Personal subrogado por la Administración al recuperar la actividad externalizada. Es personal laboral a extinguir. Notas a la importante sentencia del TS (C-A) de 16 de enero de 2025 que confirma plenamente la del TSJ de la Comunidad Valenciana de 19 de abril de 2022.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia    dictada por la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 16 de enero, de la que fue ponente el magistrado Pablo Lucas.

La resolución judicial desestima el recurso de casación interpuesto por el Sindicato Independientede la Comunidad Valenciana  contra la sentencia   dictada por la Sala C-A del Tribunal Superior de dicha Comunidad Autónoma el 19 de abril de 2022, de la que fue ponente la magistrada María Alicia Millán.

El escueto, y meramente descriptivo, resumen de la sentencia del alto tribunal, es el siguiente: “Efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de la Ribera en materia de personal”. Es bastante más detallado el del TSJ: “Personal laboral a extinguir: Se desestima el recurso contra el Decreto 22/2018 de 23 de marzo del Consell por el que se regulan los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de La Ribera en materia de personal y se declara a estos trabajadores personal laboral a extinguir. El Tribunal entiende que ese decreto no infringe la Directiva Europea 23/2001 ni el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores” (la negrita es mía)

El interés especial de esta sentencia queda perfectamente reflejado en el auto    de 11 de mayo de 2023, del que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero, por el que se admitió a trámite el citado recurso, en el que se expone, y se acepta, la tesis de la parte recurrente respecto al interés casacional del recurso, que era la siguiente:

“En el repetido escrito se justifica, con especial referencia al caso, que al menos concurre la presunción de interés casacional objetivo contemplada en el artículo 88.3.a) LJCA ante la ausencia de jurisprudencia que aborde la validez de la transformación de la naturaleza de la relación laboral de los trabajadores subrogados fijos de plantilla en personal a extinguir en casos de extinción de una concesión de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Públicas cuando el servicio pasa a estar gestionado directamente de nuevo por la Administración, subrogación que se opera a través o en aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Apunta también la inexistencia de jurisprudencia en relación a la posibilidad de que una Administración autonómica pueda arrogarse competencias en materia laboral como las que nos ocupan y al margen de las categorías de empleados públicos contempladas en el artículo 8 TREBEP. Se justifica el supuesto de interés casacional del artículo 88.2.c) LJCA en alusión al elevado contingente de personal que fue objeto de la subrogación, siendo extrapolable la decisión que se adopte a una pluralidad de casos semejantes”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de recurso por el SICV contra el Decreto 22/2018, de 23 de marzo  del Consell “por el que se regulan los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de la Ribera en materia de personal”.

Los preceptos impugnados fueron los arts. 3.1, 4.1 y 2.2. El primero regulaba los efectos  de la subrogación del personal, disponiendo que aquel que fuera objeto de subrogación “mantendrá su relación laboral en la condición de personal laboral a extinguir, pasando a prestar sus servicios bajo la dependencia orgánica y funcional de la conselleria competente en materia de sanidad, hasta la extinción del contrato de trabajo por cualquiera de las causas legalmente previstas” (la negrita es mía); el segundo versaba sobre las condiciones de trabajo y disponía que sus tareas serían desempeñadas “en las mismas condiciones de trabajo que le fueran de aplicación de conformidad con su contrato, el convenio colectivo que resulte de aplicación y supletoriamente, por lo dispuesto en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores”; por fin, el tercero, que regulaba el ámbito subjetivo de la norma, disponía que “la Generalitat se subrogará en aquellos contratos de trabajo que siendo originariamente temporales se transformaran en indefinidos, así como en los contratos de trabajo de naturaleza temporal o indefinida suscritos por la empresa concesionaria por necesidades del servicio, de acuerdo con el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, en el tiempo que medie desde la fecha tomada como referencia en el anexo del presente decreto y el día 31 de marzo de 2018, siempre que hayan contado con el preceptivo informe favorable de la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos de conformidad con la norma séptima de las Normas encaminadas a la reversión del servicio público de asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud de La Ribera, así como del personal e instalaciones, equipamientos, inversiones y demás elementos vinculados con dicho servicio público (la negrita es mía).

3. En la sentencia del TSJ conocemos los argumentos de la parte recurrente para impugnar los citados preceptos, que reiterará sustancialmente en el recurso de casación, cuales era el infringir el art. 3 de la Directiva 23/2001/CE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, los arts. 9.3 y 14 de la Constitución; los arts. 3.5 y 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, el art. 1256 del Código Civil (“ La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”); el art. 8.2 de la Ley orgánica de Libertad Sindical en relación con los arts. 28.1 y 37.1 CE; y el art. 8 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. La pretensión de la parte recurrente era la declaración de nulidad de la citada disposición, o subsidiariamente anulable, y que se repusiera a los trabajadores “en sus condiciones laborales anteriores a la subrogación”.

4. El TSJ debe pronunciarse en primer lugar sobre la alegación procesal formal planteada por la Administración autonómica como parte demandada, cual era la falta de legitimación activa para la impugnación del Decreto. Su tesis era que esta norma se dirigía a los trabajadores del Departamento de la Ribera que se subrogaban por sucesión de empresa tras la reversión de la concesión a esta administración como empleadora”, y que el SICV carecía de legitimación para impugnarlo ya que “...  ni forma parte del Comité de Empresa, ni se ha presentado a las elecciones sindicales, ni consta por tanto que tenga ni haya ni sección sindical ni delegado sindical (no para representar a los trabajadores a los que se dirige el Decreto sino a su sindicato)”.

Esta tesis será desestimada, tras un amplio recordatorio del marco normativo que regula la legitimación para impugnar disposiciones como la ahora analizada y los límites de la intervención procesal por parte de las organizaciones sindicales, dado que, al no ser exactas las afirmaciones anteriores, “aunque el SI carezca de representación en la mesa de negociación y no concurriera en ese ámbito a las elecciones sindicales de 2016, tenía sección sindical en la empresa constituida el 8/marzo/2018 y facilitó relación de empleados del Hospital La Ribera que se encontraban de alta en el SI, afiliados que figuran en el Anexo I del Decreto (personal subrogado), extremo este último, que por sí solo, justifica la legitimación del Sindicato” (la negrita es mía).

5. En el fundamento de derecho quinto se recoge el contenido más relevante del contrato suscrito el 31 de marzo de 2003 entre la Conselleria de Sanidad y Ribera Salud Unión Temporal de Empresas, cuyo objeto era “la gestión del servicio público de la prestación de los servicios de atención sanitaria integral en el Área de Salud número 10 de la Comunidad Valenciana”, disponiendo el art. 23 que finalizado el plazo de la concesión (15 años, con posibilidad de prórroga por otros 5) el servicio revertiría a la administración, habiendo sido dictada el 27 de marzo de 2017, la Resolución donde se fijaron “las condiciones encaminadas a la re versión del servicio público de la asistencia sanitaria integrada en el Departamento de Salud de la Ribera, así como del personal, e instalaciones equipamientos inversiones y demás elementos vinculados con dicho servicio público a la Conselleria de Sanidad”. Conocemos igualmente que por sentencia  del TS (C-A) de 1 de julio de 2021, de la que fue ponente el magistrado José María del Riego, se desestimó el recurso de la parte empresarial contra la decisión de la administración de no prorrogar el contrato, que finalizó el 31 de marzo de 2018.

Recuerda a continuación el TSJ el texto de la Disposición Adicional 26, de la Ley 3/17 de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el 2017, declarada inconstitucional por la sentencia 122/2018 de 31 de octubre, en sus apartados a) y b), así como también la Disposición Adicional Octava de la ley 21/ 2017, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y Financiera de Organización de la Generalitat, que “determinó los efectos en materia de personal al asumir la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública la gestión directa del Departamento de Salud de la Ribera”, de la que interesa ahora destacar este contenido:

“... El personal afectado (por la subrogación) seguirá en sus puestos en condición de personal a extinguir desempeñando sus tareas y con idéntica condición de personal laboral hasta que cese por las causas legales de extinción de los contratos laborales previstas en el Estatuto de los Trabajadores. No será obstáculo a lo anterior la calificación de las plazas que puede ocupar este personal como propias de personal estatutario pudiendo desempeñarlas transitoriamente en las condiciones a extinguir

En todo caso la adquisición por este personal de la condición plena de personal estatutario solo podrá hacerse mediante la superación de los procesos normativamente establecidos al efecto y con respeto a los principios constitucionales y legales aplicables se habilita para el desarrollo reglamentario de esta disposición adicional a la Conselleria de Sanidad universal y salud pública" (la negrita es mía)

Siendo el Decreto impugnado el que procede al desarrollo y concreción de lo estipulado en la citada Disposición Adicional.

6. La tesis sobre la que pivotaba la argumentación de la parte recurrente, sustentada tanto en la normativa anteriormente citada como en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, más concretamente la sentencia de 13 de junio de 2019 (asunto C-317/18, caso “Correia- Moreira”), era que debía reconocerse al personal subrogado la condición de trabajadores con contratación indefinida.

Sobre la citada sentencia remito a la entrada “UE. Nueva, e importante, sentencia del TJUE en su supuesto de remunicipalización. Sobre el concepto de trabajador y sus derechos, y de transmisión de centro de actividad” En dicha sentencia el TJUE falló que “la Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario”. Igualmente es muy recomendable la lectura del artículo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia “Procesos de reversión pública, Directiva 2001/23 y asunción de personal: ¿la figura de indefinido no fijo sigue siendo posible? (STJUE 13/6/19, C-317/18, Correia Moreira)” 

En su oposición al recurso, la Administración demandada sostuvo que este carecía de fundamento, y en los mismos términos se pronunció la parte codemandada, CCOO, ya que “...  no se produce ningún tipo de modificación de las condiciones de trabajo por el hecho de que se denomine personal a extinguir, en lugar de personal indefinido; si se examina el articulado del decreto se constata que no es ni más ni menos que la aplicación de lo indicado en las normas de rango legal y que ambas normas de rango legal establecen con claridad que se produce una subrogación aplicando las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.

6. Al entrar el TSJ en su fundamentación jurídica, que le llevará al fallo desestimatorio, expone que “...  Afirma el SI, que a pesar de la remisión al art. 44 ET, la solución implementada supone la transformación de las relaciones laborales del personal fijo de plantilla, en personal laboral a extinguir lo que supone de facto que la mera transmisión de actividad al nuevo empleador ha conllevado la sustitución de los contratos por tiempo indefinido de los trabajadores afectados por contratos temporales de interinidad o a término, obligando así a una novación contractual en perjuicio del trabajador. (art. 3.1 del Decreto)”. Y tras analizar sintéticamente la citada Directiva en relación con la normativa laboral española aplicable, formula su primera consideración esencial, cual es que “... para la Sala en sintonía con la Directiva y con el art. 44 ET, más importante que la denominación del personal afectado por la subrogación, es el contenido de los derechos y deberes de este personal laboral a extinguir con su nuevo empleador la Conselleria de Sanidad” (la negrita es mía).

Sustentará su tesis contraria al recurso en estos argumentos:

“la Sala no comparte la interpretación del SI, pues la condición de personal laboral a extinguir no es equiparable a un contrato temporal o de interinidad; ni tampoco a la figura, primero doctrinal y después legal, de personal indefinido no fijo (PINF), pues la característica esencial de que un contrato pertenezca a la condición de PINF, temporal o de interinidad, es que la plaza desempeñada por la persona contratada debe ser convocada a concurso-oposición público. Circunstancia que no se produce en el caso que nos ocupa, donde el personal subrogado se va a mantener en sus contratos hasta que exista causa legal de extinción, por tanto sus contratos se extinguirán cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, jubilación, incapacidad, causas disciplinarias y objetivas de despido, es decir en los mismos supuestos previstos que si no hubiera habido subrogación y continuaran siendo trabajadores de Ribera Salud II. (art. 3,4,5 y 6 del Decreto)

Tampoco estamos, en el caso analizado, por la sentencia del TJUE de 13/junio/2019, Correia Moreira, pues allí la trabajadora necesariamente se tenía que someter a un procedimiento público de selección, y su eventual integración en la función pública suponía una disminución en su salario al menos durante 10 años. Circunstancia que, como ya hemos analizado en el párrafo anterior, no se produce en este caso, pues el personal subrogado mantiene sus contratos hasta su posible extinción por las causas legales previstas en el ET, y se mantienen sus condiciones profesionales y económicas previas a la subrogación...”

Por lo que concluye que “... no aprecia ... que la regulación del Decreto en sus artículos, 2, 3, 4 y 5, suponga infracción de la Directiva 23/2001/CE, ni del art. 44 del ET”.

7. Es importante a mi parecer referirse a las tesis del TSJ por las que se rebate la de la parte recurrente sobre que el Decreto impugnado “recoge una figura de empleado público que no se contempla en el art. 8 del EBEP RDL 5/2015, de 30 de octubre, por lo que se vulnera la reserva legislativa del Estado, en materia laboral”. Para el TSJ

“... No se trata tanto de la creación de una nueva figura de empleado público, para la que efectivamente la administración autonómica carecería de competencias, como de encontrar una solución jurídica, que resuelva la antinomia que se produce al aplicar una administración pública el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, con los mandatos constitucionales y legales en orden a la incorporación de personal laboral indefinido al servicio de la administración pública...

... En realidad, el personal a extinguir no tiene la condición de empleado público en sentido formal, no forma parte propiamente de la plantilla de la consellería ni consolida plaza en el Departamento de Ribera Salud ; su contratación se vincula al puesto y funciones que desarrollaba con anterioridad a la subrogación y por ello no podrá concurrir a procesos, por ejemplo, de movilidad entre empleados públicos, ni tendrá formalmente la consideración como tal; eso sí, mantendrá la estabilidad en el puesto que venía ocupando pero seguirá la suerte del servicio en el que prestaba sus servicios con anterioridad...” (la negrita es mía).

8. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación que fue admitido, como ya he indicado, por el auto de 11 de mayo de 2023, argumentando nuevamente la parte recurrente que el art. 3.1 del Decreto era “contrario a las previsiones del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y del artículo 3 de la Directiva 23/2001/CE y a las previsiones del EBEP; y que supone un atentado al principio constitucional básico consistente en la reserva estatal para legislar sobre cuestiones laborales ( artículo 149.1.7ª CE)”.

El auto dispuso lo siguiente:

“La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar (i) si la Administración autonómica puede, a través de Decreto, calificar como personal a extinguir al personal laboral subrogado en base al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores procedente de empresa concesionaria de contrato de gestión de servicio público cuando dicho contrato finaliza y la Administración pasa a prestar directamente el servicio; y (ii) si este personal a extinguir tiene la condición de empleado público.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 8 del Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y con el artículo149.1.7ª de la CE”.

8. Tras un muy amplio repaso de la sentencia del TSJ y un muy atento examen de las alegaciones de las partes recurrentes y recurrida, entrará a exponer sus tesis. Antes, dejo constancia de las críticas de la parte recurrente a la sentencia de instancia, que a su parecer “de manera totalmente inaudita", mutara el status quo del personal afectado por la subrogación "a través de la figura de personal laboral a extinguir, que no tiene cabida --dice-- en el propio ordenamiento administrativo ni laboral", en una, para la sentencia de instancia "solución jurídica", y que “... El cumplimiento de las previsiones en materia de sucesión de empresas obliga a que el personal afectado por la subrogación quede vinculado a la Administración como personal fijo. Esa es la finalidad y el efecto útil del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva. Al no reconocerlo así la Administración ni la sentencia, la Consejería "abandona a la plantilla subrogada a un purgatorio" pues no le reconoce como personal fijo y no forma parte de su plantilla. Queda así "en una especie de limbo que únicamente genera inseguridad e incertidumbre jurídica".

De contrario, la tesis de la Administración recurrida, en plena sintonía con la sentencia del TSJ, era que “no se han modificado las condiciones laborales y económicas del personal sino que se mantienen en sus términos los contratos de trabajo suscritos en su día y no se les obliga a someterse a procedimientos selectivos”... “Niega, igualmente, la alegada infracción por la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Valencia del artículo 149.1ª.7ª pues el Decreto 22/2018 no regula ninguna figura de empleado público y reitera que la de "personal a extinguir" es una denominación establecida por el legislador e insiste, con la sentencia en que se trata de una solución meramente nominativa que no altera el vínculo contractual ni las condiciones de su desempeño. Por tanto, al no haber ninguna regulación laboral, no hay tampoco infracción de la Constitución”.

9. Para desestimar el recurso, el TS hará plenamente suyas las tesis del TSJ , ya con una afirmación tajante al inicio del fundamento de derecho cuarto que irá después desarrollando:

“De la exposición que hemos hecho de las posiciones de las partes y del contenido de la sentencia se extrae sin dificultad la conclusión de que el Decreto 22/2018, cuya conformidad a Derecho fue declarada por la Sección Segunda de la Sala de Valencia, no altera en nada las condiciones laborales y económicas del personal afectado por la subrogación. No sólo resulta así de los términos del propio Decreto y de lo que, al respecto, dice la sentencia, sino que, significativamente, el escrito de interposición no ha conseguido decirnos en qué extremo o aspecto concreto se habría visto alterada su relación laboral”.

Especialmente relevantes para justificar la desestimación del recurso son los dos párrafos del citado fundamento de derecho que reproduzco a continuación:

“... Esto mismo es lo que hay que decir a propósito de las alegaciones sobre la reclamada condición de fijo y sobre la no inclusión en la plantilla de la Consejería. El efecto de la sucesión de empresas que se ha producido y que, en virtud de la disposición adicional octava de la Ley valenciana 17/2021 y conforme a ella, regula el Decreto 22/2018, es, desde el punto de vista de la relación laboral, el de la continuidad y, por tanto y en contra de lo dicho por el recurrente, el de la estabilidad en la misma, pues solamente verá su fin si operan causas legalmente establecidas, exactamente igual que antes de la subrogación.

En definitiva, no sometiéndose al personal afectado a ningún requisito para gozar de continuidad, manteniéndose en los mismos términos su relación contractual desde el punto de vista de los derechos y deberes, no cabe hablar de infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ni de la Directiva2001/23/CE en la interpretación que le ha dado el Tribunal de Justicia. Tampoco se ha creado ninguna nueva categoría de personal público pues la precisión "a extinguir" no tiene más relevancia que la de que las vacantes que se produzcan se proveerán por personal estatutario y conforme a su Estatuto Marco, de manera que no hay infracción tampoco ni del artículo 8 del Estatuto Básico del Empleado Público, ni del artículo 149.1ª.7ª dela Constitución. Estamos, pues, ante un personal laboral de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública que se distingue por proceder de la subrogación por ésta en los contratos de trabajo suscritos en su día por Ribera Salud”.

Por todo lo anteriormente expuesto, el TS declara que no ha lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ.

Buena lectura.

Subrogación. Falta de notificación de la empresa saliente a la empresa entrante de la jornada y horario del trabajador a subrogar. Condición “esencial e imprescindible”. Notas a la sentencia del TS de 15 de junio de 2023 y del TSJ de Aragón de 10 de febrero de 2022

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 15 de junio, de la que fue ponente el magistrado Ignacio García-Perrote, también integrada por las magistradas Rosa María Virolés y Concepción Rosario Ureste, y por el magistrado Juan Molins.

La resolución judicial, estima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en la que abogaba por su procedencia, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa entrante, GESTAGUA, contra la sentencia    dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 10 de febrero de 2022, de la que fue ponente la magistrada María José Hernández.

La Sala autonómica había estimado parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa saliente, AQUARA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Zaragoza el 29 de octubre de 2021, que había estimado la demanda por despido presentada por un trabajador contra ambas empresas, declarando su improcedencia, con condena a AQUARA (empresa saliente) y absolución de GESTAGUA (empresa entrante). El TSJ mantiene la condena a la primera y la extiende a la segunda, con condena económica, en caso de extinción, a cada una de ellas por el tiempo prestado en un centro de trabajo (GESTAGUA, 22,30 %) donde se produjo la subrogación, y a otra por todo el tiempo de trabajo prestado en otros centros en los que prestaba servicios la empresa (AQUARA, 77,70 %) en los que no se produjo la subrogación.

El interés de la resolución judicial, tal como se indica en el título de la presente entrada, y se pone también de manifiesto en el resumen oficial de la sentencia del TS que se transcribe a continuación, radica en determinar si la falta de información de la empresa saliente a la empresa entrante de la jornada y horario de trabajo de un trabajador que prestaba sus servicios en un centro en donde la empresa saliente llevaba a cabo su actividad puede implicar que la subrogación (en este caso por mandato convencional) no se haya producido, y por consiguiente la responsabilidad jurídica, que implica la improcedencia del despido, corresponda única y exclusivamente a la empresa saliente.

El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal, que ya permite conocer el conflicto y el fallo, es el siguiente: “Subrogación convencional. Atendidas las circunstancias concurrentes, ha de considerarse esencial e imprescindible la notificación por parte de la empresa saliente a la entrante de la jornada y el horario del trabajador a subrogar. De conformidad con el Ministerio Fiscal, se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina de la empresa entrante”

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento por despido, por parte de un trabajador que prestaba servicios para AQUARA desde el 1 de noviembre de 2013, después de que esta absorbiera y fusionara la anterior que prestaba servicios de abastecimiento de agua a distintas localidades de la comunidad autónoma aragonesa. Interesa destacar que el actor, que había iniciado la prestación de servicios el 13 de febrero de 1991 para otra empresa que desarrollaba dicha actividad, suscribió un acuerdo con AQUARA en el que se recogía que prestaría sus servicios en el centro de trabajo sito en Velilla de Jiloca, si bien consta también en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia que prestó también su actividad en otras localidades, Alhama de Aragón, Ateca, Illueca, e Ibdes.

Al haber sido adjudicado el servicio de abastecimiento a otra empresa, GESTAGUA, AQUARA comunicó al trabajador el 23 de septiembre de 2020 que finalizaba la prestación de servicios de aquella con el Ayuntamiento de Velilla de Jiloca, y que, por consiguiente, de acuerdo a lo previsto en la normativa convencional aplicable, la empresa entrante se subrogaría en los derechos y obligaciones resultantes de su contrato de trabajo. Se concreta más esa información en una comunicación posterior, de 7 de octubre, en que se informa al trabajador que la subrogación operaría a partir del 25 de octubre, fecha de finalización del contrato.

Ante tal comunicación, y la convicción del trabajador de seguir prestando los mismos servicios para la empresa entrante, se personó el 26 de octubre en su centro de trabajo, comunicándole esta que no procedía la subrogación por no darse “los requisitos del VI convenio estatal”, y que por consiguiente su empleador, para el que debía seguir trabajando, era AQUARA. Esta última no estuvo de acuerdo, ya que sólo un día más tarde procedió a la entrega del finiquito al trabajador, habiéndole dado de baja en la Seguridad Social el mismo día de finalización del contrato de prestación de servicios con el Ayuntamiento.

Tenemos información, en el hecho probado octavo, de la tramitación del documento (pliego de cláusulas administrativas particulares) “para la  concesión de abastecimiento de agua y alcantarillado de Velilla de Jiloca por un plazo de dos años, publicado el 12 de agosto de  2020, así como también de la pregunta formulada por la que sería después nueva adjudicataria sobre cuál era el personal a subrogar y su coste económico, con respuesta de la corporación municipal, el día 22,  de “tratarse de un error de transcripción al no existir actualmente personal adscrito al servicio”.

Tesis contraria era la de la empresa saliente, en escrito del día 24, quien remitió toda la información de que disponía al Ayuntamiento sobre el trabajador en cuestión, y recordando la obligación de la nueva empresa adjudicataria del servicio de proceder a su subrogación e indicando que ello debía constar en el pliego de cláusulas, siendo ello negado por el Ayuntamiento en escrito de 23 de septiembre, al manifestar nuevamente que “ni existe, ni consta de ningún modo, personal adscrito al servicio de gestión del Servicio Municipal de agua potable y saneamiento (del Ayuntamiento)”.

Siguen después diversos escritos entre el ayuntamiento y las empresas saliente y entrante, así como la comunicación de la primera a la segunda de la “documentación” del actor, reiterando la segunda que no se cumplían las condiciones reguladas en el convenio colectivo aplicable para proceder a su subrogación.

3. Como ya he indicado con anterioridad, el Juzgado de lo Social estimó la demanda parcialmente, al declarar la improcedencia del despido y condenar a la empresa saliente y absolver a la empresa entrante.

Conocemos, tanto por la sentencia de suplicación como por que la resuelve el RCUD, que quedó probado en instancia, que el trabajador prestó sus servicios en varios Ayuntamientos, y que en la documentación remitida por la empresa saliente a la entrante no constaba la jornada y horario de trabajo en el Ayuntamiento en el que, en principio, debía llevar a cabo su actividad el trabajador, Velilla del Jiloca, concluyendo que AQUARA había incumplido un requisito “necesario e imprescindible” para poder operar la subrogación convencional, ya que en el contrato se estipulaba que se trabajarían 40 horas semanales, “cuando la jornada que prestaba en Velilla del Jiloca era de un 22,30 % y, según prueba testifical, de una hora diaria”.

A diferencia de la tesis de instancia, el TSJ, al dar respuesta al recurso de suplicación interpuesto por AQUARA, consideró que la falta de información de la jornada y horario no podía considerarse un requisito “necesario e imprescindible” que impidiera la subrogación.  

En el fundamento de derecho tercero conocemos los argumentos de la parte recurrente y de la parte recurrida:

“TERCERO. - La empresa recurrente defiende que "Gestagua" debió subrogarse como nueva empleadora del actor cuando le sucedió como contratista en la ejecución del servicio de aguas que prestaba para el Ayuntamiento de Velilla, pues concurrían todos los requisitos establecidos con ese fin en la normativa convencional que le es de aplicación (arts. 57 y 58 del convenio colectivo estatal de ciclo integral del agua), puesto que: (i) se produjo el fin de servicio de la recurrente; (ii) el actor llevaba más de 4 meses adscrito al centro de trabajo cuya actividad pasó a desarrollar "Gestagua"; (iii) el citado convenio no exige como presupuesto parala subrogación que el trabajador afectado por el fenómeno sucesorio preste servicios exclusivos en el centro donde se produce el cambio de contratista; (iv) la recurrente comunicó a la entrante su deber de subrogación y le proporcionó cuanta documentación era precisa para llevarla a cabo y, aun cuando no hubiera sido así y hubiera omitido indicar la jornada realizada por el actor en el Ayuntamiento de Velilla, tal circunstancia no sería óbice para dicha subrogación, conforme señalan las SSTS de 20/9/06 y 11/3/03.

El escrito de impugnación de recurso de "Gestagua" se opone, haciendo suyas las indicaciones de la sentenciade instancia y precisando que la falta de información por parte de la empresa saliente a la empresa entrante para que ésta pudiera proceder a la subrogación de un trabajador impide que ésta se produzca, según STS de 25/2/14 (rec 646/13)”.

La Sala autonómica transcribe parte del art. 57 y el art. 58 del Convenio Colectivo Estatal de lasIndustrias de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución  , que recogen la cláusula de subrogación convencional y los requisitos a cumplir. Destaco que en el apartado 5 del art. 58 se hace mención expresa a que debe constar “antigüedad, jornada y horario, modalidad de contratación y fecha de disfrute de las vacaciones”.

El TSJ se pregunta si el trabajador estaba adscrito al Ayuntamiento de Velilla del Jiloca, por una parte, y, aspecto relevante de esta entrada, si la información facilitada por la empresa saliente a la nueva contratista, “resultaba suficiente en orden a materializar esa posible subrogación”.

A la primera pregunta, responde que la respuesta, negativa, de la Corporación Local sobre la existencia de algún trabajador que prestara sus servicios, debía entenderse “en el sentido de que dentro del personal propio de esa Corporación Municipal no había nadie adscrito a ese servicio, no en el de que nadie realizara la indicada función, pues es obvio que ésta se llevaba a cabo por la empresa contratista y dentro de ella algún trabajador la tenía encomendada por lo que sí había personal destinado a esa actividad”, por lo que no concede mayor importancia esta cuestión y se centra en la segunda, a la que dará respuesta en el fundamento de derecho sexto, acudiendo a la jurisprudencia del TS para diferenciar, en supuestos de subrogación convencional, entre aquellos requisitos que debe cumplir la empresa saliente que tienen la consideración de “esenciales” para que pueda producirse la subrogación, y aquellos que no tienen tal condición, con citas de las sentencias  de 11 de marzo de 2003    , de la que fue ponente el magistrado José María Botana, y de 28 de julio de 2023  , de la que fue ponente el magistrado Antonio Martín Valverde, para concluir que el único requisito que incumplió la empresa saliente fue la comunicación de la jornada y horario del trabajador, no considerándolo esencial ya que, en atención a las circunstancias concurrentes, puesto que la empresa entrante “sabía que existía una empresa saliente que ejecutaba hasta entonces la tarea que ella asumía, es obvio que al menos un trabajador de la saliente se encargaba de esa función, de modo que era conocedora de las obligaciones que suponía esa situación, máxime cuando "Aquara" le suministró los datos necesarios para ello con la suficiente antelación temporal como para que, si alguna duda pudiera existir, la entrante pidiera las aclaraciones que estimara oportunas”.

La Sala insiste en que fue la empresa entrante la que se negó de entrada a subrogar al trabajador sin pedir ninguna aclaración sobre los datos contractuales de este, y que la afirmación del Ayuntamiento sobre la inexistencia de trabajador alguno que prestara servicios no tenía mayor importancia, cuando de lo que se trata es de aplicar las reglas de un convenio colectivo, “aun cuando un tercero no firmante de este acuerdo entienda algo distinto”.

En definitiva, no era un requisito “esencial e imprescindible”, analizando a continuación la Sala la tesis de la parte recurrente de no ser la prestación parcial de los servicios un requisito que impida la subrogación, con apoyo nuevamente en jurisprudencia del TS, en concreto de la sentencia de 18 de septiembre de 2000 , de la que fue ponente el magistrado Víctor Eladio Fuentes, y de l del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2020 (asunto C-344/18), que fue objeto de mi atención en la entrada “UE. Transmisión de empresas. Contrato público para la prestación de servicios de limpieza y adjudicación de los lotes del contrato a dos nuevos adjudicatarios. ¿En qué situación jurídica queda una trabajadora adscrita a todos los lotes del contrato? Notas a la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2020 (C-344/18)”  

Aceptada esta tesis, aquello que debe concretarse es la “parte de subrogación” que opera, que en este caso será el porcentaje que el trabajador ha dejado de prestar en el Ayuntamiento en cuestión, que finalmente se ha concretado en el 22,30 % de su jornada semanal, pactada en contrato, de 40 horas, de tal manera que la condena por improcedencia de la extinción contractual afectará a ambas empresas, la entrante por no haberse subrogado parcialmente, y la saliente “porque la sucesión de la contrata en la que intervenía el trabajador no le autorizaba la extinción total de su relación laboral”.

4. Contra la sentencia de suplicación se interpuso RCUD por la empresa entrante, al amparo del art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, aportando como sentenciade contraste la dictada por la Sala Social del TSJ de Castilla-La Mancha el 14 de enero de 2022   , de la que fue ponente el magistrado José Montiel.

La Sala aprecia, muy correctamente a mi parecer y en los mismos términos que la propuesta del Ministerio Fiscal, la existencia de la contradicción requerida por el precepto citado de la normativa procesal laboral, ya que en ambos casos es de aplicación el mismo convenio colectivo, y se plantea la misma cuestión de si la omisión de la información relativa a la jornada y horario del trabajador debe tener relevancia para que pueda operar la subrogación, concluyendo ambas sentencias de forma contradictoria.

También con apoyo en jurisprudencia de la Sala Social del TS, el TSJ castellano-manchego concluye que “se ha producido un incumplimiento relevante y significativo por parte de la entidad recurrente AQUALIA en relación con la comunicación a la empresa nueva adjudicataria de los datos laborales del trabajador demandante, en lo relativo a la jornada y horario que realmente dedicaba al trabajo de la contrataque estaba adscrito, de suerte que no es procedente proceder a la subrogación convencional que estipula los convenios colectivos aplicables, recayendo la total responsabilidad sobre la empresa incumplidora, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes citada.

Tampoco procede la subrogación parcial, como se solicita con carácter subsidiario (limitada a la jornada realmente acreditada del 25%), debido a que el incumplimiento y ocultación antes mencionado impide la aplicación del mecanismo subrogatorio, tal como resulta de los preceptos citados. Dicha subrogación parcial solo sería posible cuando, desde el principio, ya se hubiera determinado la adscripción parcial del trabajador y no hubiera concurrido ocultación de tal circunstancia (para un caso de tales características, sentencia de esta Sala núm. 1151/2019, de 19 de julio, rec. 212/2019, en la que ambas empresas ahora codemandantes fueron parte en el proceso).

El TS repasa el convenio colectivo aplicable y plantea con claridad y precisión aquello a lo que debe dar respuesta, que es “si la no comunicación por parte de la saliente a la entrante de las específicas jornada y horario del trabajador a subrogar por parte de la empresa saliente supone el incumplimiento de un requisito esencial o imprescindible para que se produjera la subrogación o, por el contrario, dicha subrogación se tenía que haber producido aunque la saliente no hubiera comunicado a la entrante la jornada y horario del trabajador a subrogar”.

Como ya sabemos, la tesis del TS será, siempre tomando en consideración las circunstancias concurrentes del caso, que la comunicación de la jornada y horario del trabajador afectado por la posible subrogación era un requisito “necesario e imprescindible” para que esta se produjera.

Se basa, primeramente, en la prestación de servicios para varios Ayuntamientos, por lo que era necesario el conocimiento de aquellos datos para que la empresa entrante se subrogara únicamente en la cuota de trabajo del trabajador en el Ayuntamiento de Velilla del Jiloca. También, en las diversas menciones efectuadas por la empresa saliente a que la subrogación debía afectar “a la totalidad de la jornada”, cuando ya sabemos que solo un 22,30 % era prestada en el Ayuntamiento en el que cambiaba la empresa prestadora del servicio de abastecimiento de agua y alcantarillado. Y, aún más, que dado que la prestación laboral se repartía entre varios ayuntamientos, no tenía razón jurídica de ser que la empresa saliente extinguiera el contrato de trabajo cuando el trabajador seguía prestando sus servicios para esta en varias localidades.

Se apoya la Sala en la sentencia de 18 de febrero de 2020 , de la que fue ponente la magistrada María Luz García, para subrayar la importancia del cumplimiento de las obligaciones formales por parte de la empresa saliente hacia la empresa entrante para que pueda operar la subrogación convencional. No rechaza en modo alguno las tesis de la sentencia recurrida sobre la falta de valor de la respuesta del Ayuntamiento y la conveniencia de que la empresa entrante hubiera recabado información sobre las condiciones contractuales del trabajador de las que no se había informado por parte de la saliente, pero concede mucha mas importancia, lo que le llevará a la estimación del recurso, a que

“... la saliente Aquara omitió dar a la entrante Gestagua la información sobre la jornada y el horario del trabajador a subrogar en la adjudicación del Ayuntamiento de Velilla de Jiloca que antes tenía Aquara y que pasó a Gestagua. Y esa información era esencial e imprescindible porque la subrogación del trabajador por parte de Gestagua no debía ser en la totalidad de su jornada, sino tan solo en la dedicada a la localidad de Velilla de Jiloca

Y ha de tenerse en cuenta, finalmente, que Aquara extinguió el contrato de trabajo del trabajador afectado, cuando no había causa para ello, porque no consta que Aquara dejara de atender al resto de municipios que se han citado, en los que también prestaba servicios el trabajador” (la negrita es mía).

Buena lectura.