1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la
Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 1 de julio, de la
que fue ponente la magistrada María Isabel Saiz.
La resolución
judicial estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte
trabajadora contra la sentencia dictada por la Sección Social del Tribunal de
Instancia de Madrid, Plaza núm. 50, el 6 de febrero, que había desestimado la
demanda interpuesta en procedimiento por despido. La Sala autonómica, declara
la nulidad de la decisión empresarial y condena a la empresa al pago de una indemnización
de 1.500 euros en concepto de indemnización por los daños morales producidos
por aquella, una cuantía muy alejada de la solicitada en la demanda, 30.001
euros.
Estamos en
presencia de una decisión empresarial que se adopta durante el período de
prueba de la prestación de servicios que había iniciado la trabajadora el 27 de
enero de 2025, mediante contrato indefinido a tiempo completo. El texto del escrito
por el que se le comunicó dicha decisión fue el siguiente (hecho probado quinto):
“Por la presente
le comunicamos que, a la finalización de la jornada de hoy, causará baja en
esta empresa en su posición de periodo de prueba, por pérdida completa de
confianza derivada de faltas muy graves basadas en pruebas documentales que
constan en esta compañía. Adicionalmente nos reservamos el derecho a iniciar acciones
legales adicionales entendiendo que ha ocasionado un perjuicio económico
reiterado a esta compañía y a sus empleados.
Igualmente nos
reservamos la comunicación a la Inspección de Trabajo así como al INSS y a la
Mutua Patronal dicho expediente" (documento nº 4 aportado por la parte
demandada)”.
Como puede
comprobarse, el escrito es más propio de un despido disciplinario que de una
mera comunicación empresarial de no superación del período de prueba, que aún
no había finalizado ya que se encontraba en la mitad del mismo. Por ello, es conveniente
conocer con mayor detalle algunos de los hechos probados en la sentencia de
instancia, por medio de los cuales conocemos la situación de embarazo de la trabajadora
y el inicio de un proceso de Incapacidad Temporal por problemas médicos con
dicho embarazo desde el 14 de febrero hasta el 11 de julio, por una parte, y
las publicaciones de la trabajadora en su cuenta de Instagram que llevaron,
según el escrito citado con anterioridad, a la decisión empresarial.
“SEGUNDO. - La
demandante en fecha 13 de febrero de 2025 comunicó a D. Cipriano representante
de la empresa que tenía que acudir al médico porque había recibido una llamada
del centro médico en relación con su embarazo (interrogatorio de la demandante
y del testigo Isidoro)
TERCERO. - La
demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 14 de febrero de 2025
por enfermedades maternas que complican el embarazo (parte de incapacidad
temporal aportado por la demandante).
CUARTO. - El
trabajador de la empresa Isidoro comunicó a la empresa en el mes de abril que
había visto a la demandante en su perfil público de instagram realizando fotos
y promoción de productos en un centro comercial, y decidió comunicarlo porque
consideró que no era correcto, se sintió defraudado porque él la había
seleccionado para que incorporarla en su equipo y le ayudara en su trabajo
(interrogatorio del testigo Isidoro).
SEPTIMO. -La
demandante tiene registrado un perfil público en la red social Instagram.
En fecha 28 de
marzo de 2025 la demandante tiene publicado en su perfil fotos promocionando
productos de la marca Shein incluyendo referencias y códigos que la identifican
para obtener un beneficio económico.
En fechas 26 de
febrero, 17, 25 y 31 de marzo de 2025 publica fotos promocionando productos de
la marca Shein con sus códigos y cupones de referencia, y códigos de descuento.
En fecha 14 de
marzo de 2025 la demandante aparece en el perfil del centro comercial Los
Ángeles promocionando y publicitando colchones que se están comercializando en
dicho centro comercial.
En fecha 15 de
marzo de 2025 la demandante aparece en el perfil del centro comercial Los
Ángeles promocionando dicho centro comercial y aparece etiquetada como
colaboradora. (informe pericial aportado por la parte demandada y ratificado en
el acto del juicio por el perito D. Juan Antonio, y vídeos y capturas de Instagram
aportados por la parte demandada) (la negrita es mía).
2. En la demanda
interpuesta por la trabajadora se solicitaba la declaración de nulidad de
despido y el abono de una indemnización de 30.001 euros por vulneración de
derechos fundamentales. Al ser desestimada, interpuso recurso de suplicación al
amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, con petición de modificación de hechos probados y
alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.
Conocemos en el fundamento
de derecho segundo de la sentencia del TSJ la petición de modificación, consistente
en la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto:
“En ningún momento
anterior a la comunicación de extinción del contrato de fecha 22 de abril de
2025, la empresa dirigió a la trabajadora advertencia, requerimiento,
amonestación verbal o escrita, ni cualquier otra comunicación relativa a las
publicaciones en redes sociales que habría detectado como causa del desistimiento
del período de prueba. La trabajadora no tuvo oportunidad de explicar,
justificar o cesar la actividad que le fue imputada".
Petición que es
rechazada por la Sala ya que
“refleja hechos
negativos en cuanto no acaecidos que no tienen cabida en el relato factico en
el que deben recogerse los que han resultado acreditados, y además sin fundar
la parte la citada adición interesada en documental alguna, lo que obligaría a
la Sala a analizar todo el material probatorio, sino que más bien vendría a
apoyar la adición propuesta en sus propias valoraciones y apreciaciones e introduciendo
además en el texto que se pretende adicionar tales apreciaciones y valoraciones
subjetivas que no tienen cabida a la hora de lograr una revisión fáctica...”
3. El segundo motivo
del recurso se interpone al amparo del apartado c) del art. 193, con alegación
de infracción de los arts. 14.2, 53.4 y 55.5 b) de la Ley del Estatuto de los
trabajadores, en relación con el art. 14 de la Constitución y el art. 8 de la
Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres,
rechazando la tesis de la sentencia de instancia de tratarse la decisión
empresarial de un desistimiento válido durante el período de prueba, ya que al
estar la trabajadora embarazada hubiera
debido aplicarse el régimen de nulidad objetiva fijado en el art. 14.2 LET.
Recordemos que el
citado precepto dispone que:
“Durante el
periodo de prueba, la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones
correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla,
excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá
producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.
La resolución a
instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de
embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período
de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que
concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad” (la negrita es
mía).
La Sala transcribe
en el fundamento de derecho tercero de forma muy amplia y detallada toda la
argumentación de la recurrente, que en apretada síntesis resumo en estos
términos:
“... corresponde
exclusivamente a la empresa demandada acreditar que los motivos del
desistimiento son objetivos, concretos y ajenos al embarazo, y que no basta con
invocar pérdida de confianza, meras manifestaciones subjetivas o razones
genéricas.
... la trabajadora
desarrollaba un hobby como influencer, al margen de su profesión, muy de moda
en la juventud actual...
... la causa
alegada por la empresa -«pérdida de confianza» por publicaciones en Instagram durante
la IT- no supera el canon de objetivación exigido por el artículo 14.2 ET.
... esa actividad
de la promoción de productos como influencer nada tiene que ver con su
categoría profesional, pero a más abundamiento lo venía desarrollando con mucha
anterioridad a la contratación por la empleadora, y además en dicha cuenta de
Instagram tenía más de 40.000 seguidores.
... la ausencia de
advertencia o requerimiento previo, y que la empresa no dirigió a la
trabajadora advertencia, requerimiento ni amonestación alguna antes de la
extinción y no le dio oportunidad de explicar la naturaleza de las
publicaciones, si eran o no remuneradas, si existía incompatibilidad real con su
puesto, ni de cesar en esa actividad.
... carácter
subjetivo e insuficiente de la causa, y además el cuestionable perjuicio real
para la empresa, ni que vulnerara pacto de exclusividad, cláusula de no
competencia, o norma interna de la empresa debidamente comunicada...” (la
negrita es mía).
4. El tercer
motivo del recurso, también al amparo del art. 193 c) LRJS, con base en los
arts. 14 CE, 8 LO 3/2007 y 183.1 LRJS, y 2 de la Directiva 2006/54/CE, denuncia
vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo y falta de
pronunciamiento sobre la indemnización adicional por daños morales solicitada
en la demanda. Para la parte recurrente,
“...la
extinción abrupta de su contrato indefinido durante el período más vulnerable
del embarazo, cursando incapacidad temporal que lo complicaban, la consiguiente
incertidumbre e impacto sobre su salud y la del nasciturus, derivados de la
pérdida de la relación laboral, el estigma social asociado a ser despedida
-incluso en período de prueba- durante el embarazo, le lleva a interesar
conforme al Art. 8.11 y 12 y con el Art. 40.1c) del RD Legislativo5/2000 de 4
de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social se estima adecuada la cantidad de 30.001 €,
indemnización en todo punto compatible con la readmisión al puesto de trabajo,
tomando como referencia la sanción en su grado medio para infracciones muy
graves prevista en el art.40.1.c de la Ley Sobre Infracciones y Sanciones” (la
negrita es mía).
5. Al entrar en la
resolución del recurso, la Sala pasa revista en primer lugar a su propia
doctrina sobre el cese de una trabajadora embarazada durante el período de
prueba, subrayando que el supuesto analizado “... no se refiere a un despido sino a una
extinción del contrato laboral durante el período de prueba, por lo que no será
aplicable al mismo el art. 55.5 b) del ET, invocado por el recurrente, de
acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional...
sino el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores”, y que la introducción del
apartado 2 en el art. 14 por la Ley 6/2019 de 1 de 1 de marzo introdujo
“... un canon
reforzado y una inversión de la carga de la prueba a favor de la trabajadora
embarazada, de suerte que el desistimiento empresarial en estos casos, al igual
que acontece con el despido, está protegido con la nulidad objetiva, al margen
de que la empresa conociera o no dicho embarazo, si bien se deja a salvo la
facultad de desistimiento del empresario cuando se acredite por la empresa, una
causa real, suficiente y seria de extinción que pruebe que no hubo móvil
discriminatorio relacionado con el embarazo; en cuyo caso, la extinción
contractual se declarará ajustada a derecho; en otras palabras, el cese de
la trabajadora embarazada es en principio nulo, siempre que la empresa no haya
justificado cumplidamente que la resolución obedeció a causas estrictamente laborales,
y no encubre un propósito discriminatorio; se le impone a la empresa la
acreditación de las razones por las que se procedió al cese por no superación
del período de prueba descartando la presencia de todo móvil discriminatorio...”
(la negrita es mía)
La aplicación de
estas reglas al caso enjuiciado se efectuará una vez que la Sala repasa
ampliamente los hechos probados de instancia, prestando especial atención a las
razones alegadas por la empresa para fundamentar su decisión, y ello le llevará
a la estimación del recurso respecto a la pretensión de declaración de la nulidad
(objetiva) del despido, ya que de toda la actividad desarrollada por la
trabajadora como influencer en su cuenta (pública) de Instagram no se deduce que causara los
perjuicios alegados por aquella. Para la Sala
“... Tal
actividad no consta que guarde relación alguna con la realizada en la empresa
demandada, lo que hace la actora es promocionar productos publicando fotos de determinados
productos en su red social y apareciendo también en la red social de otros
establecimientos, y como colaboradora. Y teniendo en cuenta que la
justificación que ofrece la empresa para cesar a la actora en periodo de
prueba, no se refiere a la prestación de servicios y a los cometidos
desarrollados por la misma en la empresa, sino que está más bien relacionada
con su situación de embarazo por el que se encontraba en incapacidad temporal,
entendemos que pese a lo que se declara probado acerca de tales
colaboraciones, que además consideramos que no suponen una actividad que
pudiera perjudicar su embarazo que es la razón por la que estaba de baja,
siendo actividades de carácter puntual y como colaboradora, ante la
situación de embarazo de la actora, entendemos que no se ofrece una
justificación objetiva razonable para extinguir el contrato en periodo de
prueba, que esté totalmente desconectada de la situación de embarazo de la
actora, y que pudiera servir para desvirtuar la presunción de nulidad del cese
por discriminatorio al tratarse de una trabajadora embarazada, lo que nos debe
llevar a estimar el recurso formulado y declarar la nulidad del despido, pues la
comunicación de extinción del contrato de trabajo en periodo de prueba, que no
obedece a una causa propia de la experiencia laboral, dadas las
circunstancias concurrentes, en concreto el reciente estado de gestación de la
actora con baja médica, ha de ser calificada como nula” (la negrita es mía).
6. Respecto a la
indemnización solicitada por los daños morales sufridos, que la recurrente
cuantificaba en 30.001 euros, la Sala pasa amplia revista a la jurisprudencia
del TS y sus criterios sobre la aplicación de la Ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social, en especial que “... el recurso a las sanciones de
la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del
trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del
derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las
consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador
o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en
conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en
el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la
defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse
atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener
en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización”.
En aplicación de
la citada jurisprudencia, la Sala, tras constatar que en el caso enjuiciado se
ha adoptado una decisión empresarial que es contraria a derecho por tratarse de
una trabajadora embarazada, que no hay ninguna otra circunstancia para apreciar
infracción, y tomando en consideración la categoría y salario mensual de la
trabajadora (“técnico especialista IT, y percibiendo un salario mensual de
1.583,33 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias”, según
consta en el Hecho Probado primero), concluye que “resulta excesiva la suma
solicitada y que debe fijarse como indemnización a abonar por la vulneración
detales derechos fundamentales el importe de 1.500 euros”.
7. Por todo lo anteriormente
expuesto, la Sala falla en estos términos:
“estimamos en
parte el recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social 50 de Madrid el seis de febrero del dos mil
veintiséis en autos 637/205 seguidos por DESPIDO CON RECLAMACIÓN DE
INDEMNIZACIÓN ADICIONAL, revocamos la sentencia de instancia, y declaramos la
nulidad del despido de fecha 22 de abril del 2025 condenando a la demandada a
readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones existentes con
anterioridad al despido y con abono de los salarios de tramitación devengados,
con arreglo al salario declarado probado y descontando los periodos en lo que la
trabajadora ha permanecido en situación de incapacidad temporal y permiso de
maternidad, condenando además a la empresa demandada a abonar a la actora la
suma de 1.500 euros como indemnización por los daños morales derivados de la
vulneración de los derechos fundamentales. Sin costas”.
Buena lectura.
