miércoles, 19 de agosto de 2020

Despido colectivo. La empresa no puede “seleccionar” el despido individual o colectivo. Actuación fraudulenta. Notas a la sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de julio de 2020 (caso SITEL). Actualización a 21 de agosto.


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social de la AudienciaNacional el 31 de julio, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo.


El interés de la resolución judicial, que supongo que la empresa recurrirá ante el Tribunal Supremo, radica en el cuidado análisis que efectúa para concluir, en sintonía con las tesis de los sindicatos demandantes, que el despido colectivo llevado a cabo debe declararse nulo y debiendo ser las y los trabajadores afectados reincorporados a sus puestos de trabajo.

La sentencia, fue publicada en la página web de la USO el 7 de agosto,  en el marco de una amplia nota jurídica sobre su contenido titulada “La AudienciaNacional da la razón a USO y otros sindicatos en la sentencia sobre el ERE deSitel”  , y en la que se explica que “una empresa no puede disponer libremente de las modalidades de despido individual o colectivo según su conveniencia, como trató de hacer Sitel en los despidos de Sevilla y Barcelona que ahora tumba la Audiencia Nacional. Es la enseñanza que la sentencia emitida por la AN a favor de USO y otros sindicatos nos deja sobre el ERE pretendido por la empresa de contact-center”.

El amplio resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Despido colectivo. Los umbrales cuantitativos establecidos en el art. 51 del ET conforman un elemento indisponible a la hora de determinar las reglas que deben aplicarse para la articulación de las extinciones motivadas por causa económica, organizativa o productiva, quedando fuera de la competencia y decisión empresarial la selección del procedimiento de tramitación fijada en la norma estatutaria ya sea mediante el art. 52 del ET o del art. 51. En el presente caso, considerando que las causas alegadas traen motivo en la finalización de contratos de servicios diferenciados que se ejecutan desde distintos centros de trabajo, y que la intensidad de la afectación en los distintos centros es claramente desigual, no cabe atender a una mera lógica cronológica sobre la concurrencia simultanea de dos causas productivas, como plantea la empresa, para justificar la selección de un procedimiento unitario por el que encauzar extinciones derivadas de marcos de correspondencia no asimilables. (tanto en orden a su causa como a su intensidad). La selección empresarial del ámbito incurre en un supuesto de fraude de ley conforme al art. 6.4 del CC y abuso de derecho”

En el citado artículo publicado por la USO se recuerda que la sentencia ahora objeto de comentario “está íntimamente ligada con una que le fue favorable a la compañía en su despido anterior”. Se trata de la dictada por la AN el 31 de octubre de 2019, de la que fue ponente la magistrada Carolina San Martín  y cuyo resumen oficial es el siguiente: “DESPIDO COLECTIVO. La empresa pone en marcha, sucesivamente, dos procedimientos de despido colectivo en sendos centros de trabajo, motivados cada uno en la pérdida de adjudicación de específicas contratas. Se pretende su declaración de nulidad, por entender que se trata de una medida con causa única que debió tramitarse conjuntamente. Se aprecia excepción de falta de competencia objetiva de la Sala, pues no es una única medida sino dos distintas, justificadas por diferentes causas productivas y organizativas apreciables en cada centro de trabajo”.

También se recogen las manifestaciones de la letrada María Eugenia Moreno, de la Asesoría Confederal del sindicato, que tras enumerar las características de los dos expedientes presentados por la empresa explica el conflicto ahora analizado de forma clara: “elegir un artículo u otro supone que se forme un tipo de mesa u otra, y que deba personarse la Autoridad Laboral local o nacional. Con una elección arbitraria, Sitel pretendía que la negociación le fuera lo más favorable posible. Es fácil de entender que no resulta igual de duro negociar un despido colectivo para Sevilla, con 312 afectados, y que traían un volumen similar de extinciones del ERE realizado unos meses antes. Por ello, se intenta diluir su fuerza al incluir los despidos de Barcelona, donde los afectados eran inicialmente solo 10 trabajadores; durante la negociación se redujeron a 3 y venían de un ERE anterior con acuerdo”.

Sobre la imposibilidad de seleccionar la utilización del despido individual/plural (art. 52 c de la Ley del Estatuto de los trabajadores) o del despido colectivo (art. 51), remito a mi entrada Despido colectivo.Inexistencia. Incumplimiento del umbral numérico del art. 51.1 LET. Una notabreve a la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2019, y recordatorio de ladictada por la AN el 30 de abril de 2018”.

En la página web de CCOO SITEL se encuentra una amplia explicación de todas las vicisitudes de dicho despido colectivo y también de las negociaciones posteriores del que será resuelto por la sentencia de la AN de 31 de julio de 2020. .  También encontramos una amplia explicación de todo ellos, y tenemos oportunidad de conocer las distintas posturas de las organizaciones sindicales, en el blog de la sección sindical de CGT en SITEL Sevilla

También se ha manifestado sobre la sentencia el sindicato UGT en una nota de prensa publicada el 3 de agosto y recogida en los medios de comunicación con el título La AudienciaNacional declara nulo el último ERE de Sitel con 303 despidos en Sevilla, segúnUGT”.    La UGT ha valorado la sentencia de la AN como "un importante varapalo" para la multinacional consumado "en los tribunales de justicia", y explica que el texto de la sentencia justifica la decisión del tribunal reconociendo que, "en el presente caso, considerando que las causas alegadas traen motivo en la finalización de contratos de servicios diferenciados que se ejecutan desde distintos centros de trabajo, y que la intensidad de la afectación en los distintos centros es claramente desigual, no cabe atender a una mera lógica cronológica sobre la concurrencia simultánea de dos causas productivas, como plantea la empresa".

2. No es la primera vez, desde luego, que la empresa SITEL ha merecido mi atención, y son varias las entradas que he dedicado a conflictos suscitados en sede judicial y en los que las respuestas han sido diversas, en sentido favorable en algunas ocasiones a los sindicatos demandantes y en otras a la parte empresarial. Son las siguientes:

A) ERE. Cuatro nuevas sentencias de la Audiencia Nacional, cuatro nuevas desestimaciones de demandas. Sobre concepto de grupo de empresa laboral, legitimación activa y causas para acogerse al despido colectivo.   31 de diciembre de 2013.


B) Expediente de suspensión colectiva de contratos por disminución de la actividad. Caso SITEL. Nota a la sentencia del TS de 27 de mayo que desestima los recursos de casación interpuestos contra la sentencia de la AN de 5 de diciembre de 2013.  29 de agosto de 2015

C) Nuevamente sobre el crédito horario de los representantes de los trabajadores y el período vacacional. ¿Una sentencia agridulce y con claroscuros? Nota a la sentencia de la AN de 3 de diciembre de 2015 (Caso SITEL), y recordatorio de la sentencia del TS de 23 de marzo de 2015.     12 de diciembre de 2015.

D) Sobre las dificultades, organizativas y jurídicas, de la distribución de los períodos vacacionales en una empresa de 3.500 trabajadores. Una nota a la sentencia de la AN de 21 de abril de 2016 (caso SITEL).13 de mayo de 2016

E) La modificación sustancial de condiciones de trabajo en la reciente doctrina de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Notas a las sentencias de 29 de septiembre, 9 y 10 de octubre de 2017.   29 de octubre de 2017.

3. El texto de la sentencia que he tenido oportunidad de leer tiene 47 páginas, dedicándose en su gran mayoría a los antecedentes y a los hechos probados, ya que solo las once últimas recogen los fundamentos de derecho. De dichos antecedentes y hechos probados destaco a continuación aquellos contenidos que me parecen más relevantes para poder analizar después la fundamentación jurídica de la resolución judicial.

La primera demanda fue presentada el 13 de enero por la CSIF, a la que siguieron el 17 las interpuestas por USO, CGT y CCOO Servicios, y el 20 por parte de la FESMC-UGT, siendo acumuladas todas ellas y fijándose la fecha del 26 de marzo para la celebración de los actos de conciliación y juicio. Razones suficientemente conocidas, la crisis sanitaria y su plasmación jurídica en la declaración del estado de alarma, llevó a la suspensión de aquellos y la fijación de una nueva fecha el 1 de julio.

Todos los sindicatos demandantes se ratificaron en sus pretensiones formuladas en las correspondientes demandas, siendo la síntesis de todas ellas que se declarara la nulidad de la decisión empresarial, adoptada el 13 de diciembre de 2019, de proceder al despido colectivo de 303 trabajadores del centro de trabajo de Sevilla y de 3 trabajadores en el de Barcelona, y de manera subsidiaria que se declarara su improcedencia, con las consiguientes condenas a la readmisión y abonos de salarios adeudados desde que se produjeron los despidos, en el primer supuesto, o a la readmisión o abono de la indemnización según criterio de la parte empresarial demandada en el segundo.

Interesa destacar, para un mejor conocimiento del caso, que la empresa afectada tenía un total de 3.562 trabajadores según los datos disponibles en la Tesorería Territorial de la Seguridad Social a 18 de noviembre, y que de ellos 1.992 prestaban sus servicios en el centro de Sevilla y 500 en el de Barcelona. En el centro de trabajo restante, de Madrid, trabajaban 966 personas, siendo un hecho pacifico que no fue afectado por el ERE presentado en otoño del pasado año.

4. En los hechos probados encontramos una amplia explicación de dos ERES anteriores presentados por la empresa, el 31 de mayo y el 12 de julio, en los centros de trabajo de Sevilla y Barcelona respectivamente, habiendo concluido sin acuerdo el primero y con acuerdo el segundo, siendo las causas alegadas por la empresa en ambos ERES productivas y organizativas (“la pérdida de servicios parciales con clientes que continuaban en la empresa”).

El sindicato CGT impugnó ambos despidos ante la AN por considerar que siendo las mismas causas las que justificaron los expedientes la empresa estaba actuando de manera fraudulenta al separarlos por centros de trabajo, siendo conveniente recordar (por las diversas estrategias sindicales ante los conflictos) que en el centro de Sevilla disponía de cuatro miembros y en el de Barcelona de uno. Su tesis fue desestimada en la antes citada sentencia de la AN de 31 de octubre, que apreció su falta de competencia objetiva para conocer de la demanda, y de la que recojo ahora unos fragmentos significativos:

“Se ha probado que en este caso la empresa promovió un despido en Sevilla fundado en la extinción de la contrata con Orange que afectaba a dicho centro, y que promovió el despido en Barcelona a raíz de la extinción de la contrata con Gas Natural. El relato fáctico permite apreciar dos procesos sucesivos, basados en pérdidas de adjudicación de distintos servicios.

La Sala no comparte con los demandantes su apreciación respecto de que la verdadera causa extintiva era económica y que la patología era común. Obviamente todas las causas de despido por circunstancias empresariales tienen un trasfondo y unas consecuencias económicas, sin que de ahí quepa considerar que toda extinción colectiva ha de tramitarse siempre por la vía del despido por causas económicas. En este sentido, resulta comprensible y razonable que los informes técnicos, aun abordando la situación en el específico centro a raíz de la perdida de la contrata de la que venía encargándose, enmarquen su análisis en la situación económica general de la empresa, dado que esta última incide tanto en la capacidad de resistencia ante la disminución del volumen de negocio, como en la viabilidad de reabsorber el excedente de mano de obra, en el mismo o diferente centro de trabajo.

La cercanía temporal de ambos despidos hace comprensible que parte de los documentos coincidieran, e incluso que la empresa estuviera en condiciones de ofrecer medidas parecidas en uno y otro proceso. A juicio de la Sala, nada de ello desvirtúa que nos encontramos ante la extinción de dos contratas distintas, que operaban cada una en un concreto centro de trabajo, por lo que tal ha de considerarse el ámbito de afectación de la causa productiva y organizativa alegada mientras no se acredite lo contrario, lo que aquí no ha sucedido.

A mayor abundamiento, esta afectación por centros es coherente con el proceder de la representación social en el despido de Barcelona, que conocía las extinciones previas en Sevilla y sin embargo nada cuestionó al respecto, alcanzándose un acuerdo mayoritario en el que se apreció la concurrencia de las causas productivas y organizativas esgrimidas por la empresa”.

4. Pues bien, donde la empresa dijo “digo” (dos ERES) más adelante diría “diego”, comunicando a la representación laboral muy poco después de haberse dictado la sentencia (me atrevo a decir que prácticamente después de haber sido notificada la misma) la presentación de un ERE que afectaría a trabajadores de los dos centros de trabajo para los que se habían tramitado pocos meses antes dos ERES separados, y en esta ocasión añadiendo las causas económicas (las perdidas sufridas desde 2019 a 2018 y las ya constatadas hasta el 30 de septiembre de 2019) a las anteriormente alegadas organizativas  y productivas, concretadas ahora en la rescisión de dos campañas de Orange en el centro de Sevilla y de Btoc en el de Barcelona.

La negociación del ERE se inició el 12 de noviembre, estando formada la representación social por miembros de las secciones sindicales de CCOO, CGT, UGT, USO, CSIF y AST. Consta en los hechos probados una detallada explicación de las diversas sesiones de la comisión negociadora hasta llegar a la sesión de 13 de diciembre en la que finaliza el período de consultas sin acuerdo.

Una exhaustiva explicación de las causas alegadas por la empresa se encuentra en el hecho probado noveno, y respecto al criterio de selección de los trabajadores afectados tenemos conocimiento en el hecho probado décimo que “La mercantil señala por escrito y en la comparecencia ante la Inspectora actuante, que el único criterio utilizado para la inclusión de los trabajadores afectados en la medida propuesta, es la adscripción a los servicios de ATAC y ARV de Orange, por un lado, así como a la campaña VOYAGE por otro, por la finalización de los citados servicios el 31 de diciembre de 2019, ya que no pueden ser reubicados por falta de vacantes permanentes que se ajusten a su perfil y condiciones laborales.(descripción 16 del expediente administrativo, 115, 117 y 347)”.

De especial interés para una mejor comprensión del conflicto jurídico que más adelante se formalizaría en sede judicial es que en la segunda reunión, celebrada el 20 de noviembre, USO manifestó que los trabajadores del centro de trabajo de Barcelona “han sido incluidos con el fin de poder llevar a cabo un expediente de carácter estatal, a lo que se adhieren el resto de sindicatos”, con la petición de que sean separados del ERE. Esta tesis seria reafirmada en la comparecencia de las partes ante la ITSS el 17 de diciembre, teniendo conocimiento en el hecho probado vigésimo de que todas las sesiones sindicales manifiestan que la inclusión del centro de trabajo de Barcelona ha sido meramente estratégica, con el objetivo de llevar a cabo un Despido Colectivo de carácter estatal y debilitar así las negociaciones, al no tener toda la representación en la Comisión Negociadora el Comité de Empresa de Sevilla. Lo mismo señalan respecto de la causa económica alegada junto con la productiva y organizativa, a diferencia de Expedientes de Regulación de Empleo ya planteados anteriormente, solo con el fin de hacer un expediente estatal”.

En la fase final de las negociaciones la empresa propuso reducir el número de trabajadores afectados del centro de Sevilla en 30, y el de Barcelona en 9, por lo que solo quedaría implicado un trabajador de este último (hecho probado decimoséptimo). Ante la falta de acuerdos, la empresa comunica que procederá a la extinción de “hasta un máximo de 303 trabajadores” adscritos al centro de Sevilla, y “hasta un máximo de 3” en el de Barcelona. Por ello, y a los efectos de seguir conociendo mejor los términos del posterior conflicto jurídico, la empresa anuncia la reubicación de siete trabajadores del centro de Barcelona, que inicialmente iban a ser despedidos, en otros servicios, “al coincidir sus condiciones laborales con las condiciones de las vacantes surgidas en otras campañas paneuropeas”.

Por último, creo importante resaltar que desde la presentación del ERE en el centro de Sevilla la empresa contrató con una Empresa de Trabajo Temporal que puso a su disposición un total de 648 personas (HP vigésimo cuarto), y que la empresa reconoció la adjudicación en el centro de trabajo de Barcelona “de dos contratas de atención al cliente para ocupar a casi 40 trabajadores”.

5. Al entrar en el análisis jurídico del caso la Sala recuerda primeramente las tesis de los sindicatos demandantes, y posteriormente las de la parte empresarial, siendo en este momento (FD  primero) cuando conocemos con detalle las mismas con respecto a todas las causas económicas, organizativas y productivas alegadas, y la manifestación de que existen en los dos centros de trabajo afectados y no en el de Madrid, y de ahí que se haya presentado un único ERE, insistiendo en la imposibilidad de recolocación de los trabajadores despedidos.

La Sala da respuesta primeramente a la alegación formulada por la CSIF de haberse entregado la documentación de modo tardío, lo que habría imposibilitado la negociación en tiempo y forma útil para buscar otras alternativas, de lo que derivaría la nulidad del ERE por incumplimiento de los requisitos formales requeridos por la normativa legal y reglamentaria de aplicación (art. 51 LET y art. 18 del RD 1483/2012 de 29 de octubre) a las que habría que añadir la Directiva comunitaria (98/59/CE) sobre despidos colectivos y más concretamente su art. 2.3.

Llegados a este punto, la Sala recupera la consolidada jurisprudencia del TS sobre la importancia de la información como “un presupuesto ineludible de las consultas” y la especificación de que aquella falta de información que puede provocar la nulidad de la decisión empresarial será solo cuando esta “sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada”.

¿Qué ha ocurrido en el caso en cuestión? Tenemos conocimiento en los hechos probados, y ahora se reitera en la fundamentación jurídica, que la información económica en la que la empresa basó los despidos no fue aportada hasta el final de las negociaciones, “no se han entregado los contratos mercantiles que según la empresa finalizaban a 31 de diciembre de 2019”. Tras el examen de la normativa aplicable al despido colectivo de unas empresa que forma parte de un grupo, y de constatar que la empresa “madre” no  tiene domicilio en España, afirma que de los hechos probados se concluye que el grupo SITEL España sí ha aportado las cuentas de todas las sociedades del grupo, “por lo que se ha de concluir que la documentación entregada a los representantes de los trabajadores es suficiente para que hayan podido tener conocimiento de las causas del despido colectivo y poder negociar sobre dichas bases durante el periodo de consultas”. Aun cuando la desestimación de este motivo no afectará a la posterior declaración de nulidad de los despidos, no quiero dejar de constatar la visión muy formalista de la Sala en la aplicación del criterio de la información facilitada, ciertamente existente en gran medida pero con mínimo margen para su estudio y análisis por la representación laboral.

6. El eje central de conflicto se sitúa ahora en la “selección” por parte de la empresa de un despido “estatal”, incluyendo a los trabajadores del centro de trabajo de Barcelona para sobredimensionar deliberadamente el despido, de tal manera que con su actuación habría alterado la representación laboral, que en el ERE de Sevilla (centro de trabajo que nuevamente vería afectados a todos los trabajadores del nuevo ERE a excepción de los tres de Barcelona) llevó a la inexistencia de acuerdo, mientras que en el de Barcelona sí se produjo el mismo.

La concreta alegación de las demandantes es que la selección empresarial del ámbito del conflicto “incurre en un supuesto de fraude de ley conforme al art. 6.4 del CC y abuso de derecho mediante el que bajo la apariencia del cumplimiento legal se tergiversa la finalidad de la norma contenida en los arts. 51 y 52.c) del ET con claro impacto sobre aspectos de especial relevancia como la legitimación activa de los sujetos, la estructura legal de la acción por despido y la competencia funcional de los órganos judiciales que deben entender del caso”. El hecho de producirse esa extinción de los dos contratos con efectos a partir de un misma fecha no justifica en modo alguno para los demandantes que se haya presentado un ERE estatal, es decir que se haya seleccionado por la empresa el ámbito supraautonómico, ya que en realidad, esta es la tesis sindical y que será acogida por la AN, “las causas alegadas traen motivo en la finalización de dos contratos de servicios diferenciados que se ejecutan desde distintos centros de trabajo, y que la intensidad de la afectación en los distintos centros es claramente desigual…”.

La Sala recuerda cuál es el marco normativo aplicable, tanto europeo como estatal, subrayando que el período de consultas debe tender a facilitar la búsqueda de acuerdos, y que la negociación debe desarrollarse de buena fe entre las partes, acudiendo para la conceptuación de esta a la segunda sentencia dictada por el TS tras la modificación del art. 51 LET por la reforma laboral del Partido Popular de 2012 (RDL 3/2012 de 10 de febrero y posteriormente, tras la tramitación como proyecto de ley, Ley 3/2012 de 6 de julio), dictada el 27 de mayo de 2013 y que fue objeto de mi análisis en esta entrada , debiendo prestarse atención tanto a la posición empresarial inicial como al desarrollo del período de consultas y la evolución de los planteamientos de cada una de las partes.  

Sobre la buena fe empresarial me manifesté en una entrada anterior en estos términos: “Es digna de atención la estrategia de la parte demandante al alegar mala fe negociadora por parte empresarial, basando tal tesis en que tenía una decisión tomada y que partió de un número superior de extinciones contractuales para aparentar durante el período de consultas que la reducción era consecuencia del proceso negociador, es decir, dando así “apariencia de negociación a una decisión previamente adoptada”. No conozco los detalles del conflicto más allá de los datos recogidos en la sentencia, pero no descartaría en modo alguno que sí hubiera una estrategia de la empresa en esta línea, o quizás más correctamente, una previsión de que había que adoptar una determinada estrategia para llegar al resultado deseado, algo que por sí solo no puede decirse que sea contrario a derecho ya que la negociación del período de consultas está condicionada por múltiples factores, y que en caso de mera fachada o apariencia de negociación (falta de buena fe negociadora) deberá probarse de forma clara y fehaciente”.

Trasladada la doctrina general al caso concreto enjuiciado, la AN apreciará la inexistencia de buena fe por parte empresarial, en cuanto que configura artificialmente un ámbito de afectación del despido colectivo que no se ajusta a la realidad de los problemas económicos aducidos por la empresa, y mucho más cuando poco tiempo antes de la presentación de ERE ahora analizado había presentado otros dos que afectaban de forma diferenciada a los centros de trabajo de Sevilla y Barcelona, los mismos para los que ahora se presenta uno solo, y además, con afectación en el centro barcelonés de un número superior de trabajadores.

Para la Sala, es correcta la tesis sindical anteriormente expuesta y que lleva a concluir que estamos ante una tergiversación del marco normativo que tiene un claro impacto sobe aspecto de especial relevancia en la tramitación de un despido colectivo, como son “la legitimación activa de los sujetos, la estructura legal de la acción por despido y la competencia funcional de los órganos judiciales que deben conocer del caso”.

Si no han existido cambios sustanciales respecto a las causas que llevaron a presentar dos ERES separados el mes de junio, la presentación poco después de un único ERE no cabe sino calificarlo de actuación fraudulenta y constitutiva de abuso de derecho por parte empresarial. mucho más cuando el ERE afectará finalmente sólo a tres trabajadores de Barcelona y cuando además quedó probado que desde el mes de agosto estaba pendiente de aplicación el ERE anterior respecto a la recolocación de 70 trabajadores del centro de Barcelona, por lo que aquello que realmente se produce es “una medida extintiva sobre otra extintiva, sin que concurran nuevas causas más allá de la extinción del contrato por la sociedad dominante del grupo”.

Con total claridad la Sala pone de manifiesto que la situación del centro de trabajo de Barcelona es meramente coyuntural y no estructural, y a partir de los hechos probados argumenta que “lo acontecido en el centro de Barcelona es meramente coyuntural, consustancial al propio ciclo productivo de la demandada, el cual se sustenta en la continua perdida y adjudicación de servicios, por lo que la supuesta necesidad de amortizar hasta un máximo de 10 contratos indefinidos en un centro que ocupa a casi 500 trabajadores, constituye una eventualidad residual, ordinaria y carente de relevancia desde una perspectiva económica, productiva u organizativa”.

En apoyo de sus tesis sobre la imposibilidad de configuración subjetiva, según los intereses empresariales, del ámbito de aplicación de la norma sobre despidos colectivos, y la necesidad de apreciar la concurrencia de las causas organizativas y productivas en los centros de trabajo afectados, y las económicas en el conjunto de la empresa, la AN trae a colación las sentencias del TS de 10 de octubre de 2017, de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón,   y de 13 de mayo de 2019, de la que fue ponente la magistrada María Luz García 

Sobre la primera,  me manifesté en estos términos: “La Sala reiterará la doctrina sentada en sentencias de 10 de mayo y 13 de junio del mismo año, de las que fueron ponentes los magistrados Ángel Blasco y Jesús Gullón respectivamente, respecto a la (indisponibilidad de) elección por parte de la empresa del procedimiento a seguir cuando se produce un conflicto como el ahora enjuiciado (en este caso concreto, la elección es de un PDC aun cuando finalmente se comunique a los trabajadores la extinción de sus contratos al amparo del art. 52 c de la LET), aun cuando hubiera acuerdo con la representación de personal respecto al mismo, manifestando la indisponibilidad de elección y la obligación de ajustarse al procedimiento legalmente establecido según se cumplan, o no, los requisitos requeridos por la normativa europea y estatal para entender que estamos, o no, en presencia de un despido colectivo; o lo que es lo mismo, existe una “indisponibilidad (por parte de la empresa) de los umbrales propios del despido colectivo”.   

Sobre la segunda, objeto de análisis en esta entrada  , me manifesté en estos términos: “Se fundamenta la desestimación en que las tesis de la recurrente tenían el apoyo de los hechos que se pretendían modificar, por lo que al quedar inalterados estos, decae, jurídicamente hablando, la argumentación, sin que ello obste a que la Sala aproveche la oportunidad para recordar su doctrina sobre qué debe entenderse por causa productiva y por causa organizativa, y nuevamente que “el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso, el centro de trabajo, con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación (Por todas: STS de 16 de septiembre de 2009, rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior). Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada" (STS 229/2018)”. Habiendo quedado acreditada las causas y su impacto sobre el volumen de actividad de la empresa, se acepta la validez de las extinciones contractuales para corregir dicha situación”.

7. En definitiva, la conclusión de la Sala, plenamente acertada a mi parecer, es que nos encontramos ante una actuación contraria a derecho por parte empresarial, ya que actúa contra sus propios actos anteriores, el criterio expuesto en la sentencia de 31 de octubre de 2019 por la AN, la jurisprudencia del TS sobre la indisponibilidad de los umbrales fijados por el art. 51 LET para saber cuando debe presentarse un ERE, y además no cumple con el requisito de existir las causas alegadas “cuando menos en el centro de trabajo de Barcelona”. Por todo ello se declara la nulidad del despido colectivo.

Buena lectura.

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