UE. Seguridad Social. Concepto de “institución competente” y de “prestaciones por enfermedad”. Prestaciones debidas en virtud de la legislación de un Estado miembro por daños producidos en el territorio de otro Estado miembro. Notas a la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2026 (asunto C-357/24)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia   dictada por la Sala novena del Tribunal de Justicia de la Unión Europeo el 26 de marzo (asunto C-357/24), con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea por el Tribunal Superior de lo Mercantil de Croacia, mediante resolución de 3 de mayo de 2024.

El asunto versa sobre la interpretación de los arts. 1, q), inciso iv), 3.1 a), y 85.1 del Reglamento (CE) n.º 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, en su versión modificada por el Reglamento (UE) n.º 465/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012

La petición se presentó en el marco de un litigio entre el Estado libre alemán de Baviera y Euroherc, una compañía de seguros croata, en relación con el reembolso por esta “de las compensaciones salariales abonadas por el estado libre de Baviera a su empleado X por la incapacidad laboral temporal de este, consecuencia de un accidente de circulación ocurrido en Croacia”.

El interés de la resolución judicial, desde una perspectiva general, radica en la delimitación de qué debe entenderse por “institución competente” a los efectos del citado Reglamento sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, así como también del de “prestaciones por enfermedad”. Menor relevancia tiene, reitero que a efectos generales la resolución concreta del caso, dada las peculiaridades de cada uno de los sistemas jurídicos en juego, el alemán y el croata, en materia de protección económica en caso de una incapacidad laboral temporal derivada de un factor externo a la relación laboral.    

Sobre la normativa alemana en juego, es de interés referenciar el artículo  de  Mónica Tholen   “El recobro por subrogación de la Seguridad Social alemana en aplicación de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación”

El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un buen conocimiento del conflicto, es el siguiente:

“Procedimiento prejudicial — Seguridad social — Coordinación de los sistemas de seguridad social — Reglamento (CE) n.º 883/2004 — Artículo 1, letra q), inciso iv) — Concepto de “institución competente” — Empleador — Artículo 3, apartado 1, letra a) — Concepto de “prestaciones de enfermedad” — Mantenimiento de la retribución por incapacidad laboral temporal — Artículo 85, apartado 1 — Prestaciones debidas en virtud de la legislación de un Estado miembro por daños producidos en el territorio de otro Estado miembro — Derecho del empleador a dirigirse contra el tercero responsable — Derechos que asisten a la víctima — Subrogación — Límites”.

2. En los apartados 16 a 27 conocemos los datos fácticos del litigio y las dudas que se le suscitan al órgano jurisdiccional nacional croata y que le llevarán a plantear una única cuestión prejudicial. En apretada síntesis, son las siguientes:  

“El 18 de abril de 2015, mientras circulaba en bicicleta por Šibenik (Croacia), X, empleado del estado libre de Baviera, fue víctima de un accidente de tráfico en el que estaba implicado un vehículo automóvil conducido por Y y asegurado por Euroherc. Y fue declarado responsable de dicho accidente.

 X fue atendido en Alemania, sufriendo tres períodos de incapacidad laboral temporal (desde el 21 de abril de 2015 al 5 de enero de 2017): El estado libre de Baviera abonó a X, en su condición de empleador de este, compensaciones salariales por un importe total de 28 825,83 euros y presentó una demanda ante Tribunal de lo Mercantil de Zagreb, solicitando la condena a Euroherc a reembolsarle las compensaciones salariales abonadas a X. Sostuvo la demanda en su consideración de institución competente, y que la compensación salarial abonada estaba incluida dentro del concepto de prestaciones por enfermedad, así como también que la normativa europea referencia permitía su subrogación en los derechos de su empleado X frente a Euroherc, tal como estaba prevista en el Derecho alemán.

En su oposición a la demanda, la empresa croata alegó que el Reglamento comunitario no era de aplicación al conflicto. Sus dos argumentos fueron, en primer lugar, que este regulaba la coordinación de los sistemas de seguridad social “y no la indemnización del perjuicio indirecto sufrido por un empleador como consecuencia del pago, por incapacidad laboral temporal, de compensaciones salariales a su empleado durante la baja por enfermedad de este, consecuencia de un accidente”, y en segundo término que solo las instituciones encargadas de la gestión de los regímenes de seguridad social de los Estados miembros tenían “la condición de «institución competente» en el sentido de dicho Reglamento”.  

Estimada la demanda por el Tribunal de lo Mercantil de Zagrebb, la parte empresarial demandada presentó recurso de apelación ante el Tribunal Superior de lo Mercantil, que ha elevado la cuestión prejudicial  por sus dudas sobre el concepto de institución competente; también por si está incluida dentro de las prestaciones por enfermedad “las compensaciones salariales abonadas por incapacidad laboral temporal durante una baja por enfermedad consecuencia de un accidente ocurrido en otro Estado miembro, que no es ni un accidente de trabajo ni una enfermedad profesional; y por último, si la empresa croata “puede estar obligada a reembolsar las compensaciones salariales pagadas a la víctima por su empleador, como las abonadas a X por el estado libre de Baviera”. Y como consecuencia de las respuestas que el TJUE dé a estas preguntas, si sería de aplicación el art. 85.1 del Reglamento, En caso de respuesta afirmativa a estas cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente se preguntaba también sobre la interpretación del artículo 85, apartado 1, del Reglamento, en atención a los límites regulados en la normativa croata sobre el derecho del empleados de una persona trabajadora lesionada a un “derecho de indemnización frente al autor del daño o la aseguradora de este último”.

Por todo ello, el tribunal croata elevó esta cuestión prejudicial:  

“¿Debe interpretarse el artículo 85, apartado 1, del [Reglamento n.º 883/2004], en el sentido de que para que un empleador, como institución deudora de las prestaciones, tenga derecho de repetición de las prestaciones de enfermedad abonadas a su empleado por daños derivados de hechos que se produjeron en otro Estado miembro frente a un tercero responsable de la indemnización de los daños o su aseguradora de responsabilidad civil, debe existir, en el Estado miembro en el que se produjeron los daños, una base legal que permita reclamar este tipo de indemnización?»

3. El TJUE pasa revista primeramente a la legislación europea y estatal aplicable.

De la primera, del Reglamento n.º 883/2004, el art. 1, q, inciso iv), que define como “institución competente” ... “si se trata de un régimen relativo a las obligaciones del empleador en relación con las prestaciones mencionadas en el apartado 1 del artículo 3, bien el empleador o el asegurador subrogado, bien, en su defecto, el organismo o la autoridad designada por la autoridad competente del Estado miembro de que se trate”.

También, el art. 3.1, a) y f), que disponen que se aplicará “... se aplicará a toda la legislación relativa a las ramas de seguridad social relacionadas con: a) las prestaciones de enfermedad; f)  las prestaciones de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional”.

Igualmente, el art.9.1 y el art. 85.1, referido este último al supuesto de que una persona esté disfrutando de prestaciones en virtud de la legislación de un Estado miembro por los daños subsiguientes a hechos acaecidos en otro Estado miembro, y los eventuales derechos de la institución deudora frente al tercero a quien incumba la obligación de reparar los daños.

Del derecho alemán, el art. 6.1. de la Ley relativa al pago del salario en días festivos y en caso de enfermedad.

Del derecho croata, el art. 27 de la Ley de seguros obligatorios en el sector del transporte, y de los arts. 36, 39, 40.1, 41.3, 136, 140 y 142 de la Ley del Seguro de Enfermedad Obligatorio.

4. Consta en la sentencia la suspensión temporal del procedimiento hasta que el TJUE dictarasentencia en el asunto C-7/24, que se produjo el 12 de junio de 2025  , y la pregunta formulada por este al tribunal nacional croata de si deseaba continuar con el litigio, a la que este dio una respuesta afirmativa por ser del parecer que su cuestión prejudicial planteaba cuestiones que no habían sido resueltas en aquella. En la sentencia citada, el TJUE falló que el art. 85.1 del Reglamento (CE) 883/2004 debe interpretarse en el sentido de que,

“cuando una persona disfruta, en virtud de la legislación del Estado miembro en el que está domiciliada, de una pensión de viudedad a raíz del fallecimiento de su cónyuge como consecuencia de un accidente de trabajo ocurrido en el territorio de otro Estado miembro y la legislación del primer Estado miembro prevé, en favor de la institución deudora de dicha pensión, un derecho de subrogación frente al tercero obligado a reparar el daño resultante de ese accidente de trabajo, la acción de repetición de la referida institución no está supeditada a la existencia, en el segundo Estado miembro, de una base jurídica que permita obtener tal pensión o una prestación equivalente, en la medida en que basta con que las prestaciones previstas como consecuencia de un acontecimiento desencadenante, como un accidente de trabajo, por las legislaciones de los Estados miembros afectados sean suficientemente comparables en cuanto a su objeto y sus finalidades respectivos para que el derecho de subrogación previsto por la legislación del primer Estado miembro y contemplado en dicho artículo 85, apartado 1, pueda extenderse a la prestación prevista por el segundo Estado miembro”.

5. Al entrar en la resolución del litigio, el TJUE recuerda primeramente cuál es contenido de la cuestión prejudicial planteada, en la que se incluyen realmente tres preguntas, y proporcionará respuestas por separado a cada una de ellas.

Con respecto a la primera, es decir qué debe entenderse por “institución competente”, el TJUE recuerda el contenido del art. 1, 1, inciso iv, del Reglamento, del que se desprende que un empleador puede ser considerado «institución competente», en el sentido de dicha disposición, “cuando, en virtud de un régimen determinado, esté obligado a garantizar prestaciones previstas en el artículo 3, apartado 1, del mencionado Reglamento”. Debemos, pues, acudir al art. 3.1 a), y también al art. 9. Al primero, porque dispone que se aplicará a “toda la legislación relativa a las ramas de seguridad social relacionadas con ... las prestaciones de enfermedad”, y al segundo porque estable la obligación de los Estados miembros de notificar a la Comisión “... la legislación y los regímenes mencionados en el artículo 3”. 

Dicha obligación fue cumplimentada por la República Federal de Alemania (véase apartado 37) informando del mantenimiento de la retribución en caso de incapacidad laboral temporal como “prestación de enfermedad en metálico”, y de la designación del empleador como la “institución competente en el sentido de los artículos 1, letra q), inciso iv), y 3, apartado 1, letra a), de dicho Reglamento”.

La Sala acude más adelante a su jurisprudencia sobre cómo distinguir las prestaciones incluidas en el ámbito deaplicación del Reglamento y aquellas que lo están, subrayando, con muy ampliasreferencias a su sentencia de 11 de abril de 2024, (asunto C-116/23) que la distinción “se basa esencialmente en los elementos constitutivos de cada prestación, principalmente en su finalidad y en los requisitos para obtenerla, y no en el hecho de que una prestación sea o no calificada de prestación de seguridad social por una legislación nacional”, por lo que podrá considerarse como tal “en la medida en que, por una parte, al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales de sus beneficiarios, se conceda a estos en función de una situación legalmente definida y en la medida en que, por otra parte, tenga relación con alguna de las contingencias expresamente enumeradas en el artículo 3, apartado 1, de dicho Reglamento, siendo estos dos requisitos acumulativos”

En la citada sentencia, el TJUE declaró que

1) El art. 3, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) 883/2004 debe interpretarse en el sentido de que “el concepto de «prestaciones de enfermedad», a efectos de dicha disposición, comprende una prestación por cuidado de un familiar abonada a un trabajador por cuenta ajena que asiste o cuida a un familiar beneficiario de una asignación de dependencia en otro Estado miembro y que disfruta, por ello, de una excedencia no retribuida. Por consiguiente, tal prestación también está comprendida en el concepto de «prestaciones en metálico», en el sentido de ese Reglamento.

2) El art. 45 TFUE, apartado 2, el art.  4 del Reglamento 883/2004 y el art. 7, apartado 2, del Reglamento (UE) 492/2011, deben interpretarse en el sentido de que “se oponen a una normativa de un Estado miembro en virtud de la cual la concesión de una prestación por cuidado de un familiar se supedita al requisito de que la persona atendida perciba una asignación de dependencia de un determinado nivel en virtud de la legislación de ese Estado miembro, a menos que dicho requisito esté objetivamente justificado por una finalidad legítima relativa, en particular, al mantenimiento del equilibrio financiero del sistema de seguridad social nacional, y constituya un medio proporcionado para alcanzar esa finalidad”.

3) El art. 4 del Reglamento 883/2004 debe interpretarse en el sentido de que “... no se opone a una normativa o a una jurisprudencia nacional que, por un lado, supedita la concesión de una prestación por cuidado de un familiar y la de una prestación de excedencia de solidaridad familiar a requisitos diferentes y, por otro lado, no permite entender una solicitud de excedencia por cuidado de un familiar como una solicitud de excedencia de solidaridad familiar”.

6. En el litigio ahora enjuiciado, y tras recordar el TJUE que el primer requisito, ser “institución competente”, concurre “requisito concurre cuando la concesión de la prestación se efectúa de acuerdo con criterios objetivos que, una vez verificados, determinan el derecho a la misma sin que la autoridad competente pueda tener en cuenta otras circunstancias personales”, concluye, a partir de toda la información disponible, que parecen concurrir en Alemania, y obviamente, en virtud de la distribución competencial con los tribunales de los Estados miembros, de “las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente”.

¿Se cumple el segundo requisitos, es decir estar incluidas las prestaciones por IT dentro de las “prestaciones por enfermedad”, la respuesta será igualmente afirmativa, “sin perjuicio de las comprobaciones que corresponda efectuar al órgano jurisdiccional remitente”, nuevamente con apoyo en la sentencia de 11 de abril de 2024 (asunto C-116/23), y también con la de 3 de junio de 1992 (asunto C-45/90), al concluir que tales prestaciones “tienen como finalidad principal la curación de una persona enferma, procurándole los cuidados que requiere su estado, y cubren, así, el riesgo asociado a un estado patológico”, y que “el mantenimiento de la retribución en caso de incapacidad laboral temporal está relacionado con el riesgo vinculado a un estado patológico, en la medida en que garantiza el mantenimiento de los ingresos del trabajador en situación de baja por enfermedad durante su incapacidad laboral temporal con el fin, en particular, de disfrutar del descanso y de los cuidados que requiere su estado de salud”.

7. Resueltas en sentido afirmativo las dos primeras dudas suscitadas por el tribunal croata, la Sala se adentra en la tercera, a la que dará respuesta apoyándose en la sentencia anterior, de 12 de junio de 2025 (asunto C-7/2024), que fue, recordemos, la que motivó la suspensión del actual procedimiento hasta que fuera dictada. La síntesis de su argumentación (apartados 49 a 59) es la siguiente:

“la existencia del derecho de subrogación del que disfruta la institución deudora..., así como la naturaleza y el alcance de los créditos en los que se ha subrogado, están determinados por el Derecho del Estado miembro al que pertenece esta última y, por tanto, en el caso de autos, por el Derecho alemán.

El art. 85.1 tiene únicamente por objeto garantizar que se reconozca por los demás Estados miembros el derecho a ejercitar una acción del que puede disfrutar la institución deudora en virtud de la legislación que ella aplica. El objeto de dicho precepto no consiste en modificar las normas aplicables para determinar si, y en qué medida, se ha generado la responsabilidad extracontractual del tercero autor del daño.

Los derechos que la víctima o sus derechohabientes poseen frente al autor del daño, así como los requisitos para ejercitar las acciones por daños y perjuicios ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio haya acaecido el daño se determinan conforme al Derecho de dicho Estado, incluidas las normas de Derecho internacional privado que sean aplicables

 La institución deudora solo puede subrogarse en los derechos determinados de este modo ...,  una subrogación no puede producir el efecto de generar, en el beneficiario de las prestaciones, derechos adicionales frente a terceros.

el derecho de subrogación previsto por la legislación de un Estado miembro en lo que respecta a una prestación abonada en virtud de esa misma legislación, en el sentido del art.85.1 solo puede extenderse a una prestación prevista por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio se produjeron los hechos que dieron lugar a un acontecimiento desencadenante, como un accidente de tráfico, cuando ambas prestaciones son suficientemente comparables en cuanto a sus respectivos objetos y finalidades

En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente subraya que el Derecho croata no confiere al empleador el derecho a obtener del tercero responsable del daño, o de su aseguradora, el reembolso de las compensaciones salariales que ha abonado a un empleado por incapacidad laboral temporal ni a dicho empleado un derecho a tales compensaciones que podría invocar frente al tercero responsable del daño, o a la aseguradora de este, y en el que el empleador podría subrogarse.

Así pues, resulta que, si bien durante el período comprendido entre el 1.º y el 42.º día de incapacidad laboral temporal, la normativa croata no reconoce al empleador ningún derecho que le permita solicitar al causante del daño o a su aseguradora el reembolso de las compensaciones salariales que haya abonado a su empleado, a partir del 43er día, el empleador puede obtener el reembolso de dichas compensaciones del Instituto, al que corresponde luego reclamar al causante del daño y, en su caso, a la aseguradora de este el reembolso de las compensaciones que haya abonado al empleador por este concepto.

 En el caso de autos, como observa la Comisión, el artículo 3 de la Ley alemana sobre el mantenimiento de la retribución parece limitar a 6 semanas, es decir, 42 días, la obligación del empleador alemán de abonar compensaciones salariales a su empleado en caso de incapacidad laboral temporal por causa de enfermedad. De ello se deduce que el objeto de la demanda en el litigio principal parece circunscribirse a las compensaciones salariales abonadas a X desde el 1.º hasta el 42.º día de su incapacidad laboral temporal, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente. En estas circunstancias, la subrogación invocada por el estado libre de Baviera sobre la base del artículo 85.1 del Reglamento n.º 883/2004 no puede tener como consecuencia... que se generen a favor de X derechos adicionales que el Derecho croata no reconoce frente al tercero obligado a reparar el daño resultante del accidente o frente a su aseguradora” (la negrita es mía)

8. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declaró que

El art. 1, q, inciso IV del Reglamento (CE) n.º 883/2004, debe interpretarse en el sentido de que “puede estar comprendido en el concepto de «institución competente», a los efectos de dicha disposición, el empleador obligado, en virtud de un régimen relativo a sus obligaciones, a garantizar prestaciones contempladas en el artículo 3, apartado 1, de dicho Reglamento, en su versión modificada”.

El art. 3.1 a) debe interpretarse en el sentido de que “pueden estar comprendidas en el concepto de «prestaciones de enfermedad», contemplado en dicha disposición, las prestaciones de mantenimiento de la retribución, abonadas en un Estado miembro, por incapacidad laboral temporal durante una baja por enfermedad consecuencia de un accidente ocurrido en otro Estado miembro, que no es ni un accidente de trabajo ni una enfermedad profesional”.

El art. 85.1 debe interpretarse en el sentido de que “el empleador, como institución deudora, únicamente está facultado para solicitar al tercero responsable, o a la aseguradora de este, el reembolso de las prestaciones de enfermedad abonadas a su empleado por un daño acaecido en otro Estado miembro si, en el Estado miembro en el que se produjo el daño, existe una base jurídica que permita el reembolso de esas prestaciones o de prestaciones comparables en cuanto a sus objetos y a sus finalidades respectivas”.

Buena lectura.              

Despido nulo. Discriminación por razón de enfermedad. Una nota a la sentencia del TSJ de Asturias de 24 de febrero de 2026

 

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 24 de febrero, de la que fue ponente la magistrada Laura García-Monje.

La resolución judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón el 16 de mayo de 2025, que estimó la demanda interpuesta en procedimiento por despido y declaró su nulidad por haberse producido discriminación por razón de enfermedad.

De la sentencia de instancia interesa tener conocimiento de estos hechos probados:

“PRIMERO. - El actor presta servicios para la demandada mediante contrato indefinido a jornada completa, con una antigüedad referida al 1 de febrero de 2022....

SEGUNDO. - El actor permaneció en situación de IT desde el día 11 de abril de 2022 siendo alta médica el 26 de febrero de 2024.Tras el disfrute de vacaciones, se incorpora efectivamente el 1 de abril del citado año.

TERCERO - El día 14 de junio de 2024 la empresa le hace entrega de una carta de despido, con fecha de efectos del despido al mismo día, del siguiente tenor literal:

Muy señor nuestro,

En Gijón, a 14 de junio de 2024,

Por la presente, le comunicamos la dirección de la empresa ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con usted mediante despido disciplinario, en virtud de lo establecido en el artículo 54 del estatuto de los trabajadores.

Durante un tiempo a esta parte, su rendimiento de trabajo se ha visto mermado: los tiempos marcados como objetivos en las tareas productivas se han visto aumentados en comparación al resto de compañeros, generando retrasos que suponen un mayor coste para el departamento. se le ha comunicado de forma verbal en varias ocasiones por sus superiores, pero sin ningún cambio por su parte.

Las razones, por tanto, que motivan el despido son las siguientes y las recogidas en el artículo 53 punto m del convenio colectivo para la industria del metal del principado de Asturias... la disminución no justificada en el rendimiento del trabajo.

Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa, por lo que no nos queda más remedio que proceder a su despido disciplinario con efectos a partir del día de hoy” (la negrita es mía).

2. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo de los apartados a) y c) art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. En el fundamento de derecho primero conocemos el muy amplio aparato normativo y jurisprudencial en que se sustentó dicho recurso:

“... del apartado a) los artículos 360, 370, 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 92 y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 24.2 de la Constitución Española, así como...los artículos 216, 217.1 y 2, y 218 de la Leyde Enjuiciamiento Civil, 87.1, 90.1 y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 24.2 de la Constitución Española; del apartado c), la infracción de la Ley 15/2022, de 12 de julio, para la Igualdad de Trato y la No Discriminación, en relación con la jurisprudencia de las Salas de lo Social de otros Tribunales Superiores de Justicia, con cita de una sentencia del de Madrid; ... los artículos 183.1 y 2 de  Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia relativa a la indemnización por daños morales en el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales; y de manera subsidiaria, del artículo 183.1y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 41 del Real Decreto Legislativo5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, y el 37 bis del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de su desarrollo”.

3. La petición de nulidad de la sentencia de instancia se debió (véase fundamento de derecho segundo) no se había tenido en cuenta “la prueba aportada por la empresa demandada (se refiere, fundamentalmente a la testifical de don Nazario y a la grabación de conversación telefónica entre el demandante y el testigo citado, debiendo la misma, con independencia de la credibilidad que luego se le otorgue, haberse reflejado en su relato de hechos probados”.

La Sala rechazará la alegación empresarial, basándose, previo apoyo en la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, en que el relato de hechos probados “...  no debe contener tal referencia a los medios de prueba practicados, ni al contenido de las declaraciones testificales, ni de ningún otro; sino únicamente, el relato de los elementos fácticos que, en base a todas las pruebas practicadas, valoradas en conjunto, se han considerado justificados por el juzgador”. Se concluye que la juzgadora de instancia ha valorado las pruebas, siendo cuestión distinta que se esté de acuerdo o no con el resultado al que ha llegado en el fallo. Por decirlo con las propias palabras del TSJ:

“El relato de hechos probados de la sentencia impugnada refleja, así, las condiciones en que el demandante venía prestando servicios laborales con carácter previo a su despido, el contenido de la carta de extinción de su relación laboral y las circunstancias que llevan a considerar tal extinción como nula.

No contiene otros datos, relativos al rendimiento del trabajador; primero, porque considera que el contenido de la comunicación que se le entregó es insuficiente, al no hacer más que una mención genérica a tal disminución de rendimiento, sin concreción alguna, y segundo, por considerar que la prueba practicada no resultó suficiente para justificar, efectivamente, la citada disminución.

Se esté de acuerdo o no con tal conclusión, no que no resulta exigible, como decimos, es el reflejo en los hechos probados de la sentencia impugnada del contenido de las pruebas practicadas, habiendo sido ya las mismas valoradas en la fundamentación jurídica de tal resolución, aunque sea de manera distinta a la pretendida por el recurrente” (la negrita es mía)

4. La misma suerte desestimatoria merecerá la alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. , tras formular la Sala una crítica procesal previa, correcta a mi parecer, sobre la falta de cita del precepto o de los preceptos concretos de la Ley 15/2022 en que se basa el recurso, y recordar que la referencia a  sentencias de TSJ “no puede integrar el concept0 de jurisprudencia a efectos de fundamentar el motivo de censura de jurídica de un recurso extraordinario como es el de suplicación”.

La Sala subraya que se ha pronunciado sobre la temática tratada en este litigio, la presunta   discriminación por razón de enfermedad, en su sentencia  de 23 de abril de 2024, de la que fue ponente la magistrada Isolina Paloma Gutiérrez, y que transcribe ampliamente para recordar que

“En casos de enfermedad para determinar si el despido ha tenido como móvil la misma, se exige:

a) Comprobar si existe una enfermedad del trabajador previa al despido.

b) Determinar si existe un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad.

c) En caso afirmativo, determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria.

Por tanto, a partir del 14 de julio de 2022 debemos considerar que en principio un despido que tenga como móvil la enfermedad del trabajador tiene naturaleza discriminatoria y debe ser declarado nulo”.

Aplicando estas reglas al caso enjuiciado, la Sala manifiesta su conformidad con las tesis de la sentencia del JS de existir un panorama indiciario de discriminación que lleva a que deba ser la parte empresarial la que justifique que la medida adoptada no guarde relación alguna con la discriminación alegada por la parte trabajadora, y ello no ha podido ser demostrado por aquella, ya que

“No ha entregado al trabajador comunicación suficientemente expresiva de las causas de tal extinción y no ha justificado la concurrencia de tales causas.

En la carta de despido, tal y como se aprecia en la sentencia impugnada, se alega genéricamente una disminución del rendimiento, sin que pueda considerarse suficiente tal alegación, que no concreta el rendimiento esperado, el obtenido por otros trabajadores de la empresa o por el propio actor antes de la incapacidad temporal, ni establece término alguno de comparación, ni cuantifica siquiera el rendimiento obtenido en el periodo anterior al despido; ni tampoco que se haya practicado prueba alguna que justifique tal disminución”.   

Consecuentemente, se declara la nulidad del despido y se mantiene la cuantía de la indemnización de 7.501 euros fijada por la sentencia del JS, que considera adecuada con arreglo a la jurisprudencia del TS, “... que se corresponde con la sanción mínima prevista para las infracciones muy graves, en aplicación orientativa del art. 8.12, en relación con el art. 40.1 c) de la LISOS”.

A la espera del posible recurso de casación para la unificación de doctrina por la parte empresarial, buena lectura.

Sentencias con contenido social. Derecho a prestación económica por cuidado de menor afectado de enfermedad grave, e interpretación finalista del requisito de ingreso hospitalario. A propósito de la sentencia del TS de 3 de diciembre de 2024.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia    dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 3 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, también integrada por los magistrados Ángel Blasco e Ignacio García-Perrote, y la magistrada Concepción Rosario Ureste.

La resolución judicial estima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por su improcedencia, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandante en instancia contra la sentencia  dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 22 de diciembre de 2021, de la que fue ponente el magistrado Ignacio María Palos. EL TS casa y anula la sentencia recurrida, confirma la sentencia de instancia y declara su firmeza.

La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la partes demandadas en instancia,  Mutual Midat Cyclops (MC Mutual), el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), que había estimado la demanda interpuesta en materia de prestación familiar para el cuidado de menores con cáncer u otras enfermedades graves interpuesto contras las citadas demandadas, reconociendo a la parte actora “el derecho a percibir la prestación familiar por cuidado de menores solicitada calculada sobre una base reguladora de ...  euros/ mes, con fecha de efectos desde el 01/02/2020, de la que habrá de responder la mutua MC MUTUAL.... todo ello con revocación de las resoluciones/ acuerdos dictados por dicha mutua MC MUTUAL de fecha 03/03/2020 y de fecha 09/06/2020”.  

La sentencia del alto tribunal mereció una muy amplia nota de prensa del gabinete de comunicación, publicada el día 27 de diciembre,   , titulada “El Tribunal Supremo reconoce a una madre el derecho a la prestación para cuidar a un hijo con una enfermedad grave”, acompañada de un amplio subtítulo que nos permie conocer aquello que se debatía en sede judicial: “El tribunal considera que en este caso el requisito de ingreso hospitalario de larga duración que exige la prestación es equivalente a la atención sanitaria prolongada en centros hospitalarios de día que requiere el tratamiento de la enfermedad del menor”.

En esta nota de prensa, como digo, hay una extensa explicación de la sentencia del TS, por lo que su lectura es altamente recomendable tanto para conocer los datos fácticos del caso como la argumentación del TS para la estimación del RCUD. Reproduzco unos fragmentos de la misma:

“La Sala de lo Social ha dictado una sentencia en la que reconoce a una madre el derecho a la prestación familiar para cuidar de su hijo menor de edad afectado por una enfermedad grave que no requiere ingreso hospitalario de larga duración, pero recibe tratamiento médico continuado de carácter ambulatorio en un centro de día y en su domicilio. 

El tribunal considera que en este caso el requisito de ingreso hospitalario de larga duración que exige la prestación es equivalente a la atención sanitaria prolongada en centros hospitalarios de día que requiere el tratamiento directo y continuado de la enfermedad del menor....”

“... esa asistencia sanitaria “tan intensa, directa y continuada del menor en los centros de día es equiparable a la situación de ingreso hospitalario de larga duración, porque igualmente se trata de cuidados médicos ineludibles para el tratamiento de la enfermedad que se prolongan de manera indefinida en el tiempo”.

Añade que el hecho de que el diagnóstico de la enfermedad grave pudiere haberse efectuado sin requerir un previo periodo de ingreso hospitalario de larga duración, “no puede ser obstáculo para el reconocimiento de una prestación de seguridad social cuya finalidad es la de compensar la pérdida de ingresos generada por la necesidad de reducir la jornada de trabajo para atender de manera directa al cuidado de los hijos menores que necesitan un tratamiento médico prolongado en el tiempo...”

El resumen oficial de la sentencia, que permite igualmente tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo de la sentencia del TS, es el siguiente:

“Prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. Requisito de ingreso hospitalario de larga duración. Es equivalente a la atención sanitaria prolongada en centros hospitalario de día que exige el tratamiento directo y continuado de la enfermedad. Aplica el mismo criterio que se desprende de la STS 568/2016, de 28 de junio (rcud. 80/2015)”

2. La sentencia ha merecido ya un muy interesante comentario por uno de los mejores especialistas de la comunidad jurídica laboralista en materia de Seguridad Social, el letradodel Colectivo Ronda, y profesor asociado de la unidad docente de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social de la UAB. Miguel Arenas, en su blog de obligado seguimiento para conocer todas las novedades, legales y jurisprudenciales en dicho ámbito En el artículo publicado el 9 de diciembre con el título “Prestación "CUMEE": sobre el requisito "flexible" de ingreso hospitalario. a propósito de la STS 03/12/2024”, no solo analiza la sentencia, sino que también recuerda resoluciones judiciales anteriores de especial interés aun cuando no abordaran directamente la cuestión que ha sido tratada en la sentencia del TS de 3 de diciembre. De manera muy didáctica, va dando respuesta a las preguntas siguientes:” ¿qué resuelve el TS?, ¿qué discrepancias jurisprudenciales objeto de unificación de doctrina aborda la decisión del Tribunal Supremo?, ¿cómo define la sentencia la hospitalización de larga duración?, ¿qué impacto tiene esta sentencia en el acceso a la prestación? En fin, destaca Miguel Arenas la importancia de esta sentencia, que

“flexibiliza el acceso a la prestación al reconocer que la atención ambulatoria en centros de día o en el domicilio puede ser tan exigente como un ingreso hospitalario, y sustituye sin duda, el ingreso hospitalario previo -para acceder a la prestación-, pero también el posterior -para mantener la prestación”,

y subraya la relevancia que el alto tribunal concede a una sentencia   anterior, dictada el 28 de junio de 2016, de la que fue ponente  la magistrada María Luisa Segoviano y a la que más adelante me referiré con mucha atención (resumen oficial: “Prestación económica por cuidado de menor afectado por una enfermedad grave, solicitada por la madre que tiene concedida reducción de jornada en un 56,25% para el cuidado del menor. Se concede la prestación aunque esté escolarizado en un centro especial”).

Tuve oportunidad de consultar  el artículo el mismo día de su publicación, que me animó a leer la sentencia y confirmar así su tesis sobre la importancia que esta tiene. Una buena casualidad fue la coincidencia con Miguel Arenas al día siguiente en la Facultad de Derecho de la UAB con motivo de la realización de una nueva conferencia del Aula Iuslaboralista de la UAB que codirijo con el profesor Albert Pastor, justamente el ponente de la sesión, y pudimos hablar sobre la sentencia, animándome por su parte a publicar un comentario en mi blog, aun cuando yo era del parecer que el suyo ya llevaba a cabo un completo examen de la cuestión debatida y de la argumentación jurídica para estimar el RCUD.

Bueno, pues me he animado y paso a continuación a examinar el caso litigioso, con referencias que me parecen obligadas de los antecedentes históricos de la normativa aplicable, y con una atención especial a la citada sentencia del TS de 28 de junio de 2016, que mereció mi atención en la entrada “Sentencias con contenido social. Derecho a prestación económica por cuidado de menor afectado de enfermedad grave”   , ya que buena parte de las tesis defendidas en la sentencia ahora analizada encuentran su razón de ser en aquella, si bien, como destaca el TS en el fundamento de derecho tercero, “bien es cierto que en aquel otro asunto no se planteaba frontalmente la cuestión relativa al exacto alcance del requisito de ingreso hospitalario de larga duración”,  y añadiendo inmediatamente que “pero no lo es menos, que la sentencia ofrece unos parámetros jurídicos que vienen a permitir una interpretación amplia de dicho requisito, que va más allá de la pura y mera dicción literal que pueda atribuirse al concepto de ingreso hospitalario, al vincularlo con la necesidad de cuidado directo y permanente del menor durante el tratamiento continuado de la enfermedad”.

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial, como ya he indicado, con la presentación de una demanda en materia de prestación familiar para el cuidado de menores con cáncer u otras enfermedades graves. Reproduzco a continuación los contenidos más relevantes de los hechos probados en la sentencia de instancia para poder analizar después con debido conocimiento cómo se abordó el conflicto primeramente por el TSJ de Cataluña en suplicación, y después por el TS en casación.

 “1º.-D. Rodolfo nació el NUM000 /2018, siendo sus progenitores D. Jaime y Dª Rosa...

2º.-D. Rodolfo fue diagnosticado de las siguientes dolencias ... Por resolución del Departament de Treball, afers socials i families de fecha 20 de diciembre de 2020 se reconoció grado de discapacidad del 37% a D. Rodolfo, siendo las dolencias que motivaron dicho reconocimiento las de retardo madurativo y hemiparesia derecha...  

3º.-D. Rodolfo acude a CDIAP DIRECCION001 al fisioterapeuta 3 días al mes; además realiza actividades de psicomotricidad privada 2 veces/semana y realiza TO en el Hospital DIRECCION002 un 1 día/semana. Tales actuaciones han sido pautadas por el propio servicio de medicina física y rehabilitación...  por la pediatra ... instituto catalán de la salud que asiste a la menor. La progenitora materna Dª Rosa , acude a las sesiones de terapia ocupacional, rehabilitación a las que se somete el menor participando de las mismas...

4º.-Por parte de D.ª Rosa , se formuló solicitud de prestación económica por cuidado de menores con cáncer u otras enfermedades graves en relación al menor D. Rodolfo , que tuvo entrada en la mutua MC MUTUAL el 21/01/2020. Por la mutua MC MUTUAL se dictó acuerdo/ resolución de fecha 03/03/2020 en el que se acordó denegar la solicitud por "No cumplir con los requisitos establecidos en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, con respecto a la acreditación del ingreso hospitalario así como la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente por parte de uno de los progenitores, acogedores, adoptantes o tutores."

5º.-(Por ) Dª Rosa ... se presentó reclamación previa en vía administrativa que fue resuelta por la mutua mediante resolución / acuerdo de fecha 09/06/2020 en la que se acordó desestimar la misma....   

6º.-(Por)  Dª Rosa, se presentó reclamación judicial ante el decano de los juzgados de lo social de Barcelona, interesando la revocación de dichas resoluciones/acuerdos, y el reconocimiento de la prestación económica por cuidado de menores aquejados de cáncer u otras enfermedades graves....

7º.-Dª Rosa ... ha prestado servicios en virtud de contrato indefinido a jornada completa- código de contrato 100, en la entidad RECKITT BENCKISER(ESPAÑA) S.L, con la categoría GRUPO 7- OFICIAL-2-ADMINISTRATIVO. Con fecha de inicio el 01/02/2020 le fue reconocida a Dª Rosa... reducción de jornada por cuidado de hijo en un porcentaje del 50% de su jornada por cuidado de menor. D. Jaime progenitor paterno de D. Rodolfo , presta servicios en la entidad ... en virtud de contrato indefinido con una jornada de 40 horas/semana....

9º.-La mutua MC MUTUAL cubría cubre las continencias profesionales de la entidad de la entidad RECKITTBENCKISER, en la que presta sus servicios Dª Rosa... “

4. Conocemos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del TSJ que la demanda fue estimada en instancia por considerar el juzgador que

“... aunque la patología del menor no ha precisado hospitalización de larga duración, debe equipararse a la hospitalización el tratamiento médico y continuado en un hospital de día, según consulta evacuada por el INSS el 15.9.2016, o en el domicilio familiar, siendo así que en el presente caso el menor viene recibiendo asistencia en centro de día/fundación/centros privados con propósito rehabilitador, según prescripciones de los facultativos, con sujeción a unos horarios, tratamiento rehabilitador en centro de día que tiene carácter continuado y prolongado en el tiempo y que también se lleva a cabo en el domicilio familiar.

 En efecto, la respuesta del INSS a la consultarealizada  fue exactamente la siguiente:

“ASUNTO CONSULTADO:

Si, en caso de no existir hospitalización en régimen de internamiento ni hospitalización domiciliaria, el requisito de hospitalización previsto en el artículo 2 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considera cumplido cuando el menor recibe tratamiento periódico y continuado de la enfermedad en hospital de día.

RESPUESTA:

A los efectos previstos en el precepto transcrito, aun cuando no haya existido hospitalización en régimen de internamiento ni hospitalización domiciliaria, el requisito relativo a la hospitalización se considera cumplido cuando el menor que padece una de las enfermedades tasadas en el Anexo del mencionado Real Decreto ha de acudir de manera periódica y continuada a un hospital de día para recibir el tratamiento -de larga duración- prescrito para curar su enfermedad, debiendo concurrir el resto de los requisitos exigidos por el mencionado artículo, entre los que se encuentra que dicha situación implique la necesidad de atención directa, continua y permanente por parte del trabajador a cuyo cargo está”.

5. En el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua demandada al amparo del art. 190, apartado c), de la Ley General de Seguridad Social en relación con el RD 1148/2011, se insiste en las tesis expuestas en las resoluciones desestimatorias de la petición formulada por la madre del menor afectado por la enfermedad y también en el acto de juicio, siendo claro a su parecer que “.... es requisito necesario que el menor haya requerido un ingreso hospitalario de larga duración, con cuidados hospitalarios y amplía el derecho a percibir la prestación cuando estos cuidados hospitalarios deban prolongarse en el domicilio, pero el precepto en ningún caso extiende el concepto de cuidados hospitalarios a los tratamientos ambulatorios que nunca han requerido ingreso de larga duración, como ocurre en el presente caso”.

Tras desestimar la petición formulada por la parte recurrida, en el trámite de impugnación del recurso, de modificar el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, por considerar la Sala inexistente la transcendencia o relevancia para modificar el fallo, entra el examen sustantivo o de fondo del litigio, y pone de manifiesto primeramente que algunos TSJ mantenían la misma tesis que la expuesta por el JS, pero inmediatamente acude a las defendidas por la Sala en anteriores sentencias y que son contrarias a aquellas, con una mención a la dictada el 2 de noviembre de 2020    , de la que fue ponente el  magistrado Carlos Hugo Preciado, que a su vez se remite a la dictada el 7 de junio de 2017   , de la que fue ponente el magistrado Francisco Bosch y que transcribe muy ampliamente , en la que se subraya que

“....  Los requisitos que la norma establece reiteradamente tanto en el Estatuto de los Trabajadores, como en la ley General de la Seguridad Social, como en el Real Decreto 1148/2011 son lo suficientemente claros y reiterados como para impedir cualquier interpretación que los suprima”.

Por su parte, y en la misma línea, la sentencia de 2 de noviembre de 2020 enfatiza que “...

en el caso de autos consta una enfermedad grave, consta que la menor necesita de los cuidados y atenciones permanentes de sus progenitores cuando no está en la escuela o con otros supervisores adultos, pero no consta en ningún hecho probado que se cumpla con el requisito de la hospitalización, por lo que la Sala no puede sino confirmar la resolución recurrida, ateniéndonos al criterio seguido con anterioridad . Y no concurriendo dicho requisito nos resulta de todo punto imposible el reconocimiento de la prestación reclamada...”.  

Como comprobaremos más adelante, el TS sí permite, y avala, una interpretación distinta de la normativa aplicable (no afectando el cambio numérico del precepto de la LGSS tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS  )

6. Antes de pasar al examen de la sentencia del TS es conveniente efectuar un breve recordatorio histórico de la normativa en juego.

A) En primer lugar, hemos de acudir a la Ley39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011  , cuya disposición final vigésima primera, modificó la LGSS y añadió un nuevo capítulo IV, sexies al título II de la entonces vigente LGSS (RDL 1/1994, de 20 de junio), en los siguientes términos:

“Dos. Se añade un nuevo capítulo IV sexies al Título II del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con el siguiente contenido:

“Capítulo IV sexies. Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

Artículo 135 quáter. Situación protegida y prestación económica.

Se reconocerá una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de esta prestación económica.

Será requisito indispensable que el beneficiario reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50 por 100 de su duración, a fin de que se dedique al cuidado directo, continuo y permanente, del menor.

Para el acceso al derecho a esta prestación se exigirán los mismos requisitos y en los mismos términos y condiciones que los establecidos para la prestación de maternidad contributiva.

La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora equivalente a la establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo.

Esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla los 18 años.

Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, las circunstancias necesarias para tener la condición de beneficiarios de la prestación, el derecho a percibirla sólo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos.

La gestión y el pago de la prestación económica corresponderá a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, a la Entidad Gestora con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales”.

El citado precepto fue desarrollado por RD 1148/2011, de 29 de julio, “para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave”.  

Por otra parte, la disposición final vigésima segunda, modificó el texto entonces vigente de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 demarzo  ),  incorporando un nuevo párrafo al art. 37, apartado 5, con el siguiente contenido:

“... «El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo santuario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.»

Dos. El actual párrafo tercero del apartado 5 del artículo 37 pasa a ser el cuarto, con la siguiente redacción:

«Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa”.

B) La LGSS aprobada por RDLeg 8/2015 de 30 de octubre, pasó al art. 190 la regulación del cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. El citado precepto fue modificado por la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022  .

 

LGSS (texto  2015)

Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022.       Disposición final vigésima octava. Modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave      Artículo 190. Situación protegida.   A efectos de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considera situación protegida la reducción de la jornada de trabajo de al menos un 50 por ciento que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lleven a cabo los progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, para el cuidado directo, continuo y permanente del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad.          La acreditación de que el menor padece cáncer u otra enfermedad grave, así como de la necesidad de hospitalización y tratamiento, y de cuidado durante el mismo, en los términos indicados en el apartado anterior, se realizará mediante informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente.                 Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de la prestación económica prevista en este capítulo.

Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, de la siguiente forma:   Tres. Se da nueva redacción a los artículos 190, 191 y 192, que quedan redactados como sigue:   «Artículo 190. Situación protegida.   1. A efectos de la prestación económica por cuidado de hijos o personas sujetas a guarda con fines de adopción o acogida con carácter permanente, menores de 18 años, afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considera situación protegida la reducción de la jornada de trabajo de, al menos, un 50 por ciento que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lleven a cabo los progenitores, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, o cuando solo haya un progenitor por tratarse de familias monoparentales, para el cuidado directo, continuo y permanente del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad.   2. La acreditación del padecimiento del cáncer u otra enfermedad grave, así como de la necesidad de hospitalización y tratamiento, y de cuidado durante el mismo, en los términos indicados en el apartado anterior, se realizará mediante informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente.   3. Alcanzada la mayoría de edad, si persistiera el padecimiento del cáncer o la enfermedad grave, diagnosticada antes de alcanzar la mayoría de edad, y subsistiera la necesidad de hospitalización, tratamiento y de cuidado durante el mismo, en los términos y con la acreditación que se exigen en los apartados anteriores, se mantendrá la prestación económica hasta los 23 años de edad.   4. Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de la prestación económica prevista en este capítulo.»

 

C) Una nueva modificación se produce por el RDL 2/2023 de 16 de marzo, “de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones”   

 

Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022.       Disposición final vigésima octava. Modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.     Tres. Se da nueva redacción a los artículos 190, 191 y 192, que quedan redactados como sigue:   «Artículo 190. Situación protegida.     3. Alcanzada la mayoría de edad, si persistiera el padecimiento del cáncer o la enfermedad grave, diagnosticada antes de alcanzar la mayoría de edad, y subsistiera la necesidad de hospitalización, tratamiento y de cuidado durante el mismo, en los términos y con la acreditación que se exigen en los apartados anteriores, se mantendrá la prestación económica hasta los 23 años de edad.

Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo,           Artículo único. Modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.          Veinte. Se da nueva redacción al apartado 3 del artículo 190, que queda redactado en los términos siguientes:   «3. Se mantendrá la prestación económica hasta los 23 años cuando, alcanzada la mayoría de edad, persistiera el padecimiento del cáncer o la enfermedad grave, diagnosticada anteriormente, y subsistiera la necesidad de hospitalización, tratamiento y cuidado durante el mismo, en los términos y con la acreditación que se exigen en los apartados anteriores.   No obstante, cumplidos los 18 años, se podrá reconocer la prestación hasta que el causante cumpla 23 años en los supuestos de padecimiento de cáncer o enfermedad grave diagnosticada antes de alcanzar la mayoría de edad, siempre que en el momento de la solicitud se acrediten los requisitos establecidos en los apartados anteriores, salvo la edad.   Asimismo, se mantendrá la prestación económica hasta que el causante cumpla 26 años si antes de alcanzar los 23 años acreditara, además, un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento.»

 

El art. 190 LGSS, tras la última modificación, fue desarrollado por el RD 677/2023 de 18 de julio, “por el que se modifica el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave”  

 En la nota de prensa    del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en la que se informaba de la norma aprobada por el Consejo de Ministros, se efectúa una breve síntesis de las modificaciones introducidas en estos términos:

“... El texto recoge, entre otras medidas, la ampliación de las situaciones protegidas con el reconocimiento y la cobertura de los afectados hasta los 23 años (inicialmente era hasta los 18 años) y, en casos de un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento, hasta los 26 años. También se incorporan los casos de familias monoparentales y se incluye la posibilidad de que resulte beneficiario el cónyuge o pareja de hecho de las personas afectadas por la enfermedad.

Para facilitar la gestión de esta prestación, se fija un nuevo régimen para las prórrogas: el subsidio se reconoce por un mes, prorrogable inicialmente por un periodo de dos meses y, posteriormente, se tramitarán sucesivos periodos de cuatro meses (antes eran periodos de dos meses), hasta que la persona afectada cumpla 23 años o 26 años si acredita un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento.

La prestación por cuidado de un hijo enfermo de cáncer u otra enfermedad grave que cubre la Seguridad Social se dirige a progenitores, adoptantes, acogedores (ahora también cónyuges o parejas de hecho) con un niño enfermo de cáncer u otra enfermedad grave desde 2011.

Esta prestación se reconoce a la persona que reduce su jornada laboral al menos en un 50% para el cuidado de la persona enferma y tiene como objeto compensar la pérdida de ingresos. En la actualidad hay unos 9.700 procesos en vigor, cuya duración media es de 502 días. Más del 80% de las prestaciones reconocidas se dirigen a mujeres”.

En la introducción del RD 677/2023 se explican cuáles fueron ya con anterioridad las modificaciones efectuadas por la Ley de PGE de 2022 en los arts. 190, 191 y 192 de la LGSS para adecuar la prestación económica a las modificaciones realizadas en el art. 37.6 de la LET en relación con la reducción de la jornada de trabajo. También se da cuenta de las modificaciones posteriormente realizadas en esos mismos preceptos por el RDL 22023 de 16 de marzo. 

En esta entrada , procedí al texto comparado de los RD 1148/2011 y 677/2023, a la que remito a todas las personas interesadas.

7. Una vez efectuado este recordatorio histórico, paso al examen de la sentencia del TS, en el que muy lógicamente destacaré semejantes contenidos a los recogidos en el artículo antes citado de Miguel Arenas.

El RCUD interpuesto por la madre del menor se formuló al amparo del art. 207, apartado e) de la LRJS, con alegación de infracción del art. 190 de la LGSS y del art. 2 del RD 1148/2011, de diversas sentencias del alto tribunal, y del criterio anteriormente referenciado del INSS, sosteniendo, al igual que lo hizo desde el inicio del conflicto, que  “el tratamiento permanente y continuado de carácter ambulatorio en el centro de día y en su propio domicilio que requiere el menor es equiparable a la necesidad de ingreso hospitalario de larga duración”.

La sentencia aportada de contraste fue la dictada por el TSJ de Madrid de25 de abril de 2016  , de la que fue ponente la magistrada María Aurora de la Cueva

Con prontitud centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que “... determinar si puede causar derecho a la prestación de cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, la madre de un menor con enfermedad grave que no requiere ingreso hospitalario de larga duración, pero está sometido sin embargo a un tratamiento médico continuado de carácter ambulatorio en un centro de día y en su propio domicilio”.

8. En el fundamento de derecho primero se repasa sucintamente el contenido de las sentencias de instancia y de suplicación, y también se recoge el parecer del Ministerio Fiscal, que se pronuncia, como ha ya indicado al inicio de mi exposición, a favor de la desestimación del RCUD, “al entender que no concurre el requisito de ingreso hospitalario de larga duración previo al tratamiento continuado en centro de día que requiere la enfermedad del menor. La misma tesis es la de la Mutua en su escrito de impugnación del recurso “para negar en primer lugar la existencia de contradicción, y defender seguidamente que la prestación exige la existencia de un previo ingreso hospitalario de largo duración, al que no debe equipararse el tratamiento médico continuado de carácter rehabilitador que necesita en este caso el menor” (la negrita es mía)”.

9. Paso previo para poder entrar a conocer del RCUD es la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste, tal como regula el art. 219.1 LRGSS. Tras el examen de la segunda, la Sala se manifestará en sentido afirmativo, por concurrir que “respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”. La contradicción se explica con mucha claridad en el apartado 4 del fundamento de derecho tercero:

“En ambos casos se trata de menores que padecen una enfermedad grave de etiología congénita (... en la recurrida; ...  en la de contraste), que reciben tratamiento médico continuo de larga duración para su rehabilitación, pero no requieren ingreso hospitalario.

En ninguno de ellos se cuestiona la circunstancia de la necesidad de cuidado directo, continuado y permanente del menor.

En los dos asuntos trabajan ambos progenitores y es la madre quien reduce su jornada - que era completa -, al 50%, por cuidado del menor (en la recurrida ya se disfruta, en la de contrate se solicita con la prestación).

En la sentencia de contraste la menor está escolarizada con clases de integración y terapia especializada; en la recurrida no consta escolarización, debido sin duda la menor edad del hijo enfermo.

Ambas progenitoras solicitan la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, y la mutua que cubre las contingencias profesionales se la deniega.

Las sentencias alcanzan fallos distintos. La recurrida no concede la prestación atendiendo a la interpretación literal del art. 190.2 LGSS, que exige una previa hospitalización de larga duración.

Por el contrario, la de contraste interpreta de manera más amplia ese requisito y lo hace equivalente a la necesidad de asistencia hospitalaria permanente” (la negrita es mía).

10. A continuación, la Sala pasa revista a los preceptos aplicables. En primer lugar, el art. 190 de la LGSS, y a continuación el art. 2.1, párrafo segundo del RD 1148/2011 (normativa vigente en el momento en que se suscitó el conflicto), que disponía que

“El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave”.

También se considera aplicable el art. 3 de la misma norma y el anexo. En el artículo se regula que

“A efectos del reconocimiento de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, tendrán la consideración de enfermedades graves las incluidas en el listado que figura en el anexo de este real decreto”,

y del anexo se efectúa referencia al apartado V, psiquiatría, en el que se incluye (tras la modificación efectuada por la  Orden TMS/103/2019, de 6 de febrero )

“cualquier otra enfermedad psiquiátrica grave que, por indicación expresa facultativa, como en las anteriores, precise de cuidados permanentes en régimen de ingreso hospitalario u hospitalización a domicilio” (la negrita es mía)

La citada modificación se efectuó para recoger la propuesta efectuada por el grupo de trabajo constituido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Asociación Española de Pediatría, consistente en “el mantenimiento de todas las enfermedades y/o procedimientos actualmente en vigor, con la incorporación en cada uno de los distintos apartados del listado del anexo de una cláusula abierta, al objeto de poder dar cobertura al resto de enfermedades graves y/o procedimientos quirúrgicos con patologías graves que, por indicación expresa facultativa, precisen de cuidados permanentes en régimen de ingreso hospitalario u hospitalización a domicilio” (la negrita es mía)

11. Un puntal básico de la fundamentación jurídica de la sentencia para llegar a la estimación del RCUD es la anteriormente dictada el 28 de junio de 2016, por tratarse de “una situación sustancialmente coincidente con la que es objeto del presente procedimiento”, y siendo aún si cabe más digno de mención que “en el caso de autos concurre la relevante circunstancia adicional de que la escasa edad del menor hace que ni tan siquiera se encuentre en ese momento escolarizado, con lo que ello supone de mayor e intensa dedicación por parte de su madre, que debe acompañarle a los distintos centros sanitarios y participar de forma directa en las terapias que se le aplican”. Por todo ello, ahora recupero amplios fragmentos del comentario   que realicé en su día.

“... El litigio del que ha conocido el TS encuentra su origen en la denegación por una mutua de la prestación reconocida en el art. 135 quater de la LGSS a la persona (madre de un menor afectado de enfermedad grave, y para cuyo cuidado debió solicitar reducción de su jornada laboral) que la solicitó por considerar que tenía derecho a ella. Contra dicha denegación presentó demanda que fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm.  5 de Santander el 30 de abril de 2014. Interpuesto recurso de suplicación, fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictada el 11 de noviembre de 2014. Es justamente contra la sentencia del TSJ cántabro contra la que se interpone RCUD, con alegación como sentencia de contraste de la dictada por la Sala de lo Social del TSJ aragonés de 30 de octubre de 2013.

¿Cuál es el supuesto fáctico que provoca el conflicto jurídico? En ambos casos, sentencia recurrida y de contraste, menores que sufren graves problemas físicos y que tienen reconocido el grado III de dependencia por los respectivos gobiernos autonómicos, y que en ambos casos acuden a colegios en los que se les presta especial atención y cuidado a los efectos de la mejora de su situación física (por ejemplo, en la sentencia recurrida, “recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico educativo”.

Solicitada la prestación económica reconocida en el art. 135 quater de la LGSS, norma desarrollada por el Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio, las dos mutuas afectadas deniegan la prestación. Mientras que en la sentencia de suplicación recurrida, que confirma la de instancia, se deniega la petición por entender que la escolarización del menor implica que no hay, por parte de la persona que lo cuida, “cuidado directo, continuo y permanente… durante la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la grave enfermedad”, y por consiguiente no nos encontramos en una situación jurídica protegida por las normas citadas, así como también por el art. 37.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (en la actualidad art. 36 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LET), en la de contraste sí se reconoce la prestación, con el argumento (vid fundamento de derecho segundo de la sentencia del TS) de que “la asistencia del menor a un centro especial no equivale a una escolarización normal, sino que constituye una ayuda específica o tiempo de descanso de los padres respecto al cuidado continuo en domicilio que requiere el menor, de forma que, si no existiera esa posibilidad, no sería suficiente a los progenitores una reducción de jornada, sino que al menos uno de ellos debería abandonar su relación laboral, que es precisamente lo que pretende evitar la prestación litigiosa”.

... la cuestión litigiosa a debate es el cumplimiento del requisito de la asistencia o cuidado “directo, continuo y permanente” del menor afectado por la enfermedad. Justamente para compensar tal cuidado, que implica, según la normativa referenciada, una reducción como mínimo del 50 % de la jornada laboral de la persona solicitante de la prestación, se reconoce esta prestación (con carácter general, ex art. 6.1 del RD 1148/2011, “un subsidio, de devengo diario, equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales o, en su caso, la derivada de contingencias comunes, cuando no se haya optado por la cobertura de las contingencias profesionales, aplicando el porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo”); es decir, el subsidio viene predeterminado “por la reducción efectiva de la jornada laboral y por las circunstancias en que esta se lleva a cabo por las personas trabajadoras”.

La Sala avanza que la concesión de la prestación económica no queda afectada por el hecho de que el menor acuda a un centro escolar durante algunas horas del día, justamente para avanzar en el proceso de la mejora de su enfermedad, por lo que considerará que la doctrina aplicable es la contenida en la sentencia de contraste.

Es una sentencia que tiene a mi parecer contenido social ... y una interpretación claramente finalista de la normativa cuestionada, que incluso tiene encaje a mi parecer, y en esos términos se manifiesta también el TS, en una interpretación literal de la norma, ya que es imposible mantener el cuidado del menor durante las 24 horas del día. Por decirlo con las propias palabras de la Sala, “en ninguno de los preceptos aplicables, artículo 135 quáter de la LGSS y artículo 2 del RD 1148/2011, de 29 de julio, se exige que esta necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente al menor suponga la atención al mismo durante las 24 horas del día, los preceptos requieren que el cuidado sea directo, continuo y permanente, pero, en modo alguno tal exigencia es equiparable a cuidado durante el día entero”.

Enlaza esta primera afirmación con la referencia en las normas cuestionadas a que la reducción de jornada sea cómo mínimo de un 50 %, por lo que no obliga a que la persona solicitante de la prestación dedique todo su tiempo al cuidado del menor, ya que una parte de su vida, de su tiempo, “la dedica a la realización de su trabajo”.

El contenido social y finalista de la interpretación de la Sala se refleja de manera especial a mi parecer en cómo se interpreta el valor o impacto de la asistencia del menor a un centro escolar, ya que frente a la tesis de la sentencia recurrida de que durante ese tiempo habría un cierto descanso (¿) para la persona cuidadora y por ello no se mantendría el cuidado “permanente” requerido por los textos legales, el TS es del parecer que dicha escolarización no supone “dada la gravedad de sus dolencias y las severas limitaciones que comportan, que durante el tiempo en el que permanece en su domicilio no tenga que ser objeto de intensos cuidados por parte de su madre, de manera, directa, continua y permanente”. Es decir, no se pone el acento en el período de “descanso”, sino en la atención permanente del menor durante todo el tiempo que este bajo la protección de su persona cuidadora (la negrita es mía)

En fin, la interpretación finalista de las normas lleva correctamente a mi parecer a que la Sala entienda que la inexistencia de previsión como causa de extinción de la prestación que el menor esté escolarizado es otro argumento más a favor de su concesión y mantenimiento mientras exista la enfermedad grave.

Last but not the least, último pero no menos importante, el contenido social de la sentencia se refleja en una manifestación que integra las consideraciones jurídicas anteriores con otra de alcance práctico y que afecta muy directamente a la situación de los menores enfermos; para la Sala, “resulta impensable, hoy en día, que ningún menor, por severas que sean las limitaciones que padece, no acuda a algún centro de escolarización, tratamiento, centro especial... para, en la medida de lo posible, mejorar su situación e intentar que adquiera los conocimientos que su situación le permita”.

Son todas estas argumentaciones, combinación de elementos de índole jurídica con reflexiones de contenido social, y en todo caso con interpretación finalista e integradora de la normativa aplicable para garantizar el objetivo perseguido de protección del menor y de cobertura económica de la persona cuidadora que sustituya, siquiera sea parcialmente, la pérdida de ingresos laborales, las que llevan a la Sala a estimar el RCUD, fortaleciendo su decisión con la referencia concreta a la situación de la madre cuidadora, que durante un tiempo tuvo que pedir la excedencia para el cuidado del menor, y después la reducción de la jornada en un 56,25 %, “a pesar de lo exiguo de sus ingresos… para dedicarse a dicho menester”.

12. Tras una amplia síntesis de la sentencia anterior que es efectuada por la ahora analizada, el TS reconoce que en aquella no se planteaba “frontalmente” la cuestión relativa al “exacto alcance del requisito hospitalario”, pero ello no es óbice para seguir insistiendo en su importancia, ya que “la sentencia ofrece unos parámetros jurídicos que vienen a permitir una interpretación amplia de dicho requisito, que va más allá de la pura y mera dicción literal que pueda atribuirse al concepto de ingreso hospitalario, al vincularlo con la necesidad de cuidado directo y permanente del menor durante el tratamiento continuado de la enfermedad”.

Se apoya además en dos sentencias posteriores, de 12 de junio de 2018    , de la que fue ponente  el magistrado Antonio V. Sempere  (resumen oficial; “RCUD: Prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave a favor de madre divorciada titular de su guarda y custodia: la baja en la SS del otro progenitor (no impedido para cuidar al menor) es causa de extinción del subsidio”), y de 20 de julio de 2021   , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano (resumen oficial: prestación cuidado menores afectados cáncer u otra enfermedad grave: situación protegida reducción jornada art. 37.5 ET. Requisitos. RD 1148/2011. En caso de separación o divorcio no se altera el requisito de ambos progenitores trabajen. Voto particular”) para insistir en el argumento de que la prestación a percibir se trata de un subsidio que “... viene a compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, por la necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente a los hijos menores a su cargo durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad fuera del centro hospitalario".

La síntesis de la nueva doctrina del TS, se plasma a mi parecer en estos contenidos del apartado 3 del fundamento de derecho tercero:

En primer lugar, que la interpretación teleológica (“interpretación que pretende hallar la finalidad o propósito buscados por los contratantes”, según el diccionario jurídico de la RAE  ) de las normas de aplicación avala la conclusión plasmada en las sentencias anteriormente referenciadas en un supuesto como el presente, en el que el menor “ha de acudir con regularidad a un centro sanitario de día para recibir la terapia rehabilitadora que su enfermedad requiere. Esa asistencia sanitaria tan intensa, directa y continuada del menor en los centros de día es equiparable a la situación de ingreso hospitalario de larga duración, por cuanto igualmente se trata de cuidados médicos ineludibles para el tratamiento de la enfermedad que se prolongan de manera indefinida en el tiempo” (la negrita es mía), enfatizando que en supuestos como el ahora analizado en el que se requiere de manera imprescindible la presencia de la madre del menor, es perfectamente aplicable el art. 2.1 del RD 1148/2011, que “ equipara de forma expresa la asistencia a domicilio con el ingreso hospitalario en estas circunstancias tan extremas, al atribuir esa misma naturaleza a "la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave”.

En segundo lugar, y de acuerdo a la interpretación finalista del art. 2.1 del RD 1148/2011, que el hecho de que el diagnóstico de la enfermedad grave pudiere haberse efectuado sin requerir un previo periodo de ingreso hospitalario de larga duración, “no puede ser obstáculo para el reconocimiento de una prestación de seguridad social cuya finalidad es la de compensar la pérdida de ingresos generada por la necesidad de reducir la jornada de trabajo para atender de manera directa al cuidado de los hijos menores que necesitan un tratamiento médico prolongado en el tiempo”.

En tercer lugar, que esta conclusión no se quiebra, en contra de la tesis de la Mutua, por el hecho de que la enfermedad pueda calificarse como permanente e incurable, dado que requiere en cualquier caso de asistencia sanitaria, y que aquello que es determinante “es que se trate de cáncer u otra enfermedad grave que requiera del cuidado directo, continuo y permanente del menor durante el tratamiento de larga duración al que haya de estar sometido, ya sea mediante el ingreso hospitalario o su administración en centros hospitalarios de día, e incluso en su propio domicilio familiar como la norma admite” (la negrita es mía). Siendo la situación que afecta al menor perfectamente encajable en la cláusula abierta del aparato V del anexo (modificado) del RD 1148/2011, ya que “... para cuyo más eficaz tratamiento no es en modo alguno descartable la hospitalización a domicilio y especialmente necesaria en menores de una edad tan temprana”.

En cuarto lugar, y manteniendo una tesis que puede ser extrapolable a cualquier otra respuesta que emita el INSS a consultas planteadas, el TS se va a manifestar en sentido diferente al del TSJ de Cataluña, que argumentó, con estricto criterio formalista, que no corresponde a dicho organismo la interpretación de un precepto legal, “sino a los tribunales de justicia”. Pues bien, el alto tribunal, tras poner de manifiesto que la tesis que le va a llevar a la estimación del RCUD es la misma que la mantenida por aquel en la respuesta dada el 15 de septiembre de 2016 a la consulta planteada núm.18/2016, reconoce primeramente, también con criterio formalista, que “la naturaleza jurídica de esta clase de respuesta a una consulta impide que se le pueda atribuir una eficacia vinculante en orden a la decisión que haya de adoptar el órgano judicial”, que inmediatamente matiza para subrayar que  “no por ello deja de ser un elemento ciertamente relevante que viene a coincidir y a ratificar los criterios que hemos expuesto”.

13. En definitiva, y con ello concluyo, se trata de una sentencia que abunda en el contenido social e interpretación finalista de las normas, en aras a la protección de situaciones fácticas que requieren de una especial protección legal para las personas que sufren cáncer o enfermedades graves. Es, como afirma Miguel Arenas, “una buena sentencia”.

Buena lectura