viernes, 18 de noviembre de 2011

Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar.Real Decreto 1620/2011(y III).

E) En la normativa de 1985, en la que se introducen algunas modificaciones en la reforma recién aprobada, la finalización del contrato puede producirse por dimisión del trabajador, por libre desistimiento del empresario, por despido disciplinario, y por las restantes causas previstas en el artículo 49 de la LET y que se recogen de manera expresa en el artículo 9 del RD 1424/1985.

La dimisión del trabajador puede producirse en cualquier momento, con el respeto del plazo de preaviso de siete días. El libre desistimiento del empleador se puede producir cuando expira cada período anual, sin que sea necesaria ninguna alegación de causa que justifique la extinción mencionada, aunque la parte empresarial está obligada, como he indicado, al abono de una indemnización de siete días de salario por cada año de contrato y con el límite de seis mensualidades. También puede producirse el desistimiento empresarial durante la vigencia del contrato, aunque cuando este contrato dure más de un año la comunicación deberá efectuarse con un mínimo de veinte días de antelación, quedando obligado el empresario a abonar la indemnización ya referenciada.

Por lo que respecta al despido disciplinario por incumplimiento contractual grave y culpable hay que estar a lo dispuesto en la LET, con excepción de la indemnización que debe abonarse en el supuesto de de despido declarado improcedente, por motivos de forma o de fondo, que se fija en la cantidad de veinte días naturales por año de servicio y un máximo de doce mensualidades.

El RD 1624/2011, en concreto su artículo 11, regula la extinción del contrato en términos parecidos, si bien introduce algunas modificaciones tendentes a reforzar los derechos del sujeto trabajador, aún cuando resulte algo sorprendente que haya desaparecido la referencia recogida en el proyecto de RD a la imposibilidad de la extinción por alguna causa de discriminación prohibida en la Constitución o en la Ley (valga aquí la cita del artículo 14 de la CE y del artículo 17 de la LET), o en vulneración de algún o algunos derechos fundamentales y libertades públicas de las personas empleadas. Supongo que los redactores del texto final no han creído necesario hacer una mención expresa a unos supuestos que ya están previsto con carácter general para todos los trabajadores tanto en la normativa sustantiva (LET) como en la normativa procesal (Ley de Procedimiento Laboral aún vigente y la nueva Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que entrará en vigor el 11 de diciembre). También cabe calificar de más formal que de fondo la referencia expresa incorporada en el texto final (y no recogida en el proyecto de RD) a la inaplicación de las causas previstas en tres letras del artículo 49.1 de la LET por considerar “que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma”. Se trata de las letras h), i) y l), que disponen lo siguiente: “Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 51 de esta Ley; Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley; Por causas objetivas legalmente procedentes”

El empleador quedará obligado, en el supuesto de un libre desistimiento por su parte, y a ello ya me he referido con anterioridad, a comunicar por escrito al empleado los motivos que le han llevado a tomar esa decisión, escrito en el que deberá constar “de modo claro e inequívoco” (en el proyecto del RD se pedía que fuera “claro, terminante y preciso”) la voluntad empresarial de dar por extinguida la relación. Además, se incrementa la indemnización que deberá abonarse al sujeto trabajador, que pasa a ser de doce días naturales por año de servicio. Se presumirá iuris tantum la existencia de un despido disciplinario, con las consecuencias inherentes al abono de una indemnización superior, cuando la comunicación empresarial por libre desistimiento no se haya formalizado por escrito o no se haya hecho de forma suficientemente precisa, así como también cuando no se haya puesto a disposición del sujeto trabajador la indemnización legalmente fijada. Ahora bien, el RD 1624/2011 ha acogido, con mínimos cambios de redacción, el artículo 53, apartado 4, último párrafo de la LET, para descartar la calificación de despido cuando no se haya respetado el preaviso o bien se haya producido un error de cálculo en la indemnización a abonar. Comparemos la redacción del inciso citado de la LET con el segundo párrafo del artículo 11, apartado 4, del RD 1620/2011; en el primero se dispone que “No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan”, mientras que en segundo la redacción es la siguiente: No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.”

En materia de despido disciplinario, y como he explicado en la introducción, sí se ha producido un cambio no meramente cosmético con respecto al proyecto de RD. En este último se había fijado la indemnización en la misma cuantía que la prevista para el despido improcedente de los trabajadores con contrato indefinido que no sea de fomento de empleo o bien con contrato temporal que finaliza de forma no conforme a derecho, es decir cuarenta y cinco días de salario por año de servicio (aunque limitado a doce mensualidades, frente a las cuarenta y dos del régimen común regulado en la LET), mientras que en el RD 1620/2011 ha quedado finalmente en veinte días por año y con el mismo límite de anualidades a computar.

También en materia de extinción contractual se le atribuye una tarea de documentación al MTIN que facilite la actuación del sujeto empleador, al igual que hemos visto en apartados anteriores de la nueva norma, en cuanto que deberá poner a disposición de los empleadores “modelos e información para la debida notificación de la extinción del contrato de trabajo a los trabajadores”.


6. Entre los “deberes” de futuro que la norma deja al nuevo gobierno se encuentra la evaluación del texto antes de final de 2012 para ver qué cambios cabe realizar, y el de la constitución de un grupo de expertos, en el plazo de un mes a partir de la entrada en vigor de la norma (es decir el 17 de diciembre de 2011) que deberá manifestarse antes del 31 de diciembre de 2012 sobre diversas cuestiones, dos de las cuales guardan relación con la materia de la extinción del contrato de trabajo; en efecto, será objeto de estudio la viabilidad de aplicar “plenamente” la normativa laboral común de la LET al régimen de extinción del contrato del personal al servicio del hogar familiar (dados los términos utilizados, cabe pensar que se incluye la cuantía de la indemnización por despido, sensiblemente superior en el marco normativo laboral común), así como también la posibilidad de incluir el desistimiento del empleador, “entendido como pérdida de confianza en la persona empleada” en alguna causa de extinción del contrato recogidas en el artículo 49 de la LET, una forma educada de decir, o al menos así me lo parece, que no sería de aplicación en tales casos el despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza (y la hipotética indemnización que el empleador podría llegar a pagar) y que la extinción , y su posible coste, se suavizaría sensiblemente. Pero esto que acabo de exponer son sólo hipótesis de trabajo que deberán pasar el filtro de la propuesta que en su día formule, si llega obviamente a constituirse, el grupo de trabajo de expertos, integrado por seis personas que tengan el visto bueno del MTIN y de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas.

Mucho más llamativo, y por ello ha merecido acogida en los medios de comunicación de una forma que, a mi parecer, no se ajusta al contenido de la previsión normativa (disposición adicional segunda), es otro de los deberes que se le atribuye a ese grupo de expertos, cual es la viabilidad de establecer un sistema de protección por desempleo para el colectivo de personas afectadas por la norma, o dicho con los propios términos de la norma, que se adapte a “las peculiaridades de la actividad del servicio del hogar familiar”. La preocupación por el coste que la medida puede tener, y ya se constató también en las propuestas de reforma del Pacto de Toledo y así se plantea en la reciente reforma de la Ley de Seguridad Social, lleva a la norma a efectuar una manifestación expresa de que dicha medida debe garantizar “los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera”. La disposición adicional trigésimo novena de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, apartado 3 f), dispone que “) La acción protectora del Sistema especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo. Eso se entiende sin perjuicio de las iniciativas que puedan establecerse con respecto a esta cuestión en el marco de la renovación de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”.Todas las propuestas que formule el grupo de expertos en este ámbito deberán servir (¡largo me lo fiáis!) para que el gobierno adopte antes de finalizar… 2013 “las decisiones que correspondan”. Es decir, mayor falta de concreción no creo que pueda darse en una norma.

7. Por último, el nuevo texto legal será de aplicación a los contratos vigentes a partir de su entrada en vigor (insisto en que la entrada en vigor es el viernes 18 de noviembre, mientras que la norma surte efectos a partir del 1 de enero de 2012), si bien hay una importante excepción, ya que la nueva cuantía de la indemnización por libre desistimiento empresarial sólo será de aplicación “a los contratos que se concierten a partir de la entrada en vigor de este real decreto”. Además, se concede un plazo amplísimo, de un año, para que el sujeto empleador pueda formalizar los contratos de trabajo que ya estuvieran vigentes en la actualidad, y para facilitar la información antes citada al trabajador sobre sus condiciones contractuales. En cuanto a la obligación de respetar la forma del contrato regulada en el artículo 5 (con la importancia concedida a la formalización por escrito como he explicado con anterioridad), la disposición transitoria primera también remite su aplicación sólo a los contratos que se formalicen a partir del día de hoy, en el bien entendido que ello queda condicionado a que el MTIN, en una nueva tarea de ayuda administrativa a los sujetos empleadores, “ponga a disposición de los empleadores los modelos de contrato de trabajo y de más documentación a que se refiere la disposición adicional tercera”

Por fin, y en cuanto que condición más beneficiosa para los sujetos trabajadores destinatarios de la norma, se dispone que el RD 1624/2011 no afectará a las condiciones más beneficiosas existentes en el momento de entrada en vigor, “sin perjuicio de los establecido en materia de compensación y absorción de salarios en los artículos 26.5 y 27.1 del Estatuto de los trabajadores”.

Buena lectura del Real Decreto 1624/ 2011 de 14 de noviembre. Para facilitar la comparación entre la normativa anterior, la proyectada y la finalmente aprobada, incorporo los tres textos en el anexo, al que puede accederse mediante el enlace adjunto.

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