Con prudencia, el TJUE considera aplicable la Directiva sobre traspaso de empresas al personal de las notarías. Notas a la sentencia del TJUE de 16 de noviembre de 2023 (asuntos acumulados C-583/21 a 586/21)

 

1.  Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia      dictada por la Sala cuarta del Tribunal de Justicia el 16 de noviembre (asuntos acumulados C-583/21 a 586/21), con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid, a cuyo frente se encuentra la magistrada Amaya Olivas, mediante auto de 30 de julio de 2021 

La petición versa sobre la interpretación del art. 1.1 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. 

Más concretamente, y tal como inicia su exposición el abogado general, Giovanni Pitruzzella, en la presentación de las conclusiones generales   el 25 de mayo de 2023, “La sustitución del notario titular de una notaría por otro notario, ¿constituye una transmisión de empresa a efectos del mantenimiento de los derechos de los trabajadores?”.

Recordemos ya que dicho precepto dispone en su apartado a) que “La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión”.

Al tratarse de conflictos acumulados, debe ya apuntarse que las peticiones se presentaron en el contexto de litigios entre varios trabajadores y varios notarios, “en relación con la declaración de la nulidad o de la improcedencia del despido de los trabajadores que estos notarios contrataron sucesivamente”.

El interés de la sentencia radica en  que, con prudencia, tal como apunto en el título, el TJUE considera aplicable la citada Directiva al personal que presta servicios en las notarías, después de realizar un cuidado análisis de la normativa sobre la función notarial y de si la actividad de los notarios se ejercen “en situación de competencia”, haciendo suyas las tesis del abogado general, dejando en cualquier caso al órgano jurisdiccional nacional remitente que decida finalmente si puede ser de aplicación al caso enjuiciado: Dados los términos en que el JS planteó la petición de decisión prejudicial parece que la respuesta, en la sentencia que dicte próximamente, debería ir en ese sentido. Pero, no adelantemos acontecimientos y centrémonos de momento en la sentencia del TJUE. 

El resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva 2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1 — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad — Transmisión de una notaría — Declaración de nulidad o de improcedencia del despido de empleados — Determinación de la antigüedad para el cálculo de la indemnización — Aplicabilidad de esta Directiva — Requisitos”

2. Al disponer del auto del JS podemos conocer con todo detalle los datos fácticos del litigio, que aparecen sintetizados en los apartados 15 a 22 de la sentencia, antes de formular una única cuestión prejudicial que se transcribe en el apartado 23.  Si bien el auto hace referencia a un único trabajador, en los datos fácticos de la sentencia tenemos conocimiento de que la extinción primera y la posterior contratación después, por distintos notarios, afectó a varios trabajadores, siendo sustancialmente idénticos los supuestos litigiosos, por lo que la explicación efectuada en el auto del JS es válida con carácter general para todos ellos.

Nos encontramos ante un litigio que se inicia en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento por despido, siendo la pretensión formulada que se declare la nulidad, o “alternativamente”, la improcedencia de la decisión extintiva empresarial. Se trata de un trabajador que ha venido prestando servicios en una notaría de Madrid desde el 24 de mayo de 2004 para diversos notarios.

Debido al traslado del notario para el que prestaba sus servicios a otra localidad, el trabajador optó por acogerse a la indemnización prevista en la normativa convencional aplicable, con fecha de 30 de septiembre de 2019. Poco después, y tras la incorporación de un nuevo notario a la misma Notaría, el trabajador suscribió el 11 de febrero de 2020 “un contrato de trabajo indefinido con la categoría profesional de oficial primera”, pactándose un período de prueba de seis meses. 

Como puede comprobarse por la fecha de formalización del contrato, muy poco después se inició la grave crisis sanitaria por la Covid-19, que llevó a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública a dictar una Instrucción el 15 de marzo   En la citada Instrucción se exponía que, dadas las restricciones a la libertad deambulatoria establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma solo sería obligatorio atender aquellas actuaciones de carácter urgente, así como las que determinar el Gobierno, y que por ello el notario se abstendría de citar a interesados para actuaciones que no revistieran dicho carácter, debiendo la oficina notarial debería procurar un teléfono de contacto y un correo electrónico para atender tales actuaciones. 

Al día siguiente, el trabajador después despedido y otros dos más que prestaban sus servicios en la Notaría, solicitaron al notario el cumplimiento de dicha instrucción, además de fijar turnos de trabajo y disponer de gel y mascarillas, constando en el antecedente de hecho séptimo del auto que aquel les respondió, durante la conversación presencial mantenida con los tres que “esto no es una cooperativa”. Pocas horas más tarde de haberse celebrado dicha reunión, se comunicó al trabajador después demandante la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del mismo día 16, “por no superar el período de prueba”.

3. A partir de aquí se inicia propiamente hablando el debate jurídico que llegará hasta el TJUE. Me explico: la petición de nulidad o improcedencia del despido va acompañada por parte del trabajador de la petición, en caso de no readmisión, de una indemnización que se fijaría de acuerdo a la antigüedad postulada, el 24 de mayo de 2004, fecha en la que se incorporó a la Notaría. Por el contrario, la parte demandada sostuvo que la antigüedad era desde la fecha de formalización del contrato indefinido celebrado el 11 de febrero de 2020. De esta forma, y tal como afirma la magistrada en el auto, “la cuestión litigiosa reside en la fecha de antigüedad a tomar en consideración a los efectos del cálculo indemnizatorio para el cálculo de estimación de la demanda”.

4. Expuestos los hechos que han dado lugar al litigio, el auto pasa primeramente revista a la normativa convencional y legal que considera que debe tomarse en consideración. Se refiere en primer lugar al primer y segundo conveniocolectivo estatal del personal de notarías (2010 y 2017, respectivamente), con mención al art. 50 del segundo  , que regula la extinción de la relación laboral por traslado (que exija cambio de residencia) o excedencia voluntaria del Notario, con derecho a indemnización semejante a la de extinción por causas objetivas, e incluye los supuestos en que no habrá lugar a tal indemnización, entre los que evidentemente no se encuentra el del caso litigioso ahora analizado.

De la normativa legal estatal, presta atención al art. 44.1 (cambio de titularidad empresarial), 56 (efectos del despido improcedente), 52 c) (causas de despido objetivo), y 53.1, a) y b) (tramitación formal del despido objetivo) de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

A continuación, menciona dos sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo que abordaron la extinción del contrato de trabajo de un trabajador de la Notaría, de 15 de diciembre de 2004    de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón (resumen oficial: “Empleado de notarias cesado al traslado del notario. El cese fue declarado despido improcedente. Se desestima el recurso, el reglamento de 1956 está derogado en lo que se oponga a las normas que integran la regulación de las relaciones laborales. Reitera doctrina de 22 de noviembre de 2.004 (recurso 496/2004)”) y de 23 de julio de 2010     , de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey (resumen oficial: “RCUD. Despido. Auxiliar de notaría. Cambio de notario. Toma de posesión del nuevo titular. Posible sucesión empresarial. Vigencia del Reglamento de Notarías. Despido improcedente. Cómputo de la antigüedad”).  Cabe destacar que en la segunda, la Sala llegó a una conclusión en la misma línea que sostuvo la parte demandada en el actual litigio. Su tesis era la siguiente: “... la actividad sobre la que recae presenta particularidades que impregnan también el contrato de trabajo, el cual reúne algunas singularidades. Ya ha quedado apuntado que no es la oficina pública la que ostentan la condición de empresario. La oficina no es susceptible de ser transmitida ni puede desarrollar actividad por si misma independientemente del notario. Éste, por su parte, no sucede al anterior, salvo en la condición de depositario del Protocolo, de suerte que ni los medios materiales ni los personales se adquieren por el nombramiento como notario para una determinada plaza. De aquí que la relación laboral solo nazca con la contratación por parte del notario en cuestión...”.

Una vez expuestos los datos fácticos, la normativa convencional y legal, y jurisprudencia dictada, entra la ya la juzgadora en la parte final de su exposición, en la que, lógicamente, vuelve a insistir en que el núcleo central del litigio a su parecer es la fecha desde la que debe computarse la antigüedad del trabajador, planteándose si puede estar comprendido dentro de la normativa comunitaria, y más concretamente del art. 1.1 a) de la Directiva 2001/23 de 12 de marzo, ya que si se asume que la antigüedad data del inicio de la prestación de la actividad del trabajador en la notaría, “ello sería una consecuencia de la aplicación de la Directiva”, no estando excluido el supuesto de hecho de la normativa laboral, convencional y legal, estatal. Apunta la juzgadora tímidamente su acuerdo con la aplicación de la norma comunitaria, lo que llevaría evidentemente a tomar en consideración la antigüedad desde el inicio de la prestación de servicios desde 2004.  

Por todo lo anteriormente expuesto, se formula una única cuestión prejudicial con el siguiente texto: 

“¿Resulta aplicable el artículo 1, 1,a) de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo, del Consejo , sobre Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, y por tanto el contenido de la Directiva, a un supuesto en el que el titular de una Notaria, funcionario público que a su vez es empresario privado del personal laboral a su servicio, regulada esa relación como empleador por la normativa laboral general y por Convenio Colectivo de sector, que sucede en la plaza a otro anterior titular de la Notaria que cesa, asumiendo su Protocolo, que continua prestando la actividad en el mismo centro de trabajo, con la misma estructura material, y que asume al personal que venía trabajando laboralmente para el anterior Notario que era titular de la plaza?”. 

5. En las conclusiones del abogado general, si bien apunta que hay “numerosas cuestiones jurídicas” que parecen deducirse de los autos, no se va a entrar en las que son competencia del órgano jurisdiccional nacional, por lo que el análisis se limita a la cuestión jurídica planteada en el auto, manifestando que “si la Directiva fuera aplicable a un supuesto como el que constituye el objeto de los litigios principales y el primer despido se hubiera efectuado exclusivamente con motivo de ese traslado, sin perjuicio de comprobaciones sobre las consecuencias que se deriven de él con arreglo al Derecho nacional, es muy probable que el nuevo notario tuviera que mantener la relación laboral con los trabajadores que optaran por permanecer en la notaría sin solución de continuidad”.

Tras un muy cuidado análisis de toda la normativa aplicable, el abogado general manifiesta que “La lectura de la documentación que obra en los autos y las alegaciones formuladas por las partes en la vista me inducen a considerar que una notaría continúa ejerciendo su actividad empresarial tras el traslado del notario y su sustitución por un nuevo notario, toda vez que, por razones geográficas, de relaciones previas con los trabajadores y de la presencia del protocolo, la clientela seguirá dirigiéndose, como es razonable, a la misma notaría para solicitar servicios notariales”, si bien, y siempre dentro del reparto competencial entre la normativa comunitaria y la de cada Estado miembro, añade inmediatamente que “es tarea del juez nacional comprobar que, sobre la base de todas las circunstancias de hecho, a la luz de los principios y criterios antes indicados, concurren todos los requisitos relativos a una transmisión de empresas”, proponiendo al TJUE que falle en estos términos: “El artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001... y por tanto el contenido de la Directiva 2001/23 se aplican a un supuesto en el que el titular de una notaría, que es a la vez funcionario público y empresario privado del personal laboral a su servicio, y cuya relación como empleador se rige por la normativa laboral general y por un convenio colectivo de sector, sucede en la plaza al anterior titular de la notaría que cesa, asumiendo su protocolo, continúa ejerciendo la actividad en el mismo centro de trabajo, con la misma estructura material, y asume al personal que trabajaba para el anterior notario titular de la plaza (la negrita es mía).

Incumbe al juez nacional comprobar, con carácter preliminar, que, sobre la base de los principios establecidos por el Tribunal de Justicia, la actividad de los notarios en España puede asimilarse a la de una empresa que ejerce una actividad económica y, en segundo lugar, a la luz de todas las circunstancias de hecho, que en los litigios principales concurren los requisitos que conforman la transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23”

6. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa comunitaria y estatal aplicable.

De la primera, y en concreto de la Directiva 2001/23, son referenciados el considerando núm. 3, los art. 1 (ámbito de aplicación), 3 (derechos y obligaciones de cedente y cesionario). Y 4 (no previsión de despido como consecuencia directa del cambio de sujeto empleador).

También es objeto de atención el art. 3.2 del Reglamento (UE) n.º 650/2012   del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, que define qué debe entenderse por “tribunal” a los efectos de dicho Reglamento, el art. 62 (creación del certificado sucesorio europeo) 64 (qué Estado lo expide), y 67 (tramitación de la expedición)

De la normativa estatal española, al igual que ya las tuvo en consideración la juzgadora que presentó la petición de decisión prejudicial, son citados el art. 1 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (definición de notario: “funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales”. Recuerda que deben estar de alta en el RETA y que mantienen relaciones laborales con el personal a su servicio, y que pueden negociar convenios colectivos.

A continuación, enumera el art. 44, apartados 1 y 2 de la LET (transmisión de empresa y qué debe entenderse por tal, sin previsión de despido del personal del sujeto empleador cedente).

7. Al entrar en la resolución jurídica del caso. El TJUE debe dar respuesta primeramente a la alegación procesal formal de inadmisibilidad presentada por la parte demandada en el litigio judicial y por el gobierno español, por entender que la extinción del contrato con el anterior notario llevó a la desaparición de hipotéticos derechos económicos mantenidos de antigüedad, ya que percibió una indemnización por la extinción del contrato, de tal manera que estaríamos ante una relación jurídica distinta con el nuevo notario. 

Esta tesis será desestimada por el TJUE, en aplicación de su consolidada jurisprudencia sobre los límites existentes para no entrar a conocer de las peticiones de decisión prejudicial. Una vez que el JS puso de manifiesto que existía relación laboral, y que aquello que se discutía era la aplicación de la Directiva en punto a determinar si la antigüedad en la empresa debía computarse o no desde el inicio de la primera prestación de servicios, el TJUE encuentra base suficiente para responder, y más después de haber sabido en el trámite de vista, por parte de varios de los despedidos, que la indemnización percibida había sido devuelta, que “ no resulta evidente que la cuestión prejudicial, que versa sobre la interpretación de la Directiva 2001/23, no tenga relación alguna con la realidad del litigio principal o que el problema sea de naturaleza hipotética, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 25 de la presente sentencia”, por lo que concluye que “la cuestión prejudicial debe considerarse admisible”.    

8. Desestimada la alegación procesal formal , la Sala se adentra en la resolución de la cuestión prejudicial, tratándose a mi parecer de una sentencia que es un cuidado recordatorio de buena parte de los casos en los que el TJUE ha debido pronunciarse sobre la interpretación de la citada Directiva, por una parte, y de análisis de la normativa española relativa a la función notarial y su relación con la normativa laboral general aplicable a las personas trabajadoras, por otra, hasta llegar, prudentemente, a la conclusión de ser aplicable la Directiva comunitaria.

Efectúo a continuación una síntesis de los principales argumentos del tribunal y remito a la amplia jurisprudencia y doctrina judicial existente sobre transmisión de empresas, obligaciones de los cedentes y cesionarios, y derechos de los trabajadores que puede encontrarse en el blog, de obligada consulta, del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, en este enlace

A) Definición de transmisión de empresa a efectos de la Directiva: Con cita de, art. 1.1 b) y la sentencia de 27 de febrero de 2020 (asunto C-298/18), se trata de “una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Así, el concepto de entidad se refiere a un conjunto de personas y bienes organizados que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio”. La sentencia fue objeto de estudio por mi parte en la entrada “La relación entre el supuesto de transmisión de empresa y laexistencia de personal altamente cualificado en su actividad” .

B) La empresa, ya sea pública o privada, ha de ejercer “una actividad económica”, con o sin ánimo de lucro. Debemos entonces examinar si dentro de tal concepto se incluye la actividad notarial, y antes de llegar a este punto recuerda aquel, con apoyo en la sentencia de 20 de julio de 2017 (asunto C-416/16) que “se aplica a cualquier actividad que consista en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado. En cambio, se excluyen por principio de la calificación de «actividad económica» las actividades inherentes al ejercicio de prerrogativas de poder público, mientras que los servicios que se prestan en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ánimo de lucro pueden ser calificados de «actividades económicas», en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c)”. Dediqué una entrada a dicha sentencia, con el título de “UE.Remunicipalización. Sobre el concepto de trabajador y de transmisión de centrode actividad” 

Para la Sala, partiendo de los datos aportados en el auto del órgano jurisdiccional nacional sobre en qué consiste la actividad notarial, y haciendo suya la tesis del abogado general está comprendida “... en principio, en el concepto de actividad económica”. Y digo “en principio” porque inmediatamente la Sala se plantea la duda de si los notarios llevan a cabo una actividad que está “directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público y deben considerarse comprendidas en el ejercicio de prerrogativas de poder público”, si bien, en cuanto que se trataría de una excepción a la regla general de aplicación de la Directiva, debería aquella “ser objeto de una interpretación estricta”. En apoyo de ambas tesis, se acude primero a la sentencia de 24 demayo de 2011 (asunto C-47/08)   , y después a la de 7 de septiembre de2023 (asunto C-323/22) 

La Sala pone el acento, para ir abordando la resolución del caso, en  las actividades que desarrollan los notarios y no en el estatuto que tienen en nuestro ordenamiento jurídico, y subraya, siempre a partir de los datos fácticos disponibles y de las manifestaciones realizadas por el gobierno español en la vista, que un cliente puede decidir acudir a uno u otro notario según la valoración que le merezca cada uno, lo que lleva a concluir que “ejercen sus actividades en condiciones de competencia, lo cual no es propio del ejercicio de prerrogativas del poder público”. No desmerece ni menosprecia en modo alguno la Sala (véase apartado 44) las funciones que lleva a cabo el notario, de acuerdo a su normativa aplicable en condición de funcionario público, pero concluye que “por importantes que sean tales actividades de interés general, no puede considerarse que los notarios españoles sean autoridades públicas administrativas en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23, por cuanto las ejercen en situación de competencia”.

C) Cuando leí la normativa europea a la que hace referencia la sentencia, me sorprendió la mención del Reglamento 650/2012, ya que no había aparecido en ningún momento en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial. Conocemos a partir del apartado 47 que dicha norma fue aportada por el gobierno español para tratar de demostrar que están comprendidos dentro del concepto de “tribunal” al que se refiere el art. 3.2, y que pueden expedir certificados sucesorios europeos (art. 64).

Sin cuestionar en modo alguno la normativa referenciada, tanto en un caso como en otro no lleva a la Sala a concluir que los notarios ejercen prerrogativas de poder público, ya que “en el concepto de «tribunal» se incluyen no solo las autoridades o profesionales del Derecho con competencias en materia de sucesiones que ejerzan funciones jurisdiccionales o actúen por delegación de poderes de un órgano judicial, sino también las autoridades o profesionales del Derecho que meramente actúen bajo el control de un órgano judicial”, y que “la utilización de esos certificados no es obligatoria y que ... no pueden expedirse si los extremos que se han de certificar son objeto de oposición”.

D) Habiendo concluido que los notarios llevan a cabo una actividad económica a los efectos de la Directiva, el siguiente paso jurídico que da la Sala es analizar si existe transmisión de empresa en un litigio como el enjuiciado, basando la mayor parte de su tesis en la sentencia de 16 de febrero de 2023 (asuntoC-675/21)  , en la que el TJUE debió responder a estas cuestiones prejudiciales:

“¿Sigue siendo posible afirmar que la inexistencia de vínculo contractual entre sucesivos prestadores de servicios es un indicio de que no se ha producido una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23/CE, 1 a pesar de que, al igual que el resto de indicios, no es, por sí solo, decisivo y no debe ser considerado aisladamente (sentencia de 11 de marzo de 1997, Ayse Süzen, C-13/95, apartado 11)? 2

En una actividad como la seguridad privada de instalaciones industriales, en la que el nuevo prestador únicamente se ha hecho cargo de uno de los cuatro trabajadores que formaban parte de la unidad económica (y, por consiguiente, no se hizo cargo de la mayoría), no hay elementos de hecho que permitan concluir que el trabajador en cuestión disponía de competencias y conocimientos específicos de manera que pueda afirmarse que se ha transmitido al prestador una parte esencial del personal, en términos de competencias, y no se han transmitido bienes inmateriales, ¿cabe concluir que no existe transmisión de una entidad económica, aun cuando el cliente sigue poniendo a disposición del nuevo prestador de servicios cierto equipamiento (alarmas, circuito interno de televisión, ordenador), habida cuenta, por un lado, del valor económico relativamente reducido de la inversión que ese equipamiento representa en el conjunto de la operación y, por otro, de que no habría sido razonable, desde el punto de vista económico (sentencia de 27 de febrero de 2020, Grafe y Pohle, C-298/18, apartado 32), exigir al cliente su sustitución?

Si el «tribunal nacional [debe] apreciar esta cuestión in concreto a la luz de los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia ([…] sentencia de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza, C-472/16, EU:C:2018:646, apartado 45, 1 [y sentencia Grafe y Pohle apartado 27]) y de los objetivos que se persiguen con la Directiva 2001/23, como los enunciados, en particular, en el considerando 3 de esta», ¿debe tenerse en cuenta que «la citada Directiva no tiene únicamente por objeto salvaguardar los intereses de los trabajadores en una transmisión de empresa, sino que pretende garantizar un equilibrio justo entre los intereses de estos, por una parte, y los del cesionario, por otra» (apartado 26 de la sentencia ISS Facility Services NV de 26 de marzo de 2020, asunto C-344/18, que recoge, a su vez la afirmación ya realizada en la sentencia Alemo-Herron de 18 de julio de 2013, C-426/11, apartado 25)?”

Recordemos que el criterio decisivo para el TJUE para determinar la existencia de una transmisión de empresa “consiste en si la entidad de que se trate mantiene su identidad, lo que se deduce, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude”. Aplica este criterio general al caso enjuiciado y subraya que el notario que asumió la Notaría en enero de 2020 “contrató a parte de la plantilla, asumió los medios materiales y los locales, y se convirtió en el depositario del protocolo de la Notaria”. Tras un muy amplio repaso, basado en la sentencia antes citada, del ámbito de aplicación de la Directiva y de los requisitos, cambiantes, que han de darse para que pueda ser aplica, resulta de especial interés y relevancia para la resolución del caso la argumentación expuesta en el apartado 69, que por su indudable interés reproduzco:

“... como se ha indicado en el apartado 54 de la presente sentencia, según el artículo 69 del Reglamento del Notariado, el estudio del notario o notaría es una «oficina pública», definida como el conjunto de medios personales y materiales «ordenados» para el cumplimiento de la finalidad de la función pública notarial. Por añadidura, la Comisión señaló en la vista, sin que los demás interesados lo refutaran, aunque a reserva de su comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, que del artículo 14 del II Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado, suscrito el 24 de julio de 2017...  resulta que, si bien funciona bajo el control del notario, la notaría desarrolla a través de sus empleados tareas como las relativas a la organización de esta, la redacción de documentos y la comunicación con los clientes, en lo que en particular se refiere a las consultas jurídicas, aspectos estos que hacen de ella una organización autónoma (la negrita es mía). Y añade (apartado 62) que el cambo en la persona del titular de una notaría “debe considerarse constitutivo de un cambio de empresario, circunstancia en la cual la Directiva 2001/23 persigue, según su considerando 3, proteger a los trabajadores”.

Sigue repasando la Sala muy detenidamente su jurisprudencia sobre los distintos criterios que determinan la existencia de una transmisión de empresa a los efectos de aplicación de la Directiva, prestando especial atención al supuesto en el que la actividad depende fundamentalmente de la mano de obra, y ello le lleva a plantearse si este criterio es el adecuado en el supuesto de una notaría, en el que su titularidad pasa de un notario a otro y en la que habitualmente  hay un número no menospreciable de trabajadores que prestan sus servicios en la misma, por lo que para la Sala “En el supuesto de que un notario nombrado titular de una notaría se haya hecho cargo de una parte sustancial de la plantilla de su predecesor y haya seguido encomendando a los integrantes de esa plantilla tareas como las mencionadas en el apartado 61 de la presente sentencia, ha de señalarse que el hecho de que haya pasado a ser titular de una notaría, en particular de una determinada demarcación, haya asumido los medios materiales y los locales de dicha notaría y se haya convertido en el depositario del protocolo indica que esta ha mantenido su identidad”.

9. Y es aquí cuando la prudencia del TJUE se manifiesta claramente, ya que, aunque deja clara de principio su postura favorable a la existencia de la transmisión, deja en manos del órgano jurisdiccional nacional la solución al caso concreto, para lo que deberá realizar “un determinado número de comprobaciones fácticas” (por ejemplo, apunto por mi parte, el número de trabajadores que prestaba servicios para anteriores notarios y que los han seguido prestando para el último) para llegar a un determinado fallo, y siempre partiendo de los criterios fijados por el TJUE en anteriores sentencias y de los objetivos perseguidos por la Directiva, “como el de protección de los trabajadores en caso de cambio de empresario para garantizar el mantenimiento de sus derechos, mencionado en el considerando 3 de esta Directiva”

10. Por todo lo anteriormente expuesto, y con ello concluyo la presente entrada y a la espera de conocer la sentencia del JS, el TJUE declara que el art. 1.1 de la Directiva 2001/23/CE ...  debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva es aplicable a una situación en la que un notario, funcionario público y empleador privado de los trabajadores de su notaría, sucede al anterior titular de esa notaría, asume su protocolo y una parte sustancial del personal que venía trabajando para este último y continúa desempeñando la misma actividad en los mismos locales con los mismos medios materiales, siempre y cuando se mantenga la identidad de dicha notaría, extremo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente considerando todas las circunstancias pertinentes (la negrita es mía). 

Buena lectura.

 

El contenido laboral del discurso de investidura del candidato a la presidencia del Gobierno, Pedro Sánchez.

 

He leído con atención el discurso  que pronunció ayer, 15 de noviembre, el candidato a la Presidencia del Gobierno, Pedro Sánchez ante el Congreso de los Diputados (vídeo disponible en este enlace).

A la espera de la constitución del nuevo gobierno, y de la presentación de los programas concretos de actuación por cada Departamento ministerial, sin que parezca que pueda haber cambios relevantes en la dirección del Ministerio de Trabajo y Economía Social, he seleccionado aquellos fragmentos que inciden de manera directa en el ámbito laboral y que anuncian las reformas que se desean introducir en el inmediato y mediato futuro, en virtud del acuerdo de coalición PSOE-Sumar, al que dediqué mi atención en una entrada anterior 

Lógicamente, algunas consideraciones que afectan a todas las relaciones políticas, económicas y sociales también impactan, siquiera sea primero de forma indirecta y mucho más directamente después, sobre las relaciones de trabajo, y es por ello que he seleccionado únicamente aquellas que me ha parecido que tenían más relación.

Quedará para las y los historiadores el análisis del cumplimiento de las medidas anunciadas en este discurso una vez que haya finalizado su mandato presidencial. Mientras tanto, conviene, ese es mi parecer, que el nuevo gobierno se ponga inmediatamente manos a la obra para plasmar en normas, y en acuerdos en el seno del diálogo social tripartito con las organizaciones sindicales y empresariales, las medidas apuntadas.

He seleccionado en negrita aquellos contenidos que creo que son especialmente relevantes.

Buena lectura.

 

“... Señorías, les decía, emergencia climática, desigualdades entre naciones y regiones, auge de conflictos bélicos a los que se une un aumento de las desigualdades dentro de nuestros países, tras décadas de políticas neoliberales fracasadas que devaluaron las condiciones materiales de la clase media, y también de los trabajadores y trabajadoras, y socavaron los cimientos del Estado del bienestar.

Junto con ello, la 4.ª revolución industrial y la explosión de una Inteligencia Artificial que está cuestionando el control del ser humano sobre la tecnología y que presagia una sustitución de buena parte de los trabajos presentes. Un reemplazo que podría alcanzar, según distintos estudios, a la mitad, nada más y nada menos, de los empleos actuales.

Muchas de estas transformaciones han estado presentes durante la Presidencia de la Unión Europea por parte del Gobierno de España. Sirvan como ejemplo el refuerzo del pilar social... la culminación -esperemos antes de que finalice el año- del Pacto de Inmigración y Asilo... la nueva gobernanza económica -que esperemos podamos alumbrar antes de finalizar el año-, el Reglamento sobre la Inteligencia Artificial...

... Hay muchos trabajadores y trabajadoras, autónomos, miembros de la economía social, que ven peligrar sus empleos y sus negocios como consecuencia de la deslocalización de actividades económicas que se trasladan a países que, desgraciadamente, tienen menos libertades y menos protecciones sociales y laborales. O la sustitución, como he dicho antes, de sus empleos por ingenios, ingenios automatizados. Hay trabajadores y desempleados que miran con un cierto recelo la migración al sentir un potencial riesgo de ver dañada su contribución al mercado de trabajo....

... Por tanto, señorías, tenemos que elegir, debemos elegir, nos toca elegir; como también debemos elegir si queremos seguir avanzando en la dignidad del trabajo, en el empoderamiento de las mujeres, en el respeto a la diversidad sexual, en la integración de la población migrante y, también, en el continuo azar que tienen muchísimas personas discapacitadas, que necesitan y reclaman esa dignidad que las autoridades públicas deben otorgarles; en la creencia de que una sociedad plural es sin duda alguna una sociedad mejor. ...

(políticas de derechas) ... Se empieza desmantelando la negociación colectiva y se acaban recortando las prestaciones por desempleo, facilitando el despido, aumentando la temporalidad de los contratos como están haciendo países gobernados por la derecha y la ultraderecha en Europa

 

... Un Gobierno progresista, señorías, que defiende con hechos la igualdad entre españoles. Porque, ¿qué es defender la igualdad? Defender la igualdad entre españoles es subir el salario mínimo interprofesional. Es aprobar una reforma laboral de la mano de los agentes sociales que ha recuperado derechos para los trabajadores y ha reconocido otros nuevos. Es revertir los recortes infligidos durante la crisis financiera y la respuesta neoliberal al Sistema Nacional de Dependencia..... Igualdad son los 2,3 millones de españoles y españolas que antes no tenían empleo y ahora sí lo tienen. Son los 2 millones y medio de asalariados que han visto cómo sus ingresos han crecido desde 735 € al mes, a 1.080 € al mes del salario mínimo. La igualdad, señorías, son los 9 millones de jubilados y jubiladas que no han perdido poder adquisitivo gracias a la revalorización de las pensiones y la reconstrucción del Pacto de Toledo. Son, en definitiva, los 14 millones de trabajadores que han recuperado derechos con la reforma laboral.

Una España que hoy es un país más próspero que cuando nosotros llegamos... (tenemos) los mejores datos de empleo de nuestra historia, con 2 millones de personas más empleadas que cuando gobernaba el Partido Popular. Y todo ello, señorías, con paz social... hemos recortado la brecha salarial entre hombres y mujeres hasta ser una de las más bajas de la OCDE.

La líder de Sumar, la vicepresidenta, Yolanda Díaz, y yo, como líder del Partido Socialista Obrero Español, presentamos las bases hace un par de semanas, en ese acuerdo entre el Partido Socialista y Sumar. Y aquí me gustaría compartir con ustedes los que a mi juicio son los objetivos principales. Ocho compromisos que adquirimos con la ciudadanía y lógicamente, con sus representantes, que son todos ustedes, todos los diputados y diputadas.

... Por un lado, tener más y mejores empleos, más y mayores empresas, más startups, más economía social. Vamos a seguir creando trabajos de calidad, señorías, ayudando a los jóvenes, a los parados, a incorporarse al mercado laboral, hasta lograr alcanzar el pleno empleo. Una ambición siempre soñada y nunca lograda en nuestro país.

Y de la mano del diálogo social, vamos a impulsar, además, una cultura laboral distinta, que permita conciliar mejor esa asignatura pendiente que tienen todos los ciudadanos y ciudadanas en nuestro país, que es la corresponsabilidad laboral, familiar y personal, para que España sea uno de esos países en los que la gente trabaja para vivir y no vive para trabajar.

Y por eso, les anuncio que esta legislatura será la legislatura del nuevo Estatuto de los Trabajadores, la legislatura en la que vamos a garantizar por ley que el salario mínimo interprofesional siga aumentando cada año para mantenerse en el 60% del sueldo medio. La legislatura, en la que impulsaremos una reducción de la jornada laboral a las 37,5 horas semanales, incorporando incentivos para que las empresas ofrezcan horarios más flexibles y potencien el teletrabajo siempre que sea posible.

... Y vamos a hacer algo muy importante y es cumplir con el mandato del Pacto de Toledo, que nos decían ustedes, señorías, que lógicamente tenía que revalorizar las pensiones conforme al IPC, pero también destinar al Fondo de Reserva de la Seguridad Social 5.000 millones de euros cada año, para que los trabajadores de hoy tengan pensiones dignas cuando se retiren en la edad de jubilación... vamos a continuar reforzando el ingreso mínimo vital, simplificando los requisitos de acceso para que más hogares puedan cobrarlo y nuestros niveles de desigualdad y pobreza continúen bajando.

... Por tanto, debemos corregirla y, para ello, les anuncio que aprobaremos una ley de representación paritaria que nos ayude definitivamente a romper los techos de cristal. Porque si las mujeres representan el 50% de nuestra sociedad, el 50% del poder político y económico les corresponde a ellas. Y vamos a facilitar la conciliación de padres y madres ampliando el permiso de paternidad y maternidad a las 20 semanas. Universalizar también la educación de 0 a 3 años; en este caso, desde los dos años. Y vamos a darle a las familias monoparentales con dos hijos, encabezadas mayoritariamente por las mujeres, como bien saben ellas, el mismo nivel de protección que disfrutan las familias numerosas...

Prestación por desempleo para trabajadora de servicio doméstico, e indemnización por el INSS a un pensionista por denegación del complemento de maternidad: el TSJ de Galicia como ariete del cumplimiento estricto de la jurisprudencia del TJUE. Notas a las sentencias de 10 y 30 de octubre de 2023 (y un apunte a la de 7 de noviembre sobre reconocimiento a los trabajadores varones de permiso retribuido para asistencia a técnicas de preparación al parto).

1. Está de moda, si me permiten utilizar una expresión poco jurídica, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en los medios de comunicación y redes sociales. La razón; haber dictado en fechas recientes dos sentencias que tienen indudable interés y que versan sobre el muy estricto cumplimiento de dos resoluciones judiciales dictadas con anterioridad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Se trata, en primer lugar, de la sentencia de 10 de octubre  , y en segundo término de la mucho más cercana temporalmente, del día 30 del mismo mes, dictada además por el Pleno de la Sala  , siendo ponente de ambas el magistrado Luis Fernando de Castro.

Digo que son sentencias de indudable interés porque abren el camino a que los litigios pendientes por idénticas razones, o que a buen seguro puedan plantearse en el inmediato futuro, se resuelvan en idéntico sentido por los juzgados y tribunales que deban conocer de los mismos, a salvo, claro está de la interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina por parte, en la primera, del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), y en la segunda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). Hasta donde mi conocimiento alcanza, no se ha planteado el primero, y ciertamente sería harto difícil encontrar una sentencia que reuniera los requisitos requeridos por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para aportarla como de contraste, mientras que desconozco, por la inmediatez de la sentencia, que decisión adoptará el INSS en el segundo litigio.

2. Vayamos ya al examen de los contenidos más relevantes de cada una de dichas sentencias, algo que obligará también al recordatorio de las sentencias del TJUE que han servido de base para su fundamentación y fallo, estimatorio de ambas demandas si bien con necesidad de concreción posterior en la primera.

La sentencia de 10 de octubre mereció una amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder judicial  , publicada el día 30 (casualidad: el mismo día que el Pleno de la Sala Social del TSJ dictaba la segunda), con un titular que ponía claramente de manifiesto su carácter novedoso y al mismo tiempo su importancia: “El TSXG reconoce el derecho de una empleada del hogar a cobrar el paro pese a solicitarlo cuando la legislación no lo permitía”, acompañada del subtítulo “La sentencia del alto tribunal gallego, pionera en España, aplica la perspectiva de género y la normativa de la Unión Europea”.

En la amplia síntesis que se efectuaba en dicha nota de la sentencia ya pueden conocer todas las personas interesadas los ejes fundamentales de la tesis del TSJ para llegar a la conclusión de que puede reconocerse “... el derecho de una empleada del hogar a percibir las prestaciones de desempleo contributivo antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 16/2022 para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar..., pese a que la legislación vigente en el momento de la solicitud no lo permitía, por aplicación de la perspectiva de género y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que provocó el cambio normativo en España”.

El litigo encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda en reconocimiento de prestaciones por desempleo, habiéndose dictado sentencia desestimatoria por el Juzgado de lo Social núm. 6 de A Coruña el 13 de diciembre de 2022.

Conocemos en los hechos probados de la sentencia de instancia que la denegación por parte del INSS se debió a no estar incluida la trabajadora, que estaba afiliada al sistema especial para empleados de hogar. “en ninguno de los supuestos en los que el régimen general de la SS o un régimen especial protege la contingencia de desempleo”. Especialmente importante para la resolución del TSJ es conocer que la trabajadora, en alta hasta el 4 de agosto de 2022, había cotizado 2.361 días en el régimen antes citado y 2 en el régimen general.

Obsérvense, pues, las fechas: en primer lugar, las cotizaciones se habían efectuado antes de la entrada en vigor del RDL 16/2022 de 6 de septiembre; en segundo lugar, se habían efectuado en un régimen que no preveía el reconocimiento de la prestación por desempleo. En efecto, el art. 267.1 a) no lo contemplaba, y fue justamente el RDL 16/2022 el que introdujo un nuevo apartado 8ª que dispuso que se encontraban en situación legal de desempleo quienes se vieran afectados “por extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo recogido en el artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”.

3. La Sala autonómica conoce del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia al amparo del art. 193 c) de la LRJS, es decir con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, y más concretamente se alega la infracción por inaplicación de normas internacionales (art. 23 del Convenio núm. 102 OIT: “La prestación mencionada en el artículo 22 deberá garantizarse, en la contingencia cubierta, por lo menos a las personas protegidas que hayan cumplido el período de calificación que se considere necesario para evitar abusos”), y estatales (arts. 14 y 35 CE, arts. 2, 266 b y 269.1 LGSS, art. 4.2 LET) y resoluciones judiciales comunitarias (sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022, asunto C-389/20).

Al entrar en la resolución del litigio ya no habrá intriga en esta ocasión hasta llegar a conocer el fallo, puesto que lo adelanta en el primer momento de forma clara e indubitada, para pasar después a fundamentar su tesis. El TSJ estimará el recurso (véase primer párrafo del fundamento de derecho segundo, “porque la normativa española que excluye a las personas empleadas del hogar del acceso al subsidio de desempleo(vigente en el momento del hecho causante) es contraria a la normativa comunitaria (así lo ha declarado la STJUE 24/02/22, asunto C-389/20) y, por ende, la denegación producida lo habrá sido al situarse el hecho causante en un momento en el que se denegaba no solo la cotización a dicha contingencia, sino también -es obvio- el subsidio correspondiente a dichas cotizaciones, lo que implica una discriminación”.

¿Cómo llegará el TSJ a su conclusión estimatoria de la demanda? En primer lugar, recuerda ampliamente el contenido del RDL 16/2022, que modifica la normativa anterior para permitir el acceso a las prestaciones por desempleo a las personas trabajadoras (en su inmensa mayoría mujeres) incluidas en el Sistema Especial para empleados de hogar), si bien subraya que sólo es de aplicación la norma a partir de su entrada en vigor, con lo que la situación de la trabajadora demandante, y por consiguiente el derecho reclamado, no se ve afectada por aquella, manteniéndose en una situación de desprotección jurídica que el TJUE, se enfatiza, ha considerado contraria a la normativa comunitaria, por lo que “... debe corregirse incluso para las que deberían generarse con anterioridad, pues, en caso contrario, perviviría esa «especial vulnerabilidad» respecto del colectivo y hechos anteriores y se incumpliría aquella equiparación de derechos”.

Dado que la Sala basa su argumentación en la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2022, era menester explicar por qué no se ha cumplido debidamente y no ha evitado que siguiera habiendo situaciones de desprotección jurídica no permitidas por aquella y que vulneran el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978. A tal efecto, transcribe sus apartados 41 a 46 e integra también en su fundamentación buena parte de los restantes.

Haciendo suyas las tesis del TJUE, la Sala autonómica acude más adelante a la interpretación de las normas con perspectiva de género, hecha suya por la Sala Social del Tribunal Supremo desde la sentencia de 21 de diciembre de 2009     , de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey - ciertamente con alguna, e importante, excepción, como la sentencia dictada el 2 de marzo de 2023   , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, en el litigio sobre reconocimiento de las familias monop(m)arentales al disfrute del período de suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de menor que corresponde a los dos progenitores), listando a continuación la gran mayoría de las dictadas por el alto tribunal, enfatizando que se han reconocido prestaciones “a supuestos no expresamente previstos en las normas aplicables”.

No podía faltar a mi parecer en esta defensa de la tesis del reconocimiento del derecho solicitado por la demandante una referencia a la norma que había entrado en vigor muy poco tiempo antes de la finalización del período de cotización de la trabajadora al Sistema Especial de empleados de hogar, la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, sus arts. 4.3 (“El derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”)  y 7 (“La interpretación del contenido de esta ley, así como la actuación de los poderes públicos, se ajustará con los instrumentos internacionales aplicables de los que el Estado sea parte en materia de derechos humanos, así como con la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales internacionales y demás legislación aplicable, y tendrá en cuenta las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos internacionales multilaterales y regionales. Para los efectos del apartado anterior, cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias o intolerantes. La presente ley consagra los niveles mínimos de protección y no perjudica las disposiciones más favorables establecidas en otras normas, debiendo prevalecer el régimen jurídico que mejor garantice la no discriminación”), a los que acude el TSJ y que le sirven para seguir fundamentando su tesis con jurisprudencia del TS que interpreta la normativa con perspectiva de genero y siempre teniendo en consideración la obligación impuesta por el art. 4.1bis) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que nunca está de más recordar: “ Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.  

La jurisprudencia sentada en la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2022 (“El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”) y la interpretación de la normativa aplicable con perspectiva de género y evitando cualquier tipo de discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico, así como una perspectiva de aplicación normativa que proteja a colectivos especialmente necesitados de protección por su situación desfavorable en el mercado de trabajo, llevará a la Sala a la estimación de la demanda, concretando perfectamente la razón de ser de su tesis en este fragmento del apartado 4 del fundamento de derecho segundo: “Nos vemos obligados a extender el régimen de SS previsto a partir de la entrada en vigor del RDL 16/22 también a los hechos causantes anteriores, porque el Legislador no ha cumplido debidamente la STJUE 24/02/22, asunto C-389/20 y ha dejado multitud de situaciones irresolutas y en las mismas condiciones que las existentes antes del pronunciamiento del tribunal comunitario, habida cuenta de que ni ha previsto un régimen transitorio debidamente extenso y que sea proyectable a situaciones como la presente, ni mucho menos una extensión directa. Si a estos asertos, le combinamos las palabras de la STJUE14/09/23, asunto DX contra INSS y TGSS, C-113/22, sobre cómo debemos proceder los órganos nacionales en caso de acreditada discriminación de un determinado colectivo (caso presente para los integrantes del Sistema Especial para Empleados del Hogar anteriores al RDL 16/2022 con cotizaciones para distintas contingencias, pero no para el desempleo), la conclusión nos parece evidente: debemos evitar que persista la discriminación, lo que impone reconocer a este grupo las prestaciones que no se le han reconocido y en las mismas condiciones que al resto (la negrita es mía).

Insiste la Sala, y entiendo que lo haga para fundamentar aun más si cabe su conclusión estimatoria de la demanda, en el criterio jurisprudencial consolidado del TJUE (se citan varias sentencias al efecto) de la obligación del órgano jurisdiccional nacional de “dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría...” (en negrita en la sentencia). El fundamento de derecho tercero efectúa, a modo de conclusiones, una perfecta síntesis de todo lo expuesto con anterioridad

4. Inmediatamente surge la pregunta de, una vez estimada la demanda y declarado el derecho de la trabajadora a las prestaciones por desempleo, cómo se determinará y concretará la cuantía de estas. Aquí queda la tarea del SEPE, si bien la Sala, que reconoce que “no puede ofrecerse una cuantía líquida” , dado que no ha existido cotización por desempleo, apunta ya claramente cómo podrá procederse a ello, “mediante un cálculo actuarial sobre la base de las escalas recogidas en la DT Décimo sexta LGSS, modificada por el RDL 16/2022,tanto antes como después del 2022 y teniendo en cuenta el salario percibido por la Sra. Celsa y las bases de cotizaciones realizadas al sistema y los tipos aplicables, y con arreglo a lo expresado en la DT Segunda del RD”, por lo que ciertamente será muy interesante conocer la decisión que adopte el SEPE, ya que el contenido de esta será sin duda relevante para posibles casos de los que deba conocer más adelante.

Recordemos que la disposición transitoria decimosexta LGSS regula las bases y tipos de cotización y acción protectora en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, y que para el período anterior a la entrada en vigor del RDL 16/2022, es decir todo el que deberá tomarse en consideración para fijar la cuantía de la prestación de la trabajadora demandante, dispone con carácter general que “2.º Hasta el año 2022, las retribuciones mensuales y las bases de cotización de la escala se actualizarán en idéntica proporción al incremento que experimente el salario mínimo interprofesional”, y en el apartado 3 fija una nueva escala para ambas. Ya para un período posterior a partir de 2024, se dispone que “4.º A partir del año 2024, las bases de cotización por contingencias comunes y profesionales se determinarán conforme a lo establecido en el artículo 147 de esta ley, sin que la cotización pueda ser inferior a la base mínima que se establezca legalmente”, siendo en todo caso aplicable para la cotización por desempleo y el Fondo de Garantía Salarial “los tipos de cotización y su distribución que se establezcan en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado”. Por su parte, la disposición transitoria segunda del RDL dispone la obligatoriedad de cotizar por desempleo a partir del 1 de octubre de  2022, disponiendo en sus apartado 2 y 3, que sin duda serán la referencia para la fijación de la cuantía en el caso ahora examinado, que “... . Las bases de cotización para la contingencia de desempleo y para determinar las aportaciones al Fondo de Garantía Salarial en este sistema especial serán las correspondientes a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, conforme a lo establecido en el artículo 19.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y su determinación, entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 2022, se ajustará a lo dispuesto por el artículo 106.Cuatro.1 de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022. 3. Los tipos de cotización aplicables para la contingencia de desempleo y para determinar las aportaciones al Fondo de Garantía Salarial en este sistema especial, entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 2022, serán los siguientes: a) El tipo de cotización por desempleo será del 6,05 del que el 5 por ciento será a cargo del empleador y el 1,05 por ciento a cargo del empleado. b) El tipo de cotización al Fondo de Garantía Salarial será de 0,2 a cargo exclusivo del empleador”.

Repárese, en definitiva, en la importancia de la sentencia, que puede llevar a la presentación de demandas en reconocimiento de prestaciones por desempleo a trabajadoras (también por supuesto a los, pocos, trabajadores) que se encontraban en situación de regularidad administrativa y que cotizaban al  Sistema Especial de empleados de hogar, siempre y cuando, lógicamente, se cumplan los requisitos generales para poder solicitar la prestación, es decir “haber cotizado por desempleo como mínimo durante 360 días en los 6 años anteriores a quedarse en paro y que estas cotizaciones no se hayan utilizado para solicitar anteriormente otra prestación o subsidio”. No da respuesta la sentencia, no podía hacerlo, a las situaciones de irregularidad administrativa en la que se encuentra un número importante de trabajadoras que prestan su actividad en el servicio doméstico, en un muy elevado porcentaje extranjera, situación que puede corregirse por la vía de las distintas modalidades de arraigo previstas en la normativa de extranjería.

5. La temática del personal de servicio doméstico ha sido tratada en varias ocasiones en este blog, y con especial atención a partir de la sentencia del TJUE.

A) Me permito recordar ahora que dicha resolución judicial fue analizada detenidamente en la entrada “(Des)protección por desempleo y discriminación por razón de sexo delpersonal al servicio del hogar familiar (en España). Notas a la importantesentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 (asunto C- 389/20).  , en la que expuse que

“... el TJUE le da una nueva pista u orientación al juzgador nacional para que, en el supuesto de que llegue a la conclusión de que se trata de una norma cuya razón de ser responde legítimamente a un objetivo de política social y que es adecuada para alcanzar esos objetivos, no se debe quedar ahí, sino que ha de entrar en el examen de si la norma “no va más allá de lo necesario para lograrlos”. Y aquí, más que una orientación, el TJUE le proporciona la respuesta al juzgador nacional, ya que, tras recordar que la des(protección) de prestación contributiva arrastra la (des)protección de subsidios que están vinculados a la extinción del derecho a percibir aquella, concluye, y con razón a mi parecer, que tal situación, a expensas de cómo la valore el juzgador nacional, “no parece… que la disposición nacional controvertida en el litigio principal sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados”.

B) Mi examen siguió con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Vigo el 17 de marzo, en la entrada “Se abre el camino a una nuevaregulación de la relación laboral del personal doméstico a partir de lasentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022.   , en la que expuse que

En los antecedentes de hecho se da debida cuenta de los orígenes del caso litigioso y de la sentencia del TJUE, fechada el 24 de febrero y recibida por el Juzgado el día 28, habiéndose alzado la suspensión del procedimiento el 15 de marzo.

En los fundamentos de derecho, y tras recordar el fallo de la sentencia del TJUE, el juzgador recuerda los argumentos que avanzó en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, para poner de manifiesto poco después que el litigio encuentra su razón de ser en la imposibilidad de ser beneficiaria la demandante de la prestación por desempleo  ya que no hay previsión alguna de posibilidad de cotización (arts. 251 d y 264.1 b LGSS), avanzando más adelante que el marco constitucional, art. 41, y la especial protección que otorga a las situaciones de desempleo  llevan a configurar un derecho de la persona trabajadora desempleada, “cuyo contenido, eso sí, requiere de su determinación legal, como prevé el art. 53.3 CE in fine”.

El Juzgador “hace caso”, si me permiten la expresión, de las orientaciones formuladas por el TJUE respecto al análisis de los datos estadísticos disponibles, que constata que son fiables, y que suponen, en lo que ahora deseo resaltar, “un desequilibrio relevante que sitúa a las trabajadoras en desventaja considerable respecto del colectivo profesional masculino, tanto en su contraste con las cifras resultantes de la comparativa en el régimen general como en el especial”. Tras una larga disertación-explicación y crítica a los argumentos de la TGSS, que expuse con detalle en la entrada de explicación de la sentencia y a la que ahora remito a las personas interesadas, el Juzgador concluye que “… en resumen, como nos demanda la STJUE de 24 de febrero del 2022 (párrafo 67), consideramos que la limitación legal que supone el art. 251 d) LGSS, no encuentra cobijo en el logro de fines de política social legítimos, ya que el superior alcance de la acción protectora no se manifiesta como un obstáculo para su consecución, antes al contrario, operará como refuerzo de aquéllos y con la remoción de la limitación legal se abolirá un factor que, como vimos, opera como diferencia de trato negativa entre trabajadores de distinto sexo, en detrimento de las empleadas de hogar al representar éstas el colectivo prácticamente único que integra el régimen especial, y estar privadas de la prestación por desempleo, a diferencia de los trabajadores varones de otros sectores con características comparables, como los que se enuncian en la STJUE de 24 de febrero del 2022 (párrafo 63)”. No rechaza en modo alguno que el gobierno español haya hecho un esfuerzo para regular durante la crisis sanitaria, como tampoco lo rechazó el TJUE, un subsidio extraordinario para el personal trabajador del sector, pero no lo considera suficiente en modo alguno ya que “siendo ciertas esas medidas, también lo es su carácter eminentemente coyuntural, transitorio y vinculadas a una causa extraordinaria, es decir, pasajeras”. En definitiva, la argumentación del TJUE y obviamente el fallo de su sentencia, acogiendo además las orientaciones que le facilitó para una adecuada resolución del caso, llevan al juzgador nacional al acogimiento “en general” de la demanda, con los efectos que se concretan a partir del fundamento de derecho cuarto”.

C) Por último, el RDL 16/2022 fue objeto de mi atención en la entrada “Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar. Notas introductorias y texto comparado con la normativa derogada o transitoriamente vigente   de la que reproduzco un breve fragmento:

“La lectura atenta de la exposición de motivos permite comprobar, al menos es mi parecer, que se trata de un “mix” de justificación y explicación del contenido de la norma, por una parte, y de un amplio artículo doctrinal, obviamente con relevancia práctica, sobre la sentencia del TJUE y su impacto en la nueva regulación, así como también sobre la importancia de la normativa comunitaria y de la OIT en esta; y todo ello, con una tesis claramente expuesta tras finalizar la explicación de dichos impactos, cual es que el fin de las  exclusiones de la protección social y laboral es “un paso efectivo e imprescindible hacia la realización de la igualdad de género en el mundo del trabajo y en el ejercicio efectivo de la igualdad de derechos y de protección de la mujer ante la ley”.

Ciertamente, el pragmatismo jurídico también se pone claramente de manifiesto en la exposición de motivos, ya que con esta importante reforma se “anticipa y evita” el posible planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales “en relación con aquellos aspectos en los que concurre identidad de razón y circunstancias a los recogidos en la STJUE de 24 de febrero de 2022”. Ahora bien, conociendo que los juzgados y tribunales españoles son cada vez más proclives al planteamiento de cuestiones prejudiciales, no me atrevo a afirmar que la tesis expuesta en la norma sea totalmente efectiva, ya que, por ejemplo, cuestiones como la antes apuntada de no poder llegar la norma a un amplio colectivo de trabajadoras extranjeras en situación irregular sigue ahí estando pendiente de solución”.

6. Con mayor brevedad me detengo ahora en la sentencia del 30 de octubre, que también mereció una nota de prensa  (menos extensa que la anterior) del gabinete de comunicación del Poder Judicial, publicada el 14 de noviembre y de la que inmediatamente se hicieron eco los medios de comunicación y redes sociales, titulada “El TSXG reconoce por primera vez una indemnización por daños a un pensionista al que la Seguridad Social le denegó el complemento de maternidad”, acompañada del subtítulo “Reconoce por primera vez el derecho de un recurrente a ser indemnizado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) con 1.500 euros por los daños y perjuicios causados”. En dicha nota puede leerse que el TSJ “... entiende que la cantidad fijada -1.500 euros- es suficiente para “compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial”. A juicio de los magistrados del alto tribunal es una cantidad que “restablece ponderadamente la igualdad en los dos planos (material y procedimental) a los que se refiere el TJUE y resarce los daños sufridos por el actor, ajustándonos a lo solicitado por el propio beneficiario (congruencia)”.

Como digo, la sentencia ha tenido amplia audiencia mediática. Sirva por todas la mención al artículo publicado en La Voz de Galicia el mismo día 14    , en la que se recuerda que el reclamante “es el mismo pensionista vigués que logró que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretase a su favor el derecho a cobrar una indemnización del Estado por la vulneración de derechos fundamentales pero no fijó la cuantía a percibir”, y recoge la declaraciones del letrado que asumió su defensa, Javier de Cominges  , para quien “esta sentencia, que ha sido dictada en sala general marcará la doctrina que este tribunal aplicará en todos los supuestos que se plateen en Galicia; hasta que se pronuncie, en última instancia el Tribunal Supremo. Anticipando que la decisión del alto tribunal irá, seguramente, por similares derroteros”. La información, como era lógico esperar, ha sido también reproducida en el bufete del que forma parte el letrado 

El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda el 18 de enero de 2021, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 2de Vigo el 15 de febrero de 2021  , a cuyo frente se encuentra el magistrado Germán María Serrano. La sentencia estimó parcialmente la demanda y declaró el derecho del demandante al “complemento de la prestación de incapacidad permanente que ya viene percibiendo en la cuantía de un 5% y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a su cumplimiento, con los efectos económicos correspondientes. Absuelvo a la Tesorería General de la Seguridad Social de los pedimentos formulados en su contra”.

En los hechos probados de la sentencia de instancia tenemos conocimiento de la situación jurídica a efectos de protección social del demandante, la de percibir una prestación por incapacidad permanente absoluta. Su solicitud de percibir el complemento por maternidad (el demandante tenía dos hijos, y en fecha de aquella era de aplicación el art. 60 de la LGSS en su redacción de 2015) fue denegada por resolución administrativa de 17 de noviembre de 2020.

En la fundamentación jurídica, la estimación parcial de la demanda encontró su razón de ser en la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), cuyo fallo fue el siguiente: “la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión”.

La desestimación se refiere a la petición formulada por la parte demandante de una indemnización adicional de 1500 euros “por vulneración de derechos fundamentales”, que se basaba (véase fundamento de derecho tercero) en “el principio de igualdad en la actuación del Instituto Nacional de la Seguridad Social en su resolución administrativa, al denegar el complemento cuando ya ha sido reconocido por la Sentencia del TJUE y por diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia”. La tesis del juzgador fue que la discriminación reconocida por el TJUE se encontraba en la norma cuestionada y no en la actuación administrativa de la entidad gestora, y por ello, tras acudir a jurisprudencia del TJUE para fundamentar su conclusión, concluir que “la denegación por la Entidad Gestora no constituye el rango necesario de elemento de discriminación cuando la norma tenía la finalidad de cumplir un objetivo legítimo de política social no discriminatoria, de manera que no hace acreedor al beneficiario de una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales”.

7. Contra la sentencia de instancia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes. El INSS lo interpuso al amparo del art.193 c) LRJS, alegando infracción por aplicación indebida del art. 60 LGSS. La demandante en instancia solicitó modificación de hechos probados al amparo del apartado b) de dicho precepto, y respecto al c), es decir infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, se apoyó en preceptos comunitarios (art.4.1 de la Directiva 79/7/CEE) y estatales (art. 14 CE, art. 60 LGSS, art. 179.2, 181 y 182.1 LRJS, y art.  1902 Cc).

La Sala desestima con prontitud el recurso del INSS, por existir ya una consolidada jurisprudencia y doctrina judicial sobre el derecho de los varones a percibir el complemento de maternidad en igualad de condiciones a las mujeres, subrayando, supongo que para no que no sigan presentándose recursos con el mismo argumento, que dicha tesis ha sido sostenida “en cientos de recursos resueltos por esta misma Sala”.

Pasa a continuación a dar respuesta a las modificaciones de hechos probados solicitadas por la parte demandante en instancia, aceptando la solicitada, mediante prueba documental hábil a los efectos oportunos, por su trascendencia en cuanto a la determinación de la posible retroacción de los efectos económicos del complemento, quedando así recogido que la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente era de 6 de marzo de 2019.

Enlaza inmediatamente la aceptación de tal modificación con la pretensión relativa a la fecha de efectos económicos del reconocimiento de la prestación, siendo la tesis del INSS la de fijarse en la fecha de publicación en el Diario Oficial de la UE de la sentencia, mientras que la de la parte actora era desde la fecha causante de la pensión reconocida. Ya existe una consolidada jurisprudencia del TJUE y posteriormente del TS respecto a la validez de la segunda, salvo excepciones expresamente contempladas en la resolución judicial, algo que en la sentencia antes referenciada no existía. En apoyo de esta tesis acude a la sentencia    dictada por el Pleno del TS el 17 de febrero de 2022 (rec. 2872/2021), de la que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste, con independencia del fallo concreto emitido. El alto tribunal acude a la jurisprudencia comunitaria y recuerda, entre otras menciones, que “... la STJUE de 17.03.2021, C-585/19, (texto rectificado mediante auto de 15 de abril de2021) cristalizaba la misma doctrina: «la interpretación que el Tribunal de Justicia efectúa, en el ejercicio dela competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18, EU:C:2019:828, apartado 60 y jurisprudencia citada”).

La estimación del recurso operará respecto a la petición de indemnización solicitada por el recurrente, dedicando el fundamento de derecho séptimo a explicar muy detenidamente las razones que llevan a la Sala a la aceptación de aquella, tomando obviamente como punto de partida la existencia de la infracción , reconocida en la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023 (asunto C-113/22), que resolvió justamente una petición de decisión prejudicial planteada por la misma Sala autonómica, realizando una muy amplia síntesis de la misma-

8. La citada sentencia del TJUE fue objeto de atención por mi parte en la entrada “Complementopor aportación demográfica. Las sentencias del TJUE también deben ser cumplidaspor el INSS, y con reparación económica íntegra por el órgano jurisdiccional.Notas a la dictada por el TJUE el 14 de septiembre de 2023 (asunto C-113/22) , en la que me manifesté en estos términos:

“La importancia de la sentencia radica especialmente a mi parecer en el recordatorio del TJUE de la obligación del cumplimiento de sus sentencias no solo por los tribunales nacionales sino también por “todos los órganos del estado, incluidas las autoridades administrativas nacionales encargadas de aplicar ese régimen”, refiriéndose a la obligación de aplicar el principio de igualdad de trato y no discriminación, apoyándose en su anterior sentencia de 10 de marzo de 2022 (asunto C-177/20)  , de la que reproduzco sus apartados 45 y 46:

“En el caso de autos, dado que la normativa nacional controvertida en el litigio principal es incompatible con el artículo 63 TFUE, como resulta de la sentencia de 6 de marzo de 2018, SEGRO y Horváth (C‑52/16 y C‑113/16, EU:C:2018:157), el órgano jurisdiccional remitente, que conoce de un recurso de anulación de una resolución basada, en particular, en esa normativa, está obligado a garantizar la plena eficacia del artículo 63 TFUE dejando inaplicada dicha normativa nacional para la resolución del litigio pendiente ante él.

46      Procede añadir que la misma obligación incumbía a las autoridades administrativas nacionales ante las que la demandante en el litigio principal reclamó la reinscripción de sus derechos de usufructo en el Registro de la Propiedad (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de diciembre de 2018, Minister for Justice and Equality y Commissioner of An Garda Síochána, C‑378/17, EU:C:2018:979, apartado 38 y jurisprudencia citada), autoridades que, sin embargo, incumplieron esta obligación y continuaron aplicando la normativa nacional controvertida en el litigio principal, por lo que desestimaron dicha reclamación”.

Ciertamente, y puede también ponerse el foco en este punto, deba resaltarse que el TJUE subraya la importancia de conceder una indemnización a la persona que se haya visto afectada negativamente por la discriminación sufrida al no aplicar la autoridad administrativa nacional una sentencia que reconocía el derecho de aquella, en cuantía suficiente para compensar íntegramente los perjuicios provocados por tal de decisión, incluyendo en la misma los honorarios del letrado o letrada de la parte demandante y las costas del proceso, aun cuando ello haya sido objeto de debate y no se haya aplicado en sede judicial nacional.

Con esta sentencia, la Sala da un paso adelante a mi parecer, al responder a la petición de decisión prejudicial, en el reconocimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación de los trabajadores con hijos que perciben una prestación económica de la Seguridad Social por jubilación, IP o viudedad, ya que, además del reconocimiento que la sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18)  efectuó de ese derecho, por considerar la normativa española aplicable contraria a  dicho principio, también reconoce el derecho a una indemnización económica por no haberse dado cumplimiento por parte de la autoridad administrativa nacional en este caso el Instituto Nacional de la Seguridad Social, desde el momento en que debió hacerlo.

Con ello, se está abriendo la puerta a mi parecer a que una vez que el órgano jurisdiccional remitente, el TSJ de Galicia, dicte sentencia en el recurso de suplicación, y que más que previsiblemente acogerá la tesis del TJUE, se presenten  un importante número de reclamaciones judiciales para reivindicar el mismo derecho a la indemnización por haber denegado su petición el INSS y haber sido necesaria la interposición de demanda judicial para el reconocimiento del derecho al complemento por aportación demográfica”.

9. Y en efecto, el TSJ gallego abre el camino con su sentencia a reclamaciones posteriores en la misma línea, con una cuidada fundamentación y cuya atenta lectura remito a todas las personas interesadas, por la imposibilidad de efectuar una síntesis que con toda seguridad desmerecería la muy amplia argumentación, concluyendo que la cuantía de 1.500 euros es la adecuada en este caso para “restablece ponderadamente la igualdad en los dos planos (material y procedimental) a los que se refiere el TJUE y resarce los daños sufridos por el actor, ajustándonos a lo solicitado por el propio beneficiario”.

. Solo reproduzco los fragmentos que, a título personal, considero más importantes:

“...  Tercero, los beneficiarios (y, en particular, este beneficiario, de acuerdo con nuestro Fundamento Jurídico Quinto) han percibido los atrasos correspondientes al complemento devengado desde la fecha del hecho causante hasta su reconocimiento, tras la interpretación realizada por la doctrina jurisprudencial, al margen de los efectos del artículo 53 LGSS, debido a los efectos ex nunc de las SSTJUE que resuelven cuestiones prejudiciales; lo que pudiera llevar a considerar que el daño a compensar es exclusivamente el moral y no el económico, al reconocerse el complemento con efectos retroactivos. De hecho, los apartados 52 y 53 de la STJUE 14/09/23 citada prevén que, siquiera no podemos limitarnos al mero reconocimiento de efectos económicos retroactivos del complemento solicitado, esa medida sí permite compensar los daños respecto de la igualdad de trato vulnerada en un plano material (y restablecerla), por lo que solo restaría la compensación de esa igualdad en un plano procedimental (derivada de obligar a los varones a impetrar judicialmente el complemento”

Cuarto, nos hallamos ante la necesidad de indemnizar el daño moral producido, sin que podamos atribuirle a la cantidad ni un carácter desincentivador de dicha conducta, ya que no estamos ante una sanción, sino ante una indemnización, donde el beneficiario es el actor, con lo que se correría el riesgo de originar un enriquecimiento injusto; ni otro disuasorio, sobre todo en atención al origen de la decisión adoptada respecto de los varones eventuales beneficiarios del complemento, que ha respondido –y lo sigue haciendo- a una cuestión de directrices administrativas –derivada de una determinada política legislativa-“.

10. Aquí debía finalizar la presente entrada, pero parece que el TSJ gallego le ha “cogido gusto” a ser noticia, algo nada malo en absoluto si sus sentencias tienen un indudable interés jurídico y aportan novedades interpretativas de calado. Pues bien, ya tenemos una nueva sentencia dictada el 7 de noviembre, de mucho interés, de la que fue ponente el magistrado Fernando Lousada, y que ha merecido igualmente una nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial titulada “El TSXG reconoce por primera vez el derecho de los trabajadores a disfrutar de permisos para asistir a técnicas de preparación al parto”, acompañada del subtítulo “El alto tribunal gallego avala una sentencia emitida por el Juzgado de lo Social número 4 de Vigo en la cual se da la razón a un demandante de este derecho, representante legal del personal de una empresa”. Quede claro, para no crear expectativas incorrectas en los lectores y lectoras, que el TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora.

Realizo una breve exposición y remito a todas las personas interesadas tanto a la lectura de la sentencia del JS como a la del TSJ, ambas de indudable interés.

11. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de conflicto colectivo. La sentencia del JS  , a cuyo frente se encuentra la magistrada María del Carmen López,  estimó parcialmente la demanda y declaró “el derecho de los trabajadores hombres a disfrutar del permiso retribuido regulado en el art. 37.3 f del E.T. en todos los supuestos allí regulados, excepto en lo referente a exámenes prenatales”.

En los hechos probados de la sentencia de instancia tenemos conocimiento de que la empresa demandada Avanza externalización de servicios S.A, concedía los permisos reconocidos en el art. 37.3 f) LET “a sus trabajadores hombres, pero sin retribución”, y que la negociación de la representación del personal con la dirección de la empresa, tendente a que se reconociera el derecho a ser remunerado el permiso, no llegó a ningún acuerdo por ser la empresa del parecer que no existía “base legal alguna” para la petición formulada. Recordemos que el art. 37.3 dispone primeramente que “la persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente”, que en el apartado f) se concreta en “Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo”.

La juzgadora entendió que el permiso retribuido para exámenes prenatales, apoyándose en la normativa comunitaria (Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre) estaba reservado exclusivamente a las mujeres trabajadoras, y por el contrario sí reconoció el derecho cuando se trataba de casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, ya que, en una adecuada interpretación de la normativa aplicable, “obvio resulta que en estos casos sí son beneficiarios los trabajadores hombres, desde el momento en que su participación es necesaria, tanto si se produce en pareja como de forma individual”.

12. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante en instancia, al amparo del art. 193 c) LRJS, sosteniendo la misma tesis que en el JS, es decir que la titularidad del derecho de es de todos los trabajadores, sin distinción alguna por razón de sexo. Su argumento (véase fundamento de derecho primero) era el siguiente: la juzgadora había incurrida en infracción por aplicación indebida del art. 37.3 f) LET, ya que dicha norma “...  reconoce la titularidad de ambos permisos literalmente a “el trabajador” en género masculino, lo que, a juicio del recurrente, es decisivo si lo contraponemos al artículo 26.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que, en relación con esos mismos permisos, se refiere a “la trabajadora”, de manera que, sigue argumentando el recurrente, esa duplicidad normativa solo tiene sentido si consideramos que el ET, a diferencia de la LPRL, extiende ambos permisos a los trabajadores varones, sin que haya motivo para diferenciar entre uno y otro en orden a su titularidad, aparte de que la extensión a los trabajadores varones del permiso para exámenes prenatales coadyuva a la corresponsabilidad del varón al comprometerlo en el proceso de gestación”.

Para dar respuesta, desestimatoria, al recurso, la Sala, con la rigurosidad que caracteriza al ponente, procede primeramente a un amplio repaso de la normativa comunitaria y estatal aplicable, prestando especial atención a la terminología utilizada para referirse a quienes se les reconoce el permiso “para realizar exámenes prenatales”, pasando revista al art. 9 de la Directiva, al art. 26.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, al art. 37.3 f) de la LET, y al art. 48 del Estatuto Básico del Empleado Público, tras el que llegará a la conclusión de que no procede extender el permiso “para exámenes prenatales... a los trabajadores varones y demás personas progenitoras que no son gestantes”: Para ello se basa primero en una argumentación sistemática: si hay tres normas que se refieren a “las trabajadoras”, “... no parece lógico pensar en la existencia de una excepción aplicable en el ámbito subjetivo del Estatuto de los trabajadores”;  después, en una argumentación finalista, en cuanto que las normas dedicadas expresamente a regular la prevención de riesgos laborales en casos de maternidad/gestación, la Directiva y la LPRL, limitan su ámbito de aplicación “a las trabajadoras embarazadas y a las  demás personas trabajadoras gestantes”; finalmente, una argumentación literal: “Quien no sea mujer embarazada o persona gestante no puede realizar exámenes prenatales, sino que lo que puede es acompañar a quien sí los realiza.... (y) en todas las normas de referencia el permiso se reconoce solamente “para la realización de exámenes prenatales”, no “para acompañar en la realización de exámenes prenatales”.  

La argumentación que lleva a la desestimación del recurso se acompaña con una manifestación clara e indubitada de que seria recomendable el reconocimiento del derecho al permiso retribuido, por lo que significaría de potenciación de la corresponsabilidad, para los trabajadores varones al objeto de acompañar a quien realiza (trabajadora) el examen prenatal, si bien concluye, de acuerdo a todo lo anteriormente expuesto, que el permiso actual está configurado como “un derecho de maternidad”, y por tanto el deseo de potenciar la conciliación en la línea reseñada “obligaría a crear un nuevo permiso (que, insistimos, sería para acompañar a quien realiza permisos prenatales”).

Por último, la Sala rechaza la tesis de la parte recurrente de no existir motivo alguno para no conceder el permiso para exámenes prenatales si ya se ha concedido para la asistencia a técnicas de preparación al parto, haciendo suya la tesis de la juzgadora de instancia sobre la evolución normativa y jurisprudencial de los permisos, con especial atención a la sentencia del TJUE de 30 de septiembre de 2010 (asunto C-104/09), sentencia que resolvió el litigio español en el caso Roca Álvarez. Recuerdo aquí que la sentencia del JS concluyo que tal evolución normativa “... extendió el permiso a las técnicas de preparación al parto. Y si este permiso no nace de la directiva que trata de la mejora de la salud de las mujeres trabajadoras embarazadas, no puede limitarse a las mismas; máxime cuando el tenor del art. 37.3 f habla de "trabajadores". Debemos entender que nace de la igualdad entre hombres y mujeres, en el sentido de medida conciliadora de la vida familiar; al igual que ocurre con el permiso de lactancia”, o dicho de otra forma, es un derecho atribuible a ambos progenitores, que es distinto del reconocido a las trabajadoras para la “realización de exámenes prenatales”.

13. Y ahora sí, aquí concluye la presente entrada, que ha puesto de manifiesto, o al menos así lo creo, la importancia de la doctrina judicial de la Sala Social del TSJ de Galicia.

Buena lectura.