penal del tráfico de personas.
A continuación, el
Estudio se detiene en el análisis de la especial problemática de la víctima de
trata de seres humanos, con plena justificación ya que “en nuestro país,
aproximadamente el 98% de las mismas, (incluidas las identificadas a efectos
administrativos como víctimas potenciales), son extranjeras, y más de las dos
terceras partes se encuentran en situación administrativa irregular o son
peticionarias de protección internacional”, recordando una vez más, con apoyo
en la normativa internacional, que “el derecho internacional delos derechos
humanos se aplica a todas las personas que se hallen en el territorio o la
jurisdicción del Estado, independientemente de su nacionalidad o ciudadanía y
de cómo hayan entrado en el territorio”. En este punto, la Fiscalía de Toledo
subraya la necesidad de reformas normativas que pongan el acento en la
explotación laboral, “debiendo tipificarse como delitos autónomos las distintas
formas de explotación habida cuenta de su gravedad, como respuesta penal específica
a las intolerables modalidades y cosificación laboral que se prevén como
destino de las víctimas de trata”.
7. No podía
faltar, evidentemente, una amplia dedicación al asilo y protección
internacional, efectuando previamente, y siguiendo a ACNUR, una clara
diferenciación entre quienes son refugiados y quienes son migrantes por razones
fundamentalmente de mejora de sus condiciones de vida y de trabajo, y por ello
“los refugiados, por la propia circunstancia de verse obligados a abandonar su
país, como regla general y sin perjuicio de otras circunstancias concomitantes
que pueden agravar su situación, son personas en condiciones de vulnerabilidad,
especialmente motivada por el desarraigo que padecen derivado de la
imposibilidad de regreso en condiciones de protección y seguridad”. Dato
relevante es que de 2018 a 2022, “del total de las solicitudes presentadas
durante ese periodo de tiempo, de asilo o de protección subsidiaria, 447.345,
solo 33.789 fueron resueltas favorablemente, lo que supone un 7,5%; no
obstante, y pesar de no habérseles reconocido ninguno de los dos estatutos, a
114.438 personas se les concedió una autorización de estancia o residencia en
España por razones humanitarias, lo que supone un 25,58% del total de
solicitudes”.
Igualmente, el
Estudio se detiene ampliamente en el análisis de la situación o estatus
jurídico de los menores extranjeros no acompañados, con especial atención a la problemática de la determinación de la
edad, señalando todas las dificultades existente para su correcta fijación y
pidiendo “la elaboración de una Ley específica reguladora de la determinación
de la edad que diseñe un procedimiento judicial, en el ámbito de las
jurisdicción civil, toda vez que la edad forma parte del estado civil de las
personas, con todas las garantías de audiencia y debida asistencia al posible
menor, que contemplaría una fase probatoria donde puedan volcarse todos los
elementos de prueba de los que se disponga, previendo asimismo un sistema
unificado de medidas científicas que deban ser utilizadas en su caso, como
protocolo médico, y que concluyera con una resolución provista de un sistema de
recursos”. No se olvida en modo alguno de la preocupación existente por la
violencia sobre la mujer, ya que es una “realidad indiscutida”, y se aportan
los datos estadísticos que avalan tal afirmación, ya que las mujeres
inmigrantes “tienen una mayor vulnerabilidad cuando se trate de víctimas de
violencia de género”. La lectura del apartado dedicado a la edad de los menores
debe ir unida con el apartado que más adelante se dedica a la sección de lo
civil de la Fiscalía del Tribunal Supremo, ya que su intervención “se limita a
los recursos de casación de los que conoce la Sala 1.ª del TS en que se plantea
la determinación de la edad de un extranjero no acompañado a efectos de la
tutela que el ordenamiento dispensa a los/as menores, bien porque carecen de
documentación o bien aportan documentación cuya validez no se considera fiable
y refleja datos relativos a la edad que no se corresponden con su aspecto y
desarrollo físico”.
8. Con especial
interés para quienes estamos inmersos en el estudio, análisis y examen de las
relaciones laborales, hay un apartado del Estudio dedicado a la seguridad y
salud en el trabajo , que confirma las
tesis ya apuntadas en otros apartados de la Memoria, cuales son que buena parte
de los trabajos que entrañan mayores riesgos se llevan a cabo por inmigrante,
siendo así, se apunta por la Fiscalía de Gipuzkoa, que “el 18,65% de los
perjudicados/as de las causas resultaron ser personas extranjeras, siendo mano
de obra con puestos de exigua cualificación o no cualificados y con escasa
antigüedad en el mismo. Se trata, insiste, en muchos casos, de personas con
poca cualificación, con contratos temporales o a tiempo parcial, con
dificultades de adaptación al entorno y con falta de apoyo social”, y por la de
Huelva se incide “en las precarias condiciones de las jornaleras extranjeras en
el campo onubense que inciden en la alta siniestralidad por falta de una
adecuada prevención de riesgos laborales” (me permito remitir en este punto al
impactante artículo de la profesora Carolina Martínez, publicado en el blog del
profesor Antonio Baylos, “El sabor amargo de los frutos rojos” ); en la misma
línea se sitúa la Fiscalía de Murcia, que considera “de especial interés el
fenómeno de la siniestralidad laboral en el sector agrícola, en el que existe
un elevado porcentaje de extranjeros empleados en explotaciones de esta
naturaleza en las que concurren una serie de riesgos, entre los que se
encuentran los derivados del traslado de los trabajadores al lugar de la
explotación y su posterior regreso a los lugares de residencia”; o la especial
preocupación de la Fiscalía de Cuenca por los falsos autónomos.
9. El Estudio
dedica un amplio apartado a los menores, poniendo de manifiesto que es un
colectivo especialmente vulnerable y que “mayoritariamente son dos los factores
desencadenantes de dicho fenómeno (migratorio): los conflictos bélicos y la
búsqueda de una vida mejor”. Le sigue el dedicado a la protección de las
personas con discapacidad y mayores, y más adelante el de la vigilancia
penitenciaria. No podía tampoco faltar la atención a los delitos de odio y
discriminación, aportándose en el capítulo “distintas perspectivas sobre la complicada
y difícil situación en la que pueden encontrarse personas no nacionales, así
como las respuestas que proporciona el ordenamiento jurídico y la forma de
hacerlas valer por los miembros de la carrera fiscal”. Una reflexión que se
realiza en este capítulo la considero de especial relevancia: “El racismo
constituye la manifestación de una intolerancia hacia las personas extranjeras,
ya lo sea por su distinto color, nacionalidad, raza u origen nacional, y se
exterioriza a través de actos que entrañan un desprecio y rechazo hacia las
mismas. Personas a las que se considera negativamente diferentes y respecto a
las cuales el autor tiene un claro sentimiento de superioridad. A su vez, el
intolerante construye las diferencias que justifican su sentir superior,
identificando al extranjero con conceptos, actitudes, culturas, religiones, o
simplemente le atribuye actuaciones que en el sentir popular son percibidas
como peligrosamente negativas, y lo hace para extender a más personas su
sentimiento de rechazo hacia este colectivo”.
10. En la parte
final del Estudio, se presta especial atención a la actuación de la Fiscalía
del TC, en el que se repasan los asuntos despachados en 2002y que permiten confirmar
las impresiones que se han manifestado antes de efectuar dicho repaso. Por su innegable
interés me permito reproducir una de ellas, con la que finalizará esta entrada:
“... los
extranjeros vulnerables, y en particular los migrantes cuyos problemas llegan a
este órgano, suelen tener en común que, además de ser extranjeros, son pobres,
y en muchos casos son pobres porque son extranjeros; es decir, porque su
condición de extranjeros les dificulta extraordinariamente el acceso al mercado
de trabajo o a cualquier actividad económica. De modo que en ese plano
sociológico, es perfectamente separable, examinando los asuntos de los que
conoce esta Fiscalía, la condición de extranjero, de la condición de migrante,
y de la condición de extranjero migrante pobre. La primera configura un sector
de población que, sin más precisiones, no se diferencia sustancialmente en el
ámbito de la litigiosidad constitucional del resto de la población, pero las
otras dos –y sobre todo la tercera– constituyen evidentes ejemplos de población
vulnerable”.
Buena lectura.
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