1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 25 de mayo, de la que
fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro.
El interés
especial de la resolución judicial, que estima el recurso de suplicación
interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 2 de Lugo el 30 de octubre de 2020, radica a mi parecer en la
interpretación integradora del art. 34.8 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores, que recordemos que reconoce el derecho de las personas
trabajadoras “a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la
jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de
prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer
efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral”.
La redacción
actual de la citada norma fue incorporada a la LET por el Real Decreto-Ley 6/2019
de 1 de marzo, “de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación”. En el
estudio que efectué de dicha norma en esta entrada me manifesté en estos términos:
“Las novedades
introducidas en el apartado 8 del art. 34 son realmente importantes a mi
parecer, por cuanto refuerzan el derecho de la persona trabajadora a “las
adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la
ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la
prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la
conciliación de la vida familiar y laboral”, pudiendo efectuarlas hasta que
cumplan doce años sus hijos o hijas. Mientras que en la normativa vigente hasta
el día 8, la adaptación debía realizarse en los términos establecidos en la
negociación colectiva o en el acuerdo al que el trabajador llegare con el
empleador y respetando en su caso lo previsto en aquella, la nueva norma amplia
la posibilidad de solicitud por parte del trabajador y las obligaciones
empresariales en punto a justificar su decisión si fuera denegatoria. De esta
manera, el nuevo apartado 8 dispone que ante la ausencia de reglas en la
negociación colectiva, “la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada,
abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo
máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito,
comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa
que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien
manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las
razones objetivas en las que se sustenta la decisión”. Igualmente, se amplía el
derecho de la persona trabajadora respecto a la duración de su ejercicio, ya
que podrá regresar a su situación anterior, incluso cuando no haya transcurrido
el período pactado, “si el cambio de circunstancias así lo justifica”.
No hay resumen
oficial de la sentencia en CENDOJ, si bien mereció una amplia de nota de prensadel gabinete de comunicación el 14 de junio , poco después de ser notificada, cuyo título y subtítulo dan debida cuenta del
conflicto y de la respuesta del TSJ: “El TSXG reconoce el derecho de una
trabajadora a que su empresa la cambie de sede geográfica para conciliar su
vida familiar”, “En este caso concreto, los magistrados admiten el derecho de
una empleada de un supermercado de Lugo a adaptar geográficamente su contrato
y, por tanto, al traslado a las instalaciones que la empresa tiene en Vilalba,
su lugar de residencia, para que pueda conciliar su vida familiar”.
En la citada nota
de prensa se transcribe una síntesis de la fundamentación jurídica y un breve
fragmento literal de la sentencia que ya demuestra cómo la Sala ha realizado
esa interpretación integradora de la norma para posibilitar el ejercicio
efectivo del derecho a la adaptación de jornada: “En este caso, la empresa
alegó que en el centro de trabajo de Vilalba no había vacantes que ofertarle,
por lo que defendió que “se hacía imposible, aun queriendo, adaptar geográficamente
su contrato”. Sin embargo, la Sala asegura que sí había vacantes, pues entiende
que la transformación de contratos temporales en indefinidos -como sucedió en
Vilalba- equivale a la existencia de puestos vacantes. “No compartimos que el
legítimo derecho de esos trabajadores a la estabilidad de su empleo pueda
considerarse preferente al de la conciliación familiar, pese a lo argumentado
por la empresa en su impugnación”, subrayan los magistrados. Así, indican en la
sentencia que existían varios contratos temporales en el centro de trabajo de
Villalba y que la empresa transformó, al menos, un contrato de los temporales
en indefinido”.
2. El litigio
encuentra su origen en la demanda
interpuesta, en procedimiento de derechos de conciliación de la vida personal,
familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente (art. 139 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social), por una trabajadora que prestaba sus servicios
a tiempo completo como vendedora en un centro de trabajo de su empresa ubicado
en la ciudad de Lugo, formando parte de la unidad familiar dos hijos menores de
12 años (recordemos que el segundo párrafo del apartado 8 del art. 34 LET
dispone que “en el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras
tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan
doce años”).
Conocemos por los
hechos probados de la sentencia de instancia que la trabajadora solicitó
reducción de jornada el 7 de octubre de 2019, al amparo de lo dispuesto en el
art. 37.6 LET (cuyo párrafo primero dispone que “quien por razones de guarda
legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con
discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una
reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del
salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de
aquella”) y también de la normativa convencional aplicable. Poco después, y
este será el punto nuclear del posterior conflicto, concretamente el 1 de
noviembre, solicita, en aplicación de lo dispuesto en el convenio colectivo de
aplicación, el traslado al centro de trabajo de Villalba (dicho sea
incidentalmente, es curioso que el nombre de dicha población no aparezca en la
sentencia y sí en la nota de prensa), localidad donde residía la trabajadora
con su familia. Cabe añadir que la distancia entre dichas dos localidades es de
65 kms.
Se alcanzó acuerdo
sobre los términos de la reducción de jornada, pero no sobre el cambio de
centro de trabajo. Queda constancia, y son también datos de especial interés para
conocer cómo abordará la Sala la resolución del caso, de que la empresa publicó
dos ofertas de trabajo el 11 de junio y el 10 de octubre de 2020 para formalizar
dos contratos de duración determinada, y que el 15 de octubre emitió un
certificado en el que manifiesta “haber contratado de forma temporal a tres
trabajadores para el centro de Villaba”. Conocemos igualmente, y supongo que la
razón de su situación guardaba relación directa con el conflicto con la
empresa, que la trabajadora se encontraba de baja desde el 3 de abril de 2020.
3. Contra la
sentencia desestimatoria de la demanda en la instancia se interpuso recurso de
suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, es decir con
petición de modificación de hechos probados, por una parte, y alegación de
infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, por otra.
La Sala (vid
fundamento de derecho segundo) acogerá varias de las peticiones de
modificación, siendo especialmente importante para la resolución del caso, y
más exactamente cómo aborda el TSJ la cuestión de la prioridad del derecho a la
adaptación de jornada frente a la consolidación como indefinido de una trabajadora
contratada inicialmente al amparo de una modalidad contractual temporal, la
modificación del hecho probado tercero para incorporar este texto: “En correo
electrónico de fecha 11/01/20 el centro de trabajo de la empresa en
DIRECCION000 comunica la necesidad de transformar en fijo al trabajador Pedro
Enrique . En correo electrónico de fecha 16/09/20 el centro de trabajo de
DIRECCION000 comunica la necesidad de transformar a plantilla fija a la
trabajadora Daniela”.
En cuanto a la
argumentación sustantiva o de fondo, se alega por la parte recurrente
infracción, por inaplicación, del art. 34.8 LET y arts. 45, apartados 1 (“Las
empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en
el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a
evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres,
medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes
legales de los trabajadores en la forma que se determine en la legislación
laboral”) y 2, y 47 de la Ley Orgánica
3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, y
capítulo VIII del convenio colectivo aplicable; igualmente, de la misma norma convencional
se denuncia infracción por inaplicación del art. 25, en relación con los apartados
3, 4 y 5 del art. 40 LET, que recordemos que regula la movilidad geográfica.
4. Antes de entrar
en la resolución del litigio, es decir de dar respuesta a las alegaciones de la
parte recurrente, la Sala desestima la alegación procesal formal de la parte
recurrida de haber alterado en el recurso la causa de pedir expuesta en la
demanda, pasando revista al contenido del art. 80 LRJS y concluyendo que en
modo alguno se trata, la alegación del art. 34.8 LET, de una cuestión inédita,
ya que de la lectura de la demanda, con independencia de la cita o no de
preceptos normativos, se deduce que se estaba ya pidiendo la adaptación de la
jornada. Igualmente, tampoco afecta al conocimiento por la Sala del recurso el
hecho de que en el acuerdo de reducción de jornada se hiciera constar el centro
de trabajo en el que se iba a llevar a cabo (en Lugo), ya que no se había dado
respuesta, y ese es justamente el litigio que se plantea en sede judicial, a la
petición de cambio de localidad (Villalba, donde, recordemos, residía la
trabajadora con su familia).
No aceptará la
Sala las alegaciones de infracción de la LO 3/2007 ni de los preceptos convencionales
referenciados, todos ellos relativos a la instauración de un plan de igualdad.
Sí se critica, acertadamente a mi entender, por la Sala, que la empresa no
diera respuesta expresa a la petición de la trabajadora, algo que demuestra que
la implantación del plan no era precisamente la más acertada, si bien ello solo
lleva a constatar su mal funcionamiento, y también, más relevante como más
adelante comprobaremos, a ponderar “un resarcimiento adecuado” si se aceptará,
como así será, la tesis defendida en el recurso.
Con respecto a la alegación
del art. 25 de la norma convencional aplicable también se desestima el recurso,
tras un extenso y detallado análisis por la Sala de la jurisprudencia sobre los
criterios de interpretación a que se refiere el art. 3.1 y los art. 1281 y ss
del Código Civil, dado que dicho precepto otorga preferencia para la movilidad
geográfica cuando se trate de “motivos de cuidado de menores y de familiares
hasta el segundo grado de consanguinidad dependientes”, pero no se configura
como un derecho de la parte trabajadora a solicitar el cambio, sino como una
posibilidad existente, a efectos de tener prioridad sobre otros compañeros y
compañeras de trabajo, cuando la empresa adopta la decisión de proceder al
traslado, concluyendo pues que dicho precepto normativa “no ampara un derecho
al traslado”, si bien quizá hubiera sido más correcto concluir que el precepto
no ampara “un derecho directo o automático al traslado”, ya que requerirá previamente
de una decisión adoptada por la parte empresarial en el ejercicio de su poder
de dirección.
4. Sin duda alguna,
así lo creo, es a partir del fundamento de derecho sexto cuando la sentencia aborda
el núcleo duro de conflicto, con un mix de artículo doctrinal y resolución judicial
que llevará finalmente, y es obviamente aquello que importa a las partes
intervinientes en el conflicto, a la estimación del recurso, siendo plausible
pensar que la empresa interpondrá Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina…
si encuentra una sentencia que pueda aportar como contradictoria con la ahora
analizada y en la que se haya llegado a una conclusión distinta “(con) hechos,
fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales” (art. 219.1).
Y digo que la
sentencia es un mix doctrinal y judicial ya que, de forma muy didáctica (y sin
necesidad, por supuesto, de citas doctrinales, aunque estoy bien seguro de que
podrían haberse aportado) la Sala se plantea varias preguntas, a las que irá
dando respuesta, antes de llegar al fallo estimatorio, no sólo con el
reconocimiento del derecho al traslado al centro de trabajo ubicado en Villalba,
sino también con el de una indemnización de 6.000 euros por la vulneración de
un derecho fundamental.
Las cuatro
preguntas que se formula el TSJ, y que solo podrá pasarse a la siguiente si se
ha respondido afirmativamente la anterior (y ello ocurre en todas ellas) son
las siguientes (vid fundamento de derecho sexto): “¿podemos incluir dentro de
«la forma de prestación» el lugar o centro de trabajo? ¿Tendría la actora
derecho al cambio de centro de trabajo en las condiciones convencionales y
estatutarias? ¿Existían vacantes en el centro de trabajo de DIRECCION000 al tiempo
de la solicitud? Y, ¿cuál es el derecho prioritario en el caso de confrontación
entre el de conciliación de la vida familiar y el de la estabilidad en el
empleo de un trabajador temporal que ve transformado su contrato en uno
indefinido?
5. Remitiendo a todas
las personas interesadas a una atenta lectura de la muy extensa y rigurosa
fundamentación jurídica, con la que manifiesto mi acuerdo, la síntesis que
efectúo por mi parte de dichas respuestas es la siguiente:
A la primera, sí
por la muy estrecha vinculación del art. 34.8 LET, modificado por el RDL 6/2019
para hacer realmente efectivo el derecho a la adaptación de la jornada de
trabajo para avanzar en la igualdad efectiva entre mujeres y hombres (en este
caso, en el ámbito de las relaciones de trabajo), con los arts. 9.2 (igualdad
real y no meramente formal), y 14 (principio de igualdad y no discriminación)
de la Constitución.
La Sala maneja con
gran soltura la normativa y jurisprudencia comunitaria sobre el principio de
igualdad y no discriminación por razón de sexo, y del juego combinado de la
normativa y jurisprudencia europea y española concluye que el art. 34.8 LET “se
integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y
laboral de las personas trabajadoras”. Cabe señalar en este punto que la exposición
de motivos del RDL 6/2019, que se refiere a la LO 3/2007, expone que “La
igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un derecho
básico de las personas trabajadoras. El derecho a la igualdad de trato entre
mujeres y hombres debe suponer la ausencia de toda discriminación, directa o
indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad,
la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. El derecho a la
igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres supone, asimismo, su
equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las
obligaciones de tal forma que existan las condiciones necesarias para que su
igualdad sea efectiva en el empleo y la ocupación”.
Se pregunta primeramente
la Sala si se puede incluir dentro de la “forma de prestación” el lugar o
centro de trabajo”, concluyendo que debe postularse una interpretación amplia e
integradora del precepto, en punto a posibilitar la conciliación real y
efectiva de la vida laboral y familiar como derecho atribuible a toda persona
trabajadora que se encuentre en uno de los supuestos previstos en el art. 34.8
LET, no aceptando que se restrinja la posibilidad únicamente al trabajo a
distancia (regulado por el RDL 28/2020 de 22 de septiembre, que mereció mi
atención en la entrada a la que se puede acceder en este enlace . Yes justamente en este bloque de la sentencia donde más puede apreciarse el
esfuerzo por construir un doctrina que permita integrar dentro de la “forma de
prestación” el traslado a un centro de trabajo de otra localidad, en el bien
entendido que ese traslado deberá ir vinculado al ejercicio del derecho a conciliación
conferido a la parte trabajadora. Acude para ello tanto a la jurisprudencia
constitucional (la muy importante sentencia núm. 3/2007 de 15 de enero) y a su propia
doctrina judicial.
Sobre la perspectiva
constitucional de los derechos de conciliación y las aportaciones del TC dediqué
una amplia entrada titulada “Sobre la perspectiva de género en las resolucionesde los tribunales laborales. Un repaso a algunas sentencias de interés y apropuestas doctrinales de modificación de la normativa vigente” , de la que reproduzco ahora unos fragmentos:
“Si el acogimiento
de la normativa internacional y europea es obligado de acuerdo al marco
normativo vigente, y por supuesto también la jurisprudencia del TEDH y del
TJUE, y puede y deber reforzar la protección de los derechos de conciliación,
cabe ahora plantearse de qué manera tales derechos pueden ser merecedores de
una especial protección constitucional en cuanto que derechos de igualdad y que
deben tender a la superación y eliminación de las discriminaciones por razón de
sexo o género. Es aquí donde juega un papel relevante la jurisprudencia del TC,
aun cuando su acogimiento por juzgados y
tribunales laborales deje que desear en bastantes ocasiones, ya que los
litigios en los que se plantea el reconocimiento de tales derechos se acaban
resolviendo desde la perspectiva formal de cumplimiento de la motivación de la
decisión empresarial y que permita considerar que no se ha adoptado de manera
discriminatoria, sin entrar en muchas ocasiones en la repercusión efectiva, por negativa, que ha tenido la decisión sobre
las condiciones laborales, incluidas las económicas, de la persona afectada, en
su gran mayoría trabajadoras. No se trata de sentencias aisladas, en modo
alguno, y son pocos los casos en los que el TC ha llegado a pronunciarse sobre
la vulneración de derechos reconocidos en norma legal (LET) por la vulneración
de derechos constitucionales (señaladamente el art. 14 CE) al haber conocido de
recurso de amparo, y más a partir del cambio normativo que requiere que la demanda
justifique “la especial trascendencia constitucional del recurso”, y que el TC
solo entre a conocer de la misma cuando “el contenido del recurso justifique
una decisión sobre el fondo… en razón de su especial trascendencia
constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la
interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general
eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos
fundamentales”.
Cuatro sentencias
del TC merecen mi atención, sin perjuicio de recordar que existen muchas más en
las que hay pronunciamiento del alto tribunal al respecto sobre la protección
de la no discriminación por razón de sexo, remitiéndome a la ponencia
presentada en este curso por la profesora María Emilia Casas, y no sólo a dicha
ponencia sino también a artículos doctrinales anteriores en los que ha
reflexionado ampliamente sobre la misma temática[1] , desde una visión muy
crítica de la regulación normativa de tales derechos y en especial de las
modificaciones llevadas cabo por la reforma laboral de 2012, que se manifiesta
con rotunda claridad en estas afirmaciones: “La regulación legal española ha
optado, con muy escasa creatividad, por la reducción de la jornada, con la
correspondiente reducción retributiva, como modalidad privilegiada de ejercicio
de los derechos de conciliación de las necesidades familiares, personales y
laborales de las personas trabajadoras, próxima funcionalmente al contrato de
trabajo a tiempo parcial; se ha centrado en aspectos cuantitativos más que
cualitativos de la organización y disposición del tiempo de trabajo. Con la
cicatería vista en su interpretación judicial, obligada a efectuar esa
reducción del tiempo de trabajo dentro de la jornada ordinaria interpretada
estrictamente. Con la necesidad de que el proyecto personal de la trabajadora o
trabajador que decida ejercer sus derechos legales de conciliación sea a su vez
compatible con las necesidades organizativas y productivas empresariales,
incluso a falta de convenio colectivo que es el llamado por la ley a
“conciliar” los derechos de conciliación de los trabajadores con las
necesidades empresariales dichas, correspondiendo en su ausencia al trabajador
concretar la reducción de jornada y el período de su disfrute a la que proyecta
acogerse. Y con la consecuencia de penalización retributiva que la reducción
del tiempo de trabajo conlleva y que es una de las causas explicativas de la
feminización de los derechos de conciliación en nuestra realidad. Los
estereotipos de género –la natural dedicación de las mujeres a las tareas de
cuidado y asistenciales− se enlazan con la discriminación retributiva que las
mujeres padecen y con su dificultad de ocupar puestos superiores y de
responsabilidad, pese a su formación, incluso en profesiones feminizadas (desde
la limpieza a la industria editorial), para que la opción en la economía
familiar venza siempre por el eslabón más débil, de ordinario las mujeres”.
Y regreso a la sentencia
del TSJ para que conozcamos que se incluye el traslado de localidad dentro de
la adaptación de la jornada de trabajo, siempre y cuando obviamente se cumplan
los restantes requisitos requeridos por el art. 34.8 LET, siendo así que la conciliación
familiar requerirá que se den, ya lo adelanto, circunstancias como las que
operan en el presente litigio, es decir hijos menores de 12 años y centro de
trabajo ubicado en la localidad a la que se pide el traslado para poder ejercer
el derecho de conciliación, debiendo además dar respuesta la Sala a otra cuestión
de indudable interés jurídico y que a buen seguro merecerá debate, cual es la
prioridad de este derecho al de una persona trabajadora contratada con carácter
temporal y que pasa después a ser indefinida, y que será desplazada (con todos
los matices que se quiera, pero desplazada al fin y al cabo) por la
incorporación de la trabajadora que ejerce, y se le reconoce judicialmente ante
la negativa anterior de la empresa, el derecho al traslado.
6. Así pues, partiendo
la Sala de tal interpretación del art. 34.8 LET se pregunta si en el caso
concreto enjuiciado, y de acuerdo tanto a la normativa legal como convencional,
tendría derecho a “adaptar el elemento geográfico de su contrato”. Dado que la
redacción del convenio colectivo aplicable es anterior a la modificación
operada en el citado precepto legal por el RDL 6/2019 es obvio que no podía plantearse
tal debate en su momento, lo que nos óbice en modo alguno, con acierto razona
la Sala a mi parecer, para que se pueda acudir directamente a la norma legal,
ya que no hay obstáculo alguno en el precepto convencional que lo impida.
Y llegamos ya a la
necesaria revisión de los distintos intereses en juego, que parece además que
en este caso van más allá de los contemplados en la normativa legal, ya que
entraría en juego un posible derecho a la estabilidad laboral de la persona
trabajadora contratada inicialmente bajo una modalidad temporal y
posteriormente convertido el contrato en indefinido. Recordemos en este punto
que el párrafo tercero del apartado 8 del art. 34 dispone que “En la
negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se
acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación,
tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo.
En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá
un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo
de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la
aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite
las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la
negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones
objetivas en las que se sustenta la decisión”.
En este punto, me
permito remitir a mi comentario a dos sentencias de la misma Sala autonómica,
en la entrada “Derecho de conciliación de la vida laboral y familiar. Laimportancia de juzgar con perspectiva constitucional y de género. A propósitode las sentencias del TSJ de Galicia de 22 de julio y 28 de mayo de 2019” ,
en la que expuse que “El interés de ambas resoluciones judiciales radica a mi
entender en la muy clara doble dimensión desde la que abordan las cuestiones
litigiosas, tanto la constitucional de igualdad y no discriminación como la de
género, en cuanto que tienen en cuenta la realidad del mundo de trabajo y cómo
se materializan las diferencias de trato y qué puede hacerse para su
corrección. En su argumentación, ambas sentencias difieren radicalmente de las
expuestas en las sentencias de instancias, que pusieron el acento en un caso en
la casi necesidad de demostrar que el otro progenitor, el padre del menor, no
podía ejercer su derecho a conciliación, y en el otro en no haber acreditado
que existieran otros mecanismos para hacer posible aquella ni haber acreditado
su “imperiosa necesidad”.
Tras poner de
manifiesto la Sala la diferencia entre el derecho a la reducción de jornada,
con carácter incondicional y sin necesidad de justificación, del derecho a la adaptación
de esta, para el que se requiere, ex art. 34.8 LET, “un cierto esfuerzo
probatorio”, y analizar nuevamente este derecho desde la perspectiva constitucional,
y valorar todas las circunstancias concurrentes del caso (no poco importante es
el tiempo diario de desplazamiento, unos setenta minutos), que en modo alguno
deben llevar a que deba demostrarse que hay otros miembros de la unidad
familiar que podrían ejercer tal derecho, o simplemente poder cuidar de los
menores, se remite a su propia doctrina, sentencia de 6 de noviembre de 2020 , de la que fue ponente la magistrada
Pilar Yebra-Pimentel, recordando de esta, como perfectamente aplicable al caso
ahora enjuiciado, que “derecho ejercitado por la actora es de carácter
individual, por lo que no tiene por qué acreditar la imposibilidad de acudir a
otros mecanismos para conciliar la vida familiar y laboral, sin que tampoco
tenga que probar que el marido u otra persona no pueda hacerse cargo de la
menor; por tanto la actora no tiene que acreditar la concurrencia de ninguna
circunstancia extraordinaria..”. Son reflexiones de indudable interés y que,
como artículo doctrinal que se incorpora como obiter dicta en el presente
litigio, merecen valoración muy positiva. Y digo que son reflexiones
doctrinales ya que la propia Sala reconoce que no este el debate en el caso
(utiliza el término “elucubraciones”), sino que la argumentación de la empresa
se ha basado en razones organizativas y en la preferencia por parte de
trabajadores temporales a pasar a indefinidos.
7. Y por tanto,
dado que hay diversos intereses en juego, la Sala ha de analizar si las razones
de la empresa son “reales y suficientes”. Partirá, como no puede ser de otra
forma, de los hechos probados, en los que se recoge que la empresa procedió a
la contratación temporal de dos trabajadores con posterioridad a que la
recurrente solicitara el traslado, y que después la empresa propusiera el pase
al menos a uno de ellos a indefinido, algo que pone de manifiesto a juicio de
la Sala que la oposición de la empresa no era veraz, “dado que faltaba
personal, pero se prefirió solventarlo a través de la transformación y no de la
oferta, obviando una petición de conciliación de otra empleada, de manera que
se le ha preterido en la satisfacción de sus derechos frente a otros”.
Se “calienta”, jurídicamente
hablando, el caso, cuando hay que abordar el posible choque de trenes jurídico
entre una trabajadora que pide ejercer, y con fundamento de causa, su derecho a
la adaptación de jornada para facilitar la conciliación laboral y familiar, y
otra trabajadora que ha visto alcanzada, o está en fase de obtenerla, la
estabilidad tan deseada en el empleo por mor de la conversión de un contrato
temporal en indefinido. Aplicará la Sala estrictos criterios de valoración, y
primacía, de los dos derechos en juego, teniendo ambos una dimensión constitucional,
el primero ubicado, tal como he explicado con anterioridad, en el art. 14
(derecho fundamental) y el segundo en el art. 35 (que no tiene dicho carácter),
por lo que concluye que el valor prevalente es el de la conciliación.
Razona de forma
detallada la Sala en el antepenúltimo y penúltimo párrafo del fundamento de derecho
noveno su tesis contraria a la argumentación empresarial, en los que, tras
repasar ampliamente doctrina judicial de diversos TSJ, concluye, y supongo que
esa cuestión puede ser objeto de atención por parte empresarial en el
hipotético RCUD que pueda plantear, que “No parece que fuese complicado -al
menos, no nos lo parece desde una perspectiva organizativa- ofrecerle a la
actora esa plaza creada de facto (indefinida a tiempo completo en tienda -se
hablaba de dos puestos-) y respetar su derecho a la conciliación, y, a la vez,
ofrecerle a aquel que novaba su contrato (Sr. Pedro Enrique) el de la Sra.
Tomasa en el centro de Aguas Férreas de Lugo, de tal forma que se diesen
satisfacción a ambos derechos, el fundamental y el ordinario, y permitiendo a ese
trabajador promocionar en su carrera profesional en la empresa, consolidando su
empleo, siquiera con un cambio geográfico, que, a lo mejor, le resultaba más
beneficioso, pero que desconocemos, al no haberse planteado esta posibilidad”, añadiendo
que “… nuestra consideración es que se ha preferido prescindir de quien ha
ejercido un Derecho Fundamental, por motivos que resultan insondables, para dar
prioridad a quien no lo ha hecho y carece de preferencia, sin que se haya
alegado un motivo suficiente por parte de la recurrida para justificarlo”, tesis
reiterada en el fundamento de derecho décimo y nuevamente con menciones a
doctrina judicial anterior, enfatizando que la empresa no pudo demostrar, como
era su obligación, de qué forma afectaría (negativamente) a su organización la
petición formulada por la trabajadora.
8. Por último, el
fundamento de derecho undécimo está dedicado a la posible indemnización a
percibir por la recurrente al haberse vulnerado un derecho fundamental, entrando
la Sala a conocer de esta cuestión tras criticar la redacción del recurso ya
que al ser de carácter extraordinario exige mención expresa de cual es la
normativa o jurisprudencia infringida, si bien ello no impide entrar a conocer
ya que se acoge a la consolidada jurisprudencia del TC y del TS, exponiendo que
“la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse
suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental
vulnerado, que queda por ello desprotegido» (STC 247/2006, de 24/Julio), por lo
que la infracción de un derecho fundamental conlleva el derecho a su
resarcimiento vía indemnización (aquí estaríamos hablando -pese a que nada se
indica- del derecho a la no discriminación del artículo 14 CE)”.
Con un amplio,
exhaustivo, repaso de la jurisprudencia del TS, y también de su propia
doctrina, se concluye con la obligatoriedad de resarcir el daño causada y se
acude a encajar la infracción producida dentro de la tipificación efectuada en
el art. 8 (infracciones muy graves) de la Ley sobre infracciones y sanciones en
el orden social, más exactamente en su apartado 12, vinculándola al art. 40.1
c), que regula la cuantía de las sanciones, y aplicando una cuantía (6.000
euros) algo inferior al grado mínimo (de 6.251 a 25.000 euros), pareciendo
dejar apuntada la Sala que hubiera podido fijarse una sanción superior, pero
que debe ceñirse a lo solicitado “por un principio rogatorio”.
9. Concluyo mi
comentario, Se trata de una muy interesante sentencia que otorga un valor muy
amplio a la conciliación de la vida laboral y familiar, realizando una
interpretación del art. 34.8 LET que permite dotarlo de una cobertura constitucional
que le protege especialmente frente a decisiones empresariales que no estén muy
bien, y debidamente motivadas.
Buena lectura.
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