1. Es objeto de
breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la SalaContencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 27 de mayo, de la que fue ponente la magistrada Ángeles
Huet, , que reitera el criterio interpretativo fijado en la sentencia de 17 de marzo , de la que fue ponente el magistrado Wenceslao Francisco Olea.
Tanto una como
otra sentencia estimaron los recursos de casación interpuestos contra
resoluciones de las Salas C-A del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana y de Madrid, respectivamente, y declararon que estas no estaban
debidamente motivadas y justificadas para desestimar los recursos y validar las
decisiones de las autoridades de extranjería de proceder a la expulsión de dos
personas nacionales de terceros países por encontrarse en situación
administrativa irregular en España.
El resumen oficial
de la sentencia de 17 de marzo es el siguiente. “Extranjería. Aplicación de la
Directiva de Retorno. Posibilidad de aplicar directamente la Directiva e
imponer como preferente, a la estancia irregular en España, la sanción de
expulsión. Doctrina del TJUE. Jurisprudencia del TS. Compatibilidad”. El de la sentencia dictada el 27 de mayo es
este: “Expulsión por estancia irregular. Incidencia de las recientes sentencias
del TJUE en la alternativa multa-expulsión prevista en la legislación española”.
2. Si prestamos
atención a la sentencia más reciente en cuanto a los datos fácticos disponibles,
se trataba de una ciudadana de nacionalidad hondureña que se encontraba en
situación irregular en España. La subdelegación del gobierno en Valencia adoptó
la decisión de proceder a su expulsión en aplicación de lo dispuesto en los
arts. 53.1 a) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero (modificada en
varias ocasiones) sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración
social, teniendo en consideración la sentencia del Tribunal de Justicia de laUnión Europea de 23 de abril de 2015 (C-38/14). Recordemos que el TJUE dio respuesta a la petición de decisión prejudicial
formulada por la Sala C-A del TSJ del País Vasco en estos términos: “La
Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre
de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros
para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en
particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su
artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a
la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento
principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países
en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o
bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas
excluyentes entre sí”.
La cuestión que
para el TS presentaba interés casacional, y por ello se admitió a tramite el
recurso de casación interpuesto por la ciudadana hondureña, se concretó en
estos términos en el auto de 20 de noviembre de 2020 , del que fue ponente la magistrada Inés
María Huerta:
“Si, conforme la
interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C- 568/19- a la Directiva 2008/115/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión
del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que
hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal
para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias
agravantes añadidas a su situación irregular”.
Se identificaron
como normas jurídicas que debían ser objeto de interpretación los arts. 53.1
a), 55.1 y 57.1 de la LO 4/2000.
Dado que en el
citado auto se menciona una nueva sentencia del TJUE, de 8 de octubre de 2020(C-568/19) , hay que recordar que el TJUE da respuesta a
una petición de decisión prejudicial formulada por la Sala C-A del TSJ de
Castilla – La Mancha y se pronuncia en estos términos:
“La Directiva 2008/115/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a
normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los
nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el
sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de
nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o
bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la
segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la
persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la
autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en
la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha
decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes”.
3. En el litigio
ahora analizado el TSJ de la Comunidad Valenciana exponía en su sentencia, por
lo que interesa al objeto de mi exposición, lo siguiente: “… Atendidas las
circunstancias concurrentes en el caso, en especial la falta de arraigo del
apelante en nuestro país (únicamente se acompañó copia de la caratula de
pasaporte y certificado de empadronamiento y su colaboración puntual en alguna
actividad de la asociación intercultural Candome) consideramos que el período
de prohibición de entrada impuesto en la resolución sancionadora no vulnera el
principio de proporcionalidad".
Para la parte
recurrente, la citada sentencia del TJUE permitía volver a la doctrina
jurisprudencial clásica del TS anterior a la dictada por el TJUE el 23 de abril
de 2015; es decir, si estamos en presencia de un extranjero que incurre en una
infracción grave (por ejemplo la estancia irregular) tipificada en el art. 53.1
LO 4/2000, “… la sanción preferente o principal a imponer es la de multa y la
secundaria la de expulsión, en atención al principio de proporcionalidad, sólo
cuando concurran circunstancias negativas agravantes aparte de la mera
situación de estancia irregular en España, por aplicación de lo previsto en los
artículos 55.1.b), 55.3 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000". Para la
recurrente, los datos que constaban en el expediente administrativo demostraban
que la ciudadana hondureña estaba integrada en España, y que no podía imponerse
la sanción de expulsión del territorio nacional solo por encontrarse en
situación administrativa irregular, ya que ello implicaba la vulneración del
principio constitucional de proporcionalidad en la determinación de la sanción
imponible.
Tesis totalmente contraria
era la de la parte recurrida, argumentando que no había dato alguno que pudiera
acreditar el arraigo de la recurrente en España; además, la sentencia del TJUE
de 23 de abril de 2015 excluía que pudiera imponerse una sanción de multa en
lugar de la de expulsión. Por ello, concluía que la decisión de la
subdelegación del gobierno, confirmada en instancia y en apelación, estaba
debidamente motivada y justificada.
3. Al entrar en la
resolución jurídica del caso, el TS recuerda que ya se han pronunciado al
respecto en una anterior sentencia, la antes referenciada de 17 de marzo, y a
la que se remite, si bien efectúa una “muy apretada síntesis” y procede a su aplicación
al caso concreto ahora enjuiciado. Destaco a continuación los contenidos más
relevantes:
Tomando en
consideración la jurisprudencia del TJUE, el TS indaga “cuándo la situación de
estancia irregular exige dictar la orden de expulsión, “abordando aquí las
exigencias individualizadoras y causalizadoras que derivan del principio de proporcionalidad,
que se encuentra consagrado tanto en el derecho interno como en el derecho de
la Unión, aunque ceñido ya, en exclusiva, a la propia decisión de expulsión.
Destaca, a este
respecto, que la propia Directiva en sus considerandos rechaza cualquier
automatismo en la adopción de la decisión de expulsión y exige que la decisión
de retorno se adopte de manera individualizada; se refiere al principio de
proporcionalidad y a su interpretación por la jurisprudencia del TJUE, y afirma
que "conforme a la jurisprudencia comunitaria es el juicio de
proporcionalidad el que (ha de) determinar, en función de los factores añadidos
a la mera estancia irregular, cuándo procede dictar una decisión de retorno. En
esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad
ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar
lugar a la expulsión, única medida ya posible".
EL TS hace expresa
mención a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para enfatizar la
importancia de la motivación de los actos administrativos., ya que esta “constituye
la garantía de que la decisión de retorno deba adoptarse de manera individualizada,
valorando todos los derechos afectados por esa decisión, exigencia que no
comporta sino aplicar el principio de proporcionalidad que se impone tanto por
la Directiva como por nuestro Derecho interno”. Es consciente de que cada caso
tendrá unas circunstancias concretas que habrá que valorar para adoptar la decisión
de proceder a la expulsión, si bien considera que su jurisprudencia anterior a
la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 sigue siendo “aprovechable, en el
sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria
del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad,
cuando procede decretar la expulsión".
Especialmente
importante es el acogimiento de la jurisprudencia del TJUE, en concreto de los
apartados 35 y 36 de la sentencia de 8 de octubre de 2020, que disponen lo
siguiente: “35. A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí
solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados
miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad
de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de
febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de
diciembre de 2013, Portgás, C‑425/12, EU:C:2013:829, apartado 22). 36 Por lo tanto, si la normativa nacional
que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos
de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se
encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias
agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación
irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la
Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional
remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha
Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de
retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan
circunstancias agravantes”. (la negrita es mía).
4. Corolario de
todo lo anteriormente expuesto será la fijación del criterio interpretativo por
parte del TS en la sentencia de 17 de marzo que ahora hace suya la de 27 de
mayo. Como criterio general, que ante una situación de estancia irregular en
España la decisión que procede (sin perjuicio de lo que se expondrá
inmediatamente a continuación) es la expulsión, no pudiendo sustituirse por una
multa.
Ahora bien, para
adoptar tal decisión, “exige, en cada caso y de manera individualizada, la
valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y
justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de
un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados,
conforme exige la jurisprudencia comunitaria”, añadiendo que por tales
circunstancias de agravación “han de considerase las que se han venido
apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia
irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden
comprender otras de análoga significación”.
La aplicación de
estos criterios interpretativos llevará, como ya he indicado, a la estimación
del recurso, por cuanto ni del expediente administrativo, ni de la
fundamentación de las sentencias dictadas en primera instancia y en apelación, no
hay factor o circunstancia agravante o negativa añadida a la mera estancia
irregular que permita justificar la expulsión, “pues hacen derivar tal medida
de la sola situación de estancia irregular”. En definitiva, concluye la sentencia
“no puede, por ello, entenderse debidamente justificada la proporcionalidad de
la medida de expulsión y, por esta razón, el recurso contencioso administrativo
interpuesto contra la decisión administrativa que la acordó debió ser estimado”.
Buena lectura.
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