1. Es objeto de breve
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 20 de septiembre, de la que fue ponente la
magistrada Emilia Ruiz-Jarabo. La resolución judicial desestima la demanda
presentada por la Federación de Servicios de Comisiones Obreras contra las
empresas Enterprise Solutions Consultoría y Aplicaciones SLU, y Enterprise
Solutions Outsourcing España SLU.
El amplio resumen
oficial de la sentencia, que ya permite tener un muy buen conocimiento del
contenido del conflicto y de la decisión de la AN, es el siguiente: “-Absorción
y compensación. El Convenio Colectivo Estatal de Empresas de consultoría y
estudios de mercado y de la opinión pública permite la absorción y compensación
de todas las condiciones económicas que se establecen en dicho convenio con las
mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las
empresas, siendo posible la absorción y compensación sobre los incrementos
salariales que se derivan de la entrada en vigor del nuevo convenio, porque así
se establece en los contratos de trabajo y en su artículo 7. Inexistencia de
una voluntad inequívoca de instalar una condición más beneficiosa. La dejación
de la facultad concedida en convenio no impide su ejercicio en el futuro. El
hecho de no haber procedido a la absorción y compensación pese a que se lo
permitía el convenio tiene su único origen en la voluntad de la empresa, sin
que respondan a pacto alguno con los trabajadores ni con sus representantes, de
tal suerte que mal puede ser de aplicación el artículo 3.1.c del ET. (FJ 4)”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial, como ya he indicado, con la presentación
de una demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por la Federación de
Servicios de CCOO, el 22 de junio, contra las citadas empresas.
El acto del juicio
tuvo lugar el 18 de septiembre, ratificándose la parte actora en las
pretensiones de la demanda, consistentes en que se declarara la nulidad de la
decisión empresarial de “compensar y absorber los incrementos de los trienios
de antigüedad y en consecuencia que se reponga a los trabajadores en la
situación anterior”, que se condenara a la empresa a abonar a cada trabajador “las
cantidades que le han sido compensadas”, y a “estar y pasar por esta
declaración”. Se opuso la parte demandada en los términos que más adelante
explicaré.
De los hechos
probados de la sentencia interesa destacar que es de aplicación el XVIIconvenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado yde la opinión pública, y que se suscita un conflicto que afecta a los
trabajadores y trabajadoras de ambas empresas, a excepción de quienes provenían
de una empresa que se incorporó a las anteriores, cuál es el que en la nómina
del mes de mayo fueron compensados los incrementos a que tuvieran derecho por
antigüedad.
En cualquier caso,
el conflicto ahora analizado viene de lejos, en cuanto que hay que partir de
una demanda presentada el 27 de febrero de 2003 por la entonces existente
Federación de Servicios Financieros y Administrativos de CC OO (COMFIA) y por
la sección sindical de dicho sindicato en la empresa Electronic Data Systems
España SA, con una pretensión sustancialmente semejante a la presentada quince
años más tarde, cual era que se pedía que se declarara no ser ajustada a
derecho “la práctica empresarial de absorber los incrementos retributivos que
experimenten los trabajadores de la empresa como consecuencia del cumplimiento
de trienios, minorando en la misma cuantía un complemento de puesto de trabajo
previsto en los contratos de trabajo individuales”.
La AN, tras proceder
al examen de la cláusula contractual origen del conflicto (reproducida
íntegramente en el hecho probado cuarto) estimó la demanda en sentencia de 5 de
junio de 2003, siendo después desestimado el recurso de casación por sentencia
de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada el 26 de marzo de 2004,
poniendo de manifiesto el alto tribunal que “cuando el complemento que ve
disminuida su cuantía con el mismo importe en el que se incrementa la
antigüedad tiene naturaleza ligada a una mayor productividad o rendimiento,
como en este caso acontece, no cabe hablar de homogeneidad de conceptos
retributivos con la antigüedad y, por tanto, no cabe la compensación”.
Desde ese momento,
la empresa dejó de efectuar la compensación, e introdujo una cláusula mucho más
amplia en las nuevas contrataciones efectuadas a partir de 2005, en las que
podía leerse que “Queda bien entendido que el total de lo percibido por el
Trabajador, por aplicación de lo establecido en el artículo 26.5 del Estatuto
de los Trabajadores, podrá ser usado por la Empresa para absorber y compensar cualesquiera
mejoras, que, legal o convencionalmente, puedan establecerse en el futuro, de
acuerdo con la legislación aplicable en cada momento”. Una nueva modificación
se produjo en 2007, de la que me interesa destacar que el complemento de
dedicación personal era considerado “totalmente compensable y absorbible y, por
tanto, podrá compensar y absorber cualesquiera otras cantidades salariales que
se abonen al trabajador por cualesquiera otros conceptos, con independencia de
su origen normativo (por ejemplo y a título meramente enunciativo, antigüedad,
revisiones salariales anuales, etc.).
El hecho probado
quinto da cumplida referencia de la creación de diferentes empresas y de los
diferentes procesos de compra producidos en los años de 2009 a 2017, hasta
llegar al momento del inicio del conflicto, en el que existen las empresas
demandadas que forman parte del grupo de empresa DXC, y que también vinieron
efectuando, desde su creación en 2009, contratos en los que se incorporaba una
cláusula de posible compensación y absorción del citado complemento salarial,
si bien hasta el mes de mayo de este año quedó probado que no se habían compensado y absorbido los
trienios de antigüedad “con ningún complemento de los que estaban
establecidos”. Tal posibilidad, además, estaba prevista de manera expresa en el
art. 7 del anterior convenio colectivo, que permitía la compensación de “todas
las condiciones económicas” establecidas en el convenio, y la absorción de los aumentos
que pudieran darse en el futuro (vía legal, convencional y contractual), sin
que fuera utilizada.
3. Desde 2010, en
todos los contratos existía la clausula de compensación y absorción, sin su
utilización, e incluso queda constancia en los hechos probados de que en enero
de 2018 quienes tenían derecho a un aumento salarial por haber alcanzado un
nuevo trienio de antigüedad lo vieron plasmado en su nómina, sin que dicha
cantidad fuera compensada por ningún complemento percibido por aquellos.
Será sólo a partir
de la publicación del nuevo convenio (BOE, 25 de mayo de 2018) cuando por parte
empresarial se decide aplicar la posibilidad de compensar y absorber, de
acuerdo a las especificaciones que se contienen en un escrito del director de
recursos humanos y cuyo texto íntegro se encuentra en el hecho probado
decimosegundo, de tal manera que a partir de la nómina de dicho mes la empresa
procedió a compensar “todos los incrementos por la antigüedad que han
experimentado los trabajadores afectados por el conflicto”.
4. En el examen de
la resolución del caso por la AN, hemos de partir de las argumentaciones
empresariales en el acto del juicio, donde la tesis empresarial fue que, aun y
reconociendo que no había aplicado la cláusula litigiosa en años anteriores,
ello no le impedía aplicarla cuando lo ha considerado conveniente y adecuado,
dado que la no aplicación “no significa que se consolide definitivamente
perdiendo el empresario su facultad compensatoria”.
De contrario, la
tesis de la parte demandante fue que la no aplicación de la cláusula conllevaba
que se daban los requisitos requeridos por la jurisprudencia para apreciar que
estábamos en presencia de una condición más beneficiosa, “ya que se trata de un
beneficio que nace de una inequívoca voluntad empresarial y supera los límites
establecidos por la fuente convencional y se consolida como derecho adquirido a
lo largo del tiempo quedando incorporando al nexo contractual de la plantilla”.
Por todo ello, y
como con prontitud señala la Sala, la cuestión litigiosa queda centrada en
determinar si la decisión empresarial, al amparo del art. 7 del convenio
colectivo, era conforme a derecho, aun cuando no hubiera hecho uso de tal
posibilidad en años anteriores y con la vigencia de convenios que lo permitían
en los mismos términos que el actual.
La AN acogerá la
tesis positiva para la empresa, con remisión a jurisprudencia del TS que admite
tal posibilidad, siendo de especial interés la mención a varias sentencias de
2017, citadas en el fundamento de derecho segundo, en las que puede leerse que
“sí puede utilizarse la compensación y absorción del complemento salarial
personal convenido en el contrato de trabajo con los conceptos salariales
derivados de promoción profesional y antigüedad. Con este mecanismo se pretende
evitar la consolidación irreversible de mejoras salariales superpuestas,
garantizando que las retribuciones no sean nunca inferiores a las previstas convencionalmente”.
La Sala, partiendo
de la doctrina del TS, repasa el contenido de varios preceptos del convenio
colectivo aplicable con anterioridad al actual, cuya redacción, como ya he
indicado no difiere del anterior respecto a la posibilidad de compensar y
absorber los incrementos salariales, concluye que es conforme a derecho la
tesis empresarial. Se trata, según la jurisprudencia del TS, de “un marco
convencional pactado que excluye el requisito de homogeneidad y habilita la
compensación y absorción con las mejoras de cualquier tipo que vinieren satisfaciendo
las empresas, incluso las derivadas del contrato individual, uso o costumbre,
concesión voluntaria del empleador o por cualesquiera otras causas, lo que
impide considerar que pudiere haberse ganado por los trabajadores una condición
más beneficiosa inmune a la aplicación de este mecanismo, con el que justamente
se pretende evitar por el Convenio Colectivo la consolidación irreversible de
mejoras salariales superpuestas, garantizando en todo caso que las
retribuciones de los trabajadores no sean nunca inferiores a las previstas en
el orden convencional de referencia y cumplir de esta forma la finalidad de la
previsión legal contenida enel art. 26.5 ET)".
5. Corolario de lo
anterior será la desestimación de la tesis de la parte demandante de estar ante
una condición más beneficiosa, dado que la normativa convencional y las
cláusulas contractuales permitían su aplicación, por lo que la no puesta en
práctica sólo responde a la voluntad de la empresa, sin que obste a su
aplicación cuando lo considere oportuno el hecho de no haberla aplicado con anterioridad,
y por tanto con la única limitación de ser aplicable sólo a partir de ese
momento y sin efecto sobre los períodos anteriores en que era también posible.
En conclusión, y a
la espera de un más que posible recurso de casación por la parte sindical, la
Sala constata que la posibilidad que ha puesto en marcha la empresa está
expresamente recogida en el art. 7 del Convenio, y que dicho precepto “excluye
el requisito de homogeneidad, no existe pacto individual o colectivo que
prohíba dicha absorción”, siendo jurídicamente irrelevante a su parecer “el
hecho de que hasta la actualidad la empresa no haya aplicado el Instituto de la
absorción y compensación puesto que ello no quiere decir que la misma se
consolida definitivamente, perdiendo la empresa la facultad compensatoria,
pudiendo la empresa proceder a dicha absorción a la hora de aplicar ulteriores
mejoras”.
Buena lectura.
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