C) Una sentencia
de la AN que debe merecer especial es la dictada el 23 de marzo de 2015, de la
que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo (rec. 16/2015), que fue
posteriormente confirmada por el TS en sentencia de 15 de septiembre de 2016.
Se trata de una
cuestión de indudable importancia, tanto desde la vertiente estrictamente
jurídica como desde la social de poder compatibilizar responsabilidades
personales y familiares con las laborales, y hasta donde mi conocimiento
alcanza es la primera vez en que la AN se pronuncia sobre cómo debe
interpretarse el art. 37.5 de la LET tras la modificación operada primero por
el RDL 3/2012 y confirmada después por la Ley 3/2012 de regulación del
ejercicio de tal derecho de reducción dentro de la “jornada diaria” de trabajo.
El litigio encuentra
su razón de ser en la respuesta empresarial a la petición de una trabajadora,
formulada en 2014, de reducir su jornada laboral por cuidado de hijos de forma
que se “compactara” en su jornada ordinaria semanal. La redacción de los hechos
probados no permite conocer exactamente cuál era la petición de la trabajadora,
si bien parece deducirse de la lectura de la respuesta de la empresa que debió
querer ejercer su derecho de tal manera que prestara servicios de lunes a
viernes únicamente.
La petición no fue
aceptada por la empresa argumentando que tras la entrada en vigor del RDL
3/2012 y la modificación operada en el art. 37.5 de la LET la reducción sólo
podía ser “diaria”, por lo que dado que su jornada semanal se distribuía de
lunes a domingo, la reducción no permitía que dejara de trabajar “los fines de
semana que por convenio le corresponde trabajar, descansando los fines de
semana que establece el convenio colectivo de aplicación en su artículo 25 como
lo venía haciendo hasta la fecha”. El citado art. 25 del convenio dispone lo
siguiente: “Se garantizará a cada trabajador el disfrute de dos fines de semana
al mes. A estos efectos se considera como fin de semana el período de 48 horas
comprendido entre las cero horas del sábado y las veinticuatro horas del
domingo”.
En conclusión,
permítanme ahora la simplificación, la trabajadora debía seguir trabajando los
fines de semana asignados según la organización del trabajo fijada por la
empresa, no pudiendo aplicar el derecho a la reducción de jornada a toda la
jornada de los sábados y domingos, ya que sólo podía ejercer esa reducción
legal y convencional en un espacio de tiempo “diario” (supongo que cualquier
día de los que debía trabajar, es decir cualquiera de los siete días de la
semana).
Esta respuesta de
la empresa fue la chispa que provocó el conflicto jurídico, primero mediante
denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por incumplimiento
del convenio colectivo vigente, denuncia que motivó que la ITSS, según queda
constancia en el hecho probado tercero, formulara requerimiento a la empresa
“para que con carácter inmediato dé cumplimiento a lo dispuesto en los
artículos 32 y 33 del convenio colectivo de aplicación, sin perjuicio de las
acciones que se puedan ejercitar ante la jurisdicción competente”. Con
posterioridad, la reunión de la comisión paritaria de interpretación del
convenio no sirvió para lograr un acuerdo sobre cómo debían aplicarse los
preceptos cuestionados, y tampoco sirvió para lograr un acuerdo que pusiera fin
al conflicto el procedimiento de mediación instado por la FES-UGT.
Si nos fijamos con
detalle en el fundamento de derecho segundo, comprobaremos con sorpresa
jurídica dos alegaciones de la parte recurrente: la primera que el convenio se
suscribió cuando la reforma laboral (RDL 3/2012) “no era definitiva”, y que fue
“consolidada” por la Ley 3/2012 cuando el convenio ya había sido negociado (y
suscrito), y la segunda que de las actas de la comisión negociadora queda
constancia de que los negociadores se remitieron “a los mínimos” (¿?), “salvo
cuestiones objeto de negociación expresa
sin que se pueda declarar el derecho absoluto reclamado sin límite alguno”.
Calificar una hipotética mejora convencional como un “derecho absoluto” resulta
ciertamente desconcertante, y negar que un convenio pueda concretar, adaptar,
mejorar, lo dispuesto en una norma legal que podrá ser en todo caso de derecho
necesario relativo, pero nunca absoluto, es también, como mínimo, sorprendente.
Procede a
continuación la Sala a entrar en el fondo del conflicto suscitado, siendo la
sentencia a mi parecer interesante no sólo para casos como el enjuiciado
(convenio negociado durante la vigencia de la reforma de 2012) sino también
para aquellos convenios que mantengan una redacción de los preceptos semejante
a la del convenio de contact center, y que pueda llevar a una aplicación del
precepto relativo al derecho de reducción de jornada en términos que garantice
su razón de ser, que no es otra que el de poder compatibilizar adecuadamente
responsabilidades familiares y laborales y que se ajuste a la protección del
derecho a la familia y a la doctrina del TC.
La Sala debe
responder a la tesis de la parte demandada, es decir aquella que sostiene que
la concreción horaria de la reducción de jornada sólo se puede efectuar, tras
la reforma en 2012 del art. 37.5 de la LET, diariamente y no de forma o manera
compactada en uno o más días, ya que a su parecer el precepto legal (y ya he
manifestado mi crítica al respecto), “es una norma imperativa absoluta, no mejorable
por convenio colectivo”. Como ya es sabido desde el inicio de mi exposición, la
AN estimará la demanda y fallará el derecho de los trabajadores de la empresa
demandada “a que la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda
legal y por motivos familiares se disfrute sin más requisitos o limitaciones
que las que aparecen contempladas en los artículos 32 y 33 del Convenio
Colectivo de Contact Center , es decir, dentro de su jornada ordinaria y ,en
consecuencia, sin que la empresa les pueda exigir que dicha concreción horaria
se realice obligatoriamente dentro de su jornada ordinaria "diaria",
condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración”.
La argumentación
de la Sala va a partir de la estrecha relación del art. 37.5 con el 37.6, es
decir el marco que la propia LET abre a la negociación colectiva para la
concreción de la reducción de la jornada, de forma que sean las partes las que
valoren como combinar adecuadamente (y dentro del respeto a los derechos
constitucionales y a la doctrina del TC, añado yo ahora) las “conciliaciones
varias” de la parte trabajadora (personal, familiar, laboral) y las necesidades
organizativas y productivas de las empresas.
Pues bien, ha sido
el convenio colectivo, suscrito tras la reforma laboral que parece que desea
restringir al espacio diario la reducción de la jornada laboral, el que ha
permitido que sean las partes quienes decidan esa concreción sin sometimiento a
la restricción diaria. Piénsese, insisto, en que este argumento es válido para
todos los convenios negociados, como mínimo, con posterioridad al RDL 3/2012 y
que hayan mantenido redacción semejante a la que es ahora objeto de debate, sin
que las partes, y señaladamente la empresarial, haya manifestado nada al
respecto sobre el mantenimiento de una redacción que no hace referencia a la
reducción diaria, tuviera o no in mente durante la negociación la existencia
del nuevo marco del art. 37.5 de la LET.
Y esta tesis no es
sólo la mía sino también la de la propia AN pero que va más allá y defiende su
aplicación “aunque el convenio fuera anterior a la modificación del art. 37.5
del ET”, como se recoge de forma detallada en el apartado cinco del fundamento
jurídico segundo, en el que se detiene sobre
la regulación del sistema de fuentes de la relación jurídico-laboral, y
del que me interesa destacar ahora su tesis de que estamos en presencia de una
norma que fija condiciones mínimas que no por ser imperativas excluyen la
posibilidad de mejora convencional; es decir, estamos en presencia de una
norma, el art. 37.5 de la LET que no cierra la puerta a la regulación mejorada
de la concreción de la reducción de jornada, no encerrándola única y
exclusivamente en el reducido espacio de la jornada de trabajo “diaria”.
La tesis que acabo
de exponer va de la mano, para justificar la Sala su decisión, con la obligada
interpretación de los preceptos convencionales, en este caso el art. 33 del
convenio colectivo, “de acuerdo las reglas legales atinentes a la hermenéutica
de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación
de los contratos..”, y la redacción del art. 33 del convenio no suscita duda
algunas respecto a que corresponderá al trabajador la concreción de su jornada
ordinaria, una redacción por cierto idéntica a la del primer inciso del art.
37.6 de la LET (“La concreción horaria y la determinación del período de
disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en
los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador, dentro de
su jornada ordinaria.”). Por ello concluye la Sala, con acierto, que la
voluntad de los negociadores del convenio fue “que la concreción horaria y la
determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la
reducción de jornada corresponderán al trabajador dentro de su jornada
ordinaria”.
Last but no the
least, último y no menos importante, y quizás hubiera podido iniciar su
argumentación la Sala con estas referencias constitucionales, y no dejarlas
para el final, para dotar de mayor consistencia jurídica constitucional a su
argumentación, la AN se remite a la doctrina del TC, a la importante sentencia
3/2007 de 15 de enero, y también a la del TS (sentencia de 21 de marzo de
2011), sentencias que ponen de manifiesto, y esta debe ser la guía interpretativa
de cualquier precepto regulador de derechos de conciliación, que un medida como
la contemplada en el art. 37.5 de la ET debe ser valorada como “una medida
paliativa de la discriminación indirecta por razón de sexo, y se contempla la
integración de los ámbitos de producción y reproducción con un ajuste a la
razonabilidad y practicidad de la previsión, evitándose soluciones ajenas a la
finalidad de la norma, o interpretaciones en las que, a la postre, se obtenga
un resultado contrario a la eficacia de la reducción de la jornada y a la
conciliación de los derechos tanto de maternidad, como de familia, como al
trabajo”.
D) Otra importante
sentencia en acertada clave constitucional es a mi parecer la dictada por la AN
el 197 de julio de 2018 (rec. 144/2018), de la que fue ponente el magistrado
Ricardo Bodas.
El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por
parte de UGT-FICA, habiéndose celebrado el acto de juicio el 17 de julio, en el
que la parte actora se ratificó en la pretensión formulada en aquel escrito, en
concreto la de reconocimiento del derecho a que “se declare el derecho del
permiso de lactancia de forma acumulada por parte de los trabajadores varones
de CLH, hasta que la hija o hijo tenga un año de edad, calculándose en relación
al período que transcurra desde el final del permiso de paternidad y hasta que
la hija o hijo tenga un año de edad”.
Al entrar en la
resolución jurídica del caso, la Sala recuerda primeramente cómo está regulado
el permiso por lactancia en el art. 37.4 de la LET, y efectúa una síntesis de
la doctrina sentada en la sentencia del TS de 19 de abril de 2018 (rec.
1286/2016), de la que fue ponente la magistrada Mª Luz García, de la que, en la
nota de prensa de síntesis, se recogió que “La resolución expone que el permiso
por lactancia natural es un derecho necesario relativo, que se concreta en
poder ausentarse del trabajo una hora, con los incrementos proporcionales en
casos de lactancia múltiple. La negociación colectiva o el pacto individual
pueden mejorar este derecho y/o fijar que la hora de ausencia de trabajo pueda
ser sustituida por una reducción de jornada en media hora. También puede
establecer que el permiso sea acumulado en jornadas completas, al garantizarse
también con ello la mejor protección y atención del recién nacido, que es lo
que persigue la norma. En ambos supuestos el Convenio Colectivo puede fijar los
términos de estas opciones. En todo caso y por lo que se refiere a la
acumulación en jornadas completas, ésta debe calcularse, al menos, sobre la
hora de ausencia y no sobre la otra opción -de sustitución por reducción de
jornada”.
Al analizar la
tesis de la empresa de no ser procedente la pretensión sindical en cuanto que
si la madre está cuidando al menor durante el permiso de maternidad (seis
semanas obligatorias para la madre, pero diez más, recuerdo, que pueden
disfrutarlas tanto uno como otro progenitor, si bien el derecho subjetivo sólo
le corresponde a la madre, que puede entonces ceder todo o parte de dichas diez
semanas al otro progenitor) “no hay razón alguna para que el padre disfrute del
permiso de licencia”, la Sala procede a recordar el contenido del art. 48,
apartados 4 a 7 de la LET, regulador de los permisos por maternidad y
paternidad.
Interesa destacar
ahora que el apartado 7 se refiere al permiso por paternidad, disponiendo el
párrafo tercero que el trabajador que ejerza dicho derecho “podrá iniciar su
disfrute durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por
nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución
judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión
administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, hasta que
finalice la suspensión del contrato por las causas establecidas en los
apartados 4 y 5 o inmediatamente después de la finalización de dicha
suspensión”. Estamos pues en un supuesto en el que se debate sobre el disfrute
del período de lactancia, al que sólo se puede acceder si la persona en
cuestión está trabajando, mientras que el periodo de suspensión implica que se
paraliza temporalmente la obligación de trabajar (y el correspondiente derecho
a la percepción de salario por el trabajo realizado), por lo que es claro que
los dos derechos no pueden ejercerse o disfrutarse al mismo tiempo.
La Sala debe
entonces abordar el caso y dar respuesta a si el ejercicio del derecho a
suspensión del contrato por maternidad (hasta 16 semanas) por la madre impide
que el otro progenitor disfrute el permiso por lactancia (más correcto sería
decir parte del mismo) al mismo tiempo
(tesis de la parte empresarial), o bien ello es posible por cuanto que el otro
progenitor puede ejercer su derecho desde el momento que finalice el permiso
por paternidad (tesis de la parte sindical demandante), en el bien entendido
que la pretensión lleva implícita, así me lo parece, que el disfrute de las
cinco semanas sea ininterrumpido y se produzca dentro del período de suspensión
del contrato por el permiso por
maternidad, o bien que si la quinta semana se disfruta de forma separada de la
del resto, todas ellas deban también disfrutarse dentro de dicho período.
La sentencia
formula sus consideraciones jurídicas de manera conjunta con la valoración que
le merecen a la Sala los progresivos cambios introducidos en la normativa legal
para facilitar la conciliación y la corresponsabilización de los padres en el
ejercicio de su vida familiar y laboral, que incluye obviamente la atención a
los hijos e hijas. Esa es la tesis que se defiende, con pleno acierto a mi
parecer, al analizar la regulación del permiso por paternidad del apartado 7
del art. 48, suspensión independiente de los períodos de disfrute compartido
del permiso por maternidad que se regula en los apartados 4 y 5; derecho
subjetivo del padre o progenitor, y no derivado del de la madre que contribuye
decisivamente, a juicio de la Sala, a que los padres “se corresponsabilicen de
manera efectiva en el cuidado de los hijos en momentos claves y exigentes de su
crianza, evitando, de este modo, concentrar esa obligación en las madres,
quienes se veían claramente perjudicadas en sus actividades profesionales,
debido a esas suspensiones prolongadas de sus contratos de trabajo”.
Las
argumentaciones combinadas de índole jurídica y social efectuadas por la Sala
van a llevar, con acierto a mi parecer, a la respuesta estimatoria de la
pretensión formulada en la demanda, en cuanto que aquello que no permite la
normativa vigente es el ejercicio conjunto por una persona de un derecho a
suspender el contrato (art. 48 LET) y otro al disfrute de un permiso por
lactancia (art. 37), “pero no afecta en absoluto, cuando uno de ellos tiene
suspendido su contrato por el ejercicio del derecho de maternidad y/o
paternidad y el otro reclama el disfrute del permiso de lactancia”, ya que no
hay ninguna disposición legal que lo impida, y llegar a esa conclusión (tesis
defendida por la empresa) significaría realizar una interpretación restrictiva
de la norma que “(no ha sido) querida por el legislador”.
La normativa
permite la simultaneidad en el ejercicio del derecho de suspensión y de
lactancia cuando se disfruten por uno y otro titular, y ello puede
perfectamente ocurrir, dentro de la opción de ambos progenitores a disponer de
más tiempo para el cuidado conjunto del hijo o hija, cuando el padre finaliza
su permiso por paternidad y la madre se encuentra disfrutando del permiso por
maternidad. El (indebido) solapamiento del disfrute de la licencia por
lactancia junto con el período máximo de la suspensión por maternidad, es decir
la imposibilidad de ejercer el primero hasta el transcurso de las 16 semanas, y
no de las 5 del permiso por paternidad,
surte el efecto negativo de que los
padres podrán disfrutar de un permiso por lactancia inferior al que tendrían en
caso de poderlo iniciar a la finalización del permiso por paternidad, y ello
provocaría objetivamente, lo afirma la Sala quizás con un punto de exageración
social pero que ciertamente se adecúa a la realidad jurídica, “un efecto
disuasorio para el ejercicio del derecho, entre cuyas finalidades está
precisamente la corresponsabilización de ambos cónyuges en el cuidado de sus
hijos, al solapar indebidamente el ejercicio del derecho con el disfrute del
permiso por maternidad, lo cual supone una manifiesta discriminación por razón
de sexo, que vulnera el art. 14 CE”.
En fin, la tesis
de la empresa lleva en la práctica a que la madre agote el disfrute del permiso
de maternidad y no permita que el trabajador ejerza su derecho al disfrute del
permiso de lactancia durante al menos once semanas, cerrando la posibilidad
durante este período, observa la Sala, “de que el padre disfrute su permiso de
lactancia, tras la conclusión de su permiso de paternidad, lo cual comporta que
la opción legítima, amparada legalmente, de que ambos cónyuges puedan cuidar
conjuntamente a sus hijos en un período muy complejo y exigente de su vida,
quede limitado injustificadamente”.
E) Como ya he
indicado, no hago referencias a la doctrina de la Sala Social del TS, pero sí
me permito un pequeño apunte sobre un reciente auto de la Sala C-A, de 9 de
julio (rec. 2013/2018) (ponente: Celsa Pico), que tiene especial relevancia
para el ámbito profesional en el que presto mis servicios, el universitario.
Reproduzco una
parte de los hechos probados en instancia, y después la manifestación de la Sala
respecto a las cuestiones que revisten interés casacional y sobre las que
deberá pronunciarse:
“HECHOS
PRIMERO. Por
Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM) de
30 de septiembre de 2016 se aprobó la convocatoria para la promoción a la
Cátedra correspondiente al año 2016. El Anexo 2 a dicho Acuerdo glosaba los
criterios para la valoración de candidaturas de la promoción interna de
profesores y profesoras titulares para el acceso a la cátedra en la UAM (2016).
Entre dichos criterios se incluían algunos que pretendían corregir el
desequilibrio entre hombres y mujeres en la Universidad, en este caso en las
Cátedras universitarias. Se ha de precisar que el Acuerdo, con su
correspondiente Anexo, tenía por objeto la identificación y, por consiguiente,
selección de las plazas que se cubrirían por el proceso de selección interna y
no la provisión de dichas plazas, que se realizaría ulteriormente a través del
procedimiento administrativo correspondiente. Se trata, en consecuencia, de un
Acuerdo concerniente a la organización interna de la Universidad, es decir, al
número de Cátedras y a las especialidades concretas que serían convocadas.
Para la selección
de las candidaturas para que se convoque una plaza en su especialidad se fijan
diversos criterios. Así, se establecen horquillas para la asignación de plazas
de promoción en función del Centro al que se encuentre adscrita la persona
candidata (por ejemplo, se asignarán un mínimo de 5 plazas y un máximo de 8
para Ciencias y un mínimo de 1 y un máximo de 4 para Derecho). Para la
concreción del número de plazas en el marco de esas horquillas, se atenderá a
diversos elementos, dándose prioridad, verbigracia, a la experiencia
investigadora (hasta 35 puntos) frente a la experiencia docente (hasta 25
puntos). Otro de esos elementos determinantes para la adjudicación de plazas
por Centro es la estructura de la plantilla. En el Anexo II se identifican los
ítems específicos que integrarán el concepto "Estructura de la
plantilla", a fin de otorgar la puntuación correspondiente hasta llegar al
máximo de 25 puntos. Uno de ellos es el contenido en el apartado a.2, que
establece lo siguiente: <>, de acuerdo con una tabla,
que se inicia con la atribución de 10 puntos en aquellas áreas y departamentos
en las que no exista ninguna catedrática o bien su porcentaje no supere el 10%
del total del profesorado. La tabla progresiva alcanza la atribución de 2.5
puntos si la proporción de catedráticas se sitúa entre el 30 y el 40%.
Contra el anterior
Acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento
especial para la protección de los derechos fundamentales la representación
procesal de las siguientes personas…
Por sentencia núm.
123/2017, de 12 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12
de Madrid se estimó el recurso contencioso-administrativo y se declaró que se
habían vulnerado los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española [CE]…”.
El TS precisa que las
cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para
la formación de jurisprudencia son las siguientes: “(i) si el artículo 14 CE ,
en relación con el artículo 9.2 CE y los artículos 26 y 51a) de la Ley Orgánica
3/2007 para la Igualdad de mujeres y hombres, permiten que una Universidad, al
amparo asimismo del artículo 27.10 CE , establezca medidas de discriminación
positiva en la configuración de su plantilla; y (ii) si dichas medidas de
discriminación positiva pueden consistir en la atribución de una puntuación
adicional a las mujeres que opten a una Cátedra, a fin de que se convoque la
plaza de Catedrático/a correspondiente, con independencia de que dichas mujeres
concurran o no a dicho proceso y con independencia asimismo del desarrollo
efectivo del proceso selectivo correspondiente.
Tercero.
Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de
interpretación, las contenidas en los artículos 9.2, 14 y 27.10 CE, artículos
62.2 y 64.1 LOU y artículos 26 y 51a) de la Ley Orgánica 3/2007 para la
Igualdad de mujeres y hombres”.
Recapitulación final y propuestas doctrinales.
El análisis
jurisprudencial y doctrinal llevado a cabo ha de ir concluyendo con la
conveniencia de resaltar, una vez más, la dimensión constitucional de los
derechos de conciliación, ya que hay varios preceptos del texto constitucional
con los que puede mantener una estrecha relación, tales como el art. 9.2
(igualdad real y no formal), 14 (igualdad y no discriminación por razón de
sexo/género), 39 (protección integral de la familia) y 35 (derecho al trabajo).
En esta línea se ha manifestado reiteradamente la doctrina laboralista.
Tal como ha
subrayado la profesora Rosario Cristóbal “resulta exigible que los órganos
judiciales valoren adecuadamente la dimensión constitucional de las medidas
normativas tendentes a proteger la familiar y la infancia (art. 14 y 39 CE) y
por ende facilitar la conciliación de la vida laboral, personal y familiar”[1].
Por su parte, y si
cabe con mayor claridad, la profesora Ana Isabel Campos apuesta, en plena
sintonía con el título del presente curso, pasar de la conciliación a la corresponsabilidad.
y subraya la necesidad, en sintonía con el título del presente curso, de pasar
de la conciliación a la corresponsabilidad, con una crítica al planteamiento
legislativo “basado primordialmente en la ausencia temporal al trabajo más que
en medidas de flexibilidad que verdaderamente permitan compaginar a diario la
esferas laboral y personal”, y apostando por la mejora económica cuando se
disfruten los derechos, el fomento del ejercicio efectivo de los derechos de
conciliación parentales, e ir equiparando la regulación del permiso por
paternidad al de maternidad[2].
Desde una
perspectiva de ver el vaso medio lleno y no medio vacío, al menos a mi parecer,
la profesora Saray Rodríguez manifiesta que la normativa más reciente pone de
manifiesto “una tendencia a abandonar el modelo de configuración tradicional de
los derechos de conciliación como derechos de ausencia – siendo los permisos y
las suspensiones las figuras centrales en la materia – y la progresión hacia la
configuración de un modelo más efectivo basado en un sistema de organización
del tiempo que favorezca la conciliación desde la perspectiva del derecho a la
presencia”. Ello implica, siguiendo a la profesora Margarita Ramos, nuevas o
refuerzo de medidas ya existentes como “mayores facilidades para la adaptación
de jornada, la adopción de mecanismos que impidan el abandono del trabajo por
razones de incompatibilidad con las responsabilidades familiares, y medidas
para evitar la preferencia de extinciones contractuales por parte del empresario
– incluido el período de prueba – por causa del ejercicio de los derechos de
conciliación”[3]. Hace
falta avanzar en el camino de la corresponsabilidad ya que, siempre según la
profesora Rodríguez, “a excepción del permiso de paternidad, “el resto de permisos parentales
(excedencias, reducciones de jornada, etc.) siguen estando formulados como
derechos de titularidad neutra o indiferenciada, lo cual redunda en que sigan
siendo las mujeres las que continúen ejerciendo o disfrutando de tales
derechos, asumiendo las consecuencias que ello implica de abandono del trabajo
(siquiera temporal), en el desarrollo de las carreras profesionales, en su
promoción profesional, en la renta disponible para la unidad familiar y, en su
caso, en el volumen de las prestaciones futuras de seguridad social y en su
independencia económica durante la vejez”[4].
Tesis semejante,
la de fijar permisos intransferibles, es defendida por el profesor Julen
Llorens, para quien “… de una lectura conjunta se desprende la necesidad de
cambiar el foco de atención y caminar hacia un marco garantista de permisos no
tanto de la madre trabajadora, sino del otro progenitor, para que de esta
manera pueda realmente fomentarse una cultura de la corresponsabilidad en el
que la trabajadora pueda liberarse de la perpetuación de roles de género que,
como se ha visto, siguen presentes tanto en la normativa como en la doctrina
jurisprudencial…Mientras el estado de la salud de la mujer embarazada y su
recuperación tras el parto resulta un derecho originario de la mujer y que sólo
ella puede disfrutar; el cuidado del menor recién nacido o adoptado o acogido
puede garantizarse a través de un segundo permiso que no diferenciase del sexo
del progenitor, adoptante o tutor. Por ello, convendría mantener un permiso de
maternidad exclusivo para la madre, dirigido a este primer bien jurídico, y
desligar un segundo permiso, dirigido a garantizar el cuidado del recién
nacido. Este último, habría de establecerse como un permiso de obligatorio
disfrute para ambas partes, so pena de volver a incurrir en un reparto
desequilibrado de las cargas familiares como consecuencia del peso de factores
externos y su influencia en la decisión distributiva”[5].
Desde una perspectiva semejante, pero ahora poniendo el acento en la ordenación
de los tiempos de trabajo, la profesora María Luisa Copé apuesta por “flexibilizar
los tiempos de trabajo para el desempeño de la prestación laboral”, poniendo de
manifiesto que “en este apartado debe haber un objetivo común: adaptar el
tiempo de trabajo a la situación personal y laboral del trabajador sin que
dicho trabajo pierda calidad. Los acuerdos sobre el horario flexible no sólo
benefician a los trabajadores, al permitirles conciliar la vida familiar y
laboral, sino también a las empresas, dado que contribuyen a adaptar el horario
laboral al flujo de trabajo, lo que se traduce en una mayor satisfacción para
el trabajador. A nuestro modo de ver una de las medidas más valoradas, sería
que se pudiese disfrutar de un mayor período de maternidad, paternidad, horas
de lactancia más allá de lo establecido en el ET, aun renunciando al sueldo. En
línea similar, los trabajadores deberían disponer de una bolsa de horas anuales
de libre disposición para que pudiese utilizar en cualquier momento de su
jornada, siempre que sea factible, para atender asuntos propios”[6].
Concluyo.
“Caminante no hay camino, se hace camino al andar”, Antonio Machado dixit. Esperemos que los juzgados y
tribunales laborales caminen en la senda de la protección constitucional (=
reforzada) de los derechos de conciliación.
[1] “Reducción y adaptación de
jornada por razones de conciliación de la vida personal, familiar y laboral”.
Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 133/2016, dedicado monográficamente
a la conciliación de la vida personal y familiar con el trabajo.
[2] “Los derechos de
conciliación de la vida personal y familiar en el trabajo: evolución
legislativa”. Revista del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, núm.
133/2016.
[3]
Tiempo de trabajo y vida privada. Ed. Comares, Granada, 2016.
[4] “Desigualdad por causa de
género en la Seguridad Social: carrera de cotizaciones y prestaciones”. Lan
Harremanak/38 (2017-II),
[5] “Nuevos retos de las
prestaciones de Seguridad Social por maternidad y paternidad”. Lan
Harremanak/38 (2017-II).
[6] “Igualdad, conciliación,
corresponsabilidad y flexibilidad: ejes claves para la gestión del mercado de
trabajo actual”. En Sáez Lara, Carmen (coordinadora) Igualdad de género en el
trabajo: estrategias y propuestas. Ed. Laborum, Murcia, 2016.
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