1. El día 2 de febrero la página web de la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT (FeSMC-UGT) publicaba una información titulada “El Tribunal Supremo confirma que no se puede penalizar a las personas trabajadoras por enfermar ni por ejercer sus permisos “, en la que efectuaba una breve síntesis de la sentencia dictada por el alto tribunal el 16 de enero, que será objeto de anotación en esta entrada, calificándola de “clave para la defensa de los derechos laborales” y explicando que daba la razón al sindicato en un conflicto que había planteado primeramente ante la Sala Social de la Audiencia Nacional, declarando “ilegal y discriminatoria” la práctica de la empresa demandada en instancia y recurrente en casación, “de excluir del cobro de la retribución variable los días de baja médica y los permisos retribuidos reconocidos por la ley”.
El parecer del
sindicato se reflejaba claramente en este breve fragmento de la citada
información: “Este fallo envía un mensaje contundente al conjunto del tejido
empresarial: Los incentivos, bonus o retribuciones variables no pueden
diseñarse vulnerando derechos fundamentales ni penalizando la enfermedad, los
cuidados o la conciliación”.
Agradezco al
letrado José Félix Pinilla Porlan la amabilidad que ha tenido al enviarme el texto
de la sentencia , que ya está disponible en la página
web del sindicato, por lo que me parece recomendable su lectura íntegra por
parte de las personas interesadas y junto con la dictada en instancia por la
Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 7 de octubre de 2024. Además, ya
ha sido objeto de amplia difusión en medios de comunicación y redes sociales,
casi todas las informaciones, basadas en la nota de prensa del sindicato.
El interés
especial de la sentencia del alto tribunal es la confirmación de la tesis avanzada
ya en alguna anterior sentencia, el llamado caso Verallia Spain (analizado por
mi parte con detalle en la entrada “¿Qué cabe en las cláusulas “anti
absentismo? Una nota a propósito de la sentencia del TS de 20 de enero de 2025”
, y en la entrada “¿Qué cabe, qué no cabe, en las cláusulas convencionales
“anti absentismo? De la sentencia de la AN de 22 de enero de 2024 (Verallia I)
y la del TS de 20 de enero de 2025 (Veralia II), para llegar a la de la AN de
30 de mayo de 2025 (Verallia III)” ) sobre la prohibición de adoptar medidas tendentes a disminuir el absentismo
que impliquen la no percepción de algún o algunos complementos salariales por ser
discriminatorias por razón de enfermedad o condición de salud, así como también
por el ejercicio de (algunos) derechos reconocidos legal y convencionalmente.
2. Pongo orden en
la explicación. Como digo, la sentencia anotada es la dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 16 de enero,
recientemente notificada, de la que fue ponente el magistrado Félix V. Azón,
también integrada por la magistrada Isabel Olmo y los magistrados Antonio V.
Sempere, Juan Molins y Juan Martínez.
La resolución judicial
desestima, en los mismos términos que la
propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el
recurso de casación interpuesto por la parte empresarial, Ayesa Ibermática
S.A.U., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional el 7 de octubre de 2024, de la que fue ponente el magistrado
Francisco J. Piñonosa (resumen oficial: “Discriminación
por razón de IT en retribuciones variables”).
La demanda fue
presentada por la FeSMC-UGT el 6 de junio de 2024, en procedimiento de conflicto
colectivo, siendo la pretensión formulada (véase antecedente de hecho primero de
la sentencia de la AN), y ratificada en el acto de juicio celebrado el 1 de
octubre, que la Sala declarara “la nulidad de la decisión empresarial de
considerar como no productiva, a los efectos del abono de la retribución
variable, aquellas jornadas en las que la persona trabajadora no ha podido
prestar servicios por encontrarse en situación de incapacidad temporal, así
como aquellas jornadas en las que la persona trabajadora no ha prestado
servicios por haber utilizado los permisos retribuidos reconocidos por el
artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 14 del Convenio
Colectivo de la empresa. Asimismo, que se declare la obligación de la
empresa demandada de abonar las cantidades que correspondan a las personas
trabajadoras que hubieran sido afectadas por dicha decisión empresarial...” (la
n egrita es mía).
En el acto de
juicio la parte demandante argumentó que las medidas adoptadas por la empresa y
que motivaban la presentación de la demanda eran discriminatorias en unos casos
por razón de enfermedad o condición de salud, y en otros suponía un abuso de
derecho por negar la percepción del incentivo económico a quienes ejercían
derechos reconocidos legalmente (art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores)
o en el convenio colectivo aplicable (Art. 14). La Federación de Servicios de
CCOO, como parte interesada, se adhirió a la demanda.
La oposición por
parte empresarial se basó tanto en alegaciones procesales formales como de
fondo, que al ser desestimadas por la AN serían mantenidas en el recurso de
casación, con igual desestimación. La primera, la falta de legitimación activa
del sindicato, sosteniendo (véase antecedente de hecho tercero) que “... ni es
representante unitario de los trabajadores ni consta tenga constituida sección
sindical en la empresa; esto es, que al no ser el titular del derecho reclamado
no podría plantear un conflicto como el presente”; la segunda, que la empresa “pretende
alinear a los trabajadores que directamente tienen vinculada su retribución
variable con la facturación. De ahí que únicamente se computen como
jornadas productivas, además de las efectivamente trabajadas, los permisos y
licencias expresamente negociados en el Plan de Igualdad y en el Protocolo de
medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas
LGTBI” (la negrita es mía).
3. Al entrar en la
resolución del conflicto, la Sala centra con prontitud la cuestión debatida,
cuál es la de determinar qué ausencias al trabajo entran, o más exactamente no
entran, dentro del cálculo de la retribución
variable, y rechaza previamente la tesis empresarial de afectar el conflicto únicamente
a los técnicos que, según alegaba la parte demandante, tenían “reconocido como
condición ad personam una retribución variable sobre resultados”, por haber
quedado probado en juicio, mediante la prueba testifical, que había otros
trabajadores y trabajadoras a los que se aplicaba el mismo sistema y aunque “desempeñaran
funciones no técnicas”, concretando, a efectos de delimitación del conflicto
colectivo, que su afectación era la de “un grupo genérico de trabajadores
caracterizado por un elemento homogéneo: el relativo al criterio objetivo
utilizado por la empresa en la fijación de retribuciones variables consistente
en la toma en consideración de un número determinado de jornadas durante el
período de devengo ("jornadas productivas").
Para dar respuesta
a la pretensión de la parte demandante, la Sala acude a su sentencia de 22 de enero de 2024, de la que fue ponente el
magistrado Ramón Gallo (resumen oficial: “Impugnación de convenio colectivo.
Discriminación indirecta por razón de sexo y por razón de enfermedad”), que
transcribe muy ampliamente y que le llevarán, en aplicación de los mismos
criterios fijados en aquella, a estimar (parcialmente) la pretensión formulada
en la demanda. Esta es la tesis de la AN:
“Los argumentos
expresados son plenamente extrapolables al supuesto ahora analizado. Así, lo
que consta acreditado es que la empresa no computa como jornadas productivas
a efectos del cálculo de la retribución variable los periodos de IT por motivos
distintos a los previstos en el Plan de Igualdad o en el Protocolo LGTBI;
esto es, que únicamente computa como trabajados efectivamente, a aquellos
efectos, las situaciones de permiso por nacimiento de menor, lactancia, riesgo
durante el embarazo, riesgo durante la lactancia ,los permisos a víctimas de
violencia de género y los permisos y los días de incapacidad temporal
concedidos a las personas a causa de procesos médicos de transición de cambio
de sexo. Y, pese a lo afirmado en el acto de la vista, no cabe afirmar, que la
retribución variable del personal afectado dependa directamente de las horas facturadas.
De hecho, el propio testigo propuesto por la demandada, aunque afirmar
desconocer los múltiples clientes y proyectos a los que atiende la demandada,
reconoce que en algunos de ellos se factura no por horas (por tiempo efectivo
de trabajo) sino por proyectos. Y con la única documentación aportada por la
demandada (descriptor nº 38) no es posible afirmar que a la totalidad de
clientes se les facture por horas (vinculándose así la forma de cálculo de la
retribución variable del personal afectado con las horas efectivas de trabajo).
Es más, el propio testigo propuesto por la empresa manifiesta que la empresa
aplica el sistema de retribución variable como un incentivo a la presencialidad
y para fomentar la asistencia al trabajo. Si ello es así, y no existe fundamento
objetivo acreditado para excluir los periodos de IT distintos de los previstos
en el Plan de Igualdad y en el Protocolo LGTBI, se ha de entender que la
conducta empresarial está proscrita por la Ley 15/2022, al tratarse de un
supuesto de discriminación directa proscrita por la citada Ley” (la negrita
es mía).
Digo que la Sala
estima parcialmente la pretensión, ya que no considera que sea abuso de derecho
la exclusión, a efectos del cálculo del incentivo económico, de todos los
permisos reconocidos legal y convencionalmente, sino que sólo lo serán algunos de
ellos, basándose en la sentencia del Pleno del TS de 3 de diciembre de
2019, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, que también transcribe
muy ampliamente (y que contó con el voto particular discrepante del magistrado
Antonio V. Sempere, al que se adhirió la magistrada Rosa María Virolés), en
concreto
“la apreciación de
discriminación indirecta por el disfrute de permisos retribuidos ha de quedar
limitada, por tanto, a los supuestos citados en esa sentencia, letras b), e)y
f) del art.37.3 ET en su redacción vigente (accidente o enfermedad graves,
hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise
reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo
grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la
pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores,
que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el
cuidado efectivo de aquella. Realización de funciones sindicales o de
representación del personal en los términos establecidos legal o
convencionalmente. Y realización de exámenes prenatales y técnicas de
preparación al parto y, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción
o acogimiento, parala asistencia a las preceptivas sesiones de información y
preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y
sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos,
que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo)”.
Antes de acudir al
recurso de casación, me permito reproducir un fragmento, especialmente
clarificador a mi entender, del voto particular discrepante de la citada sentencia
del TS, respecto a la protección de que deberían disfrutar, a efectos económicos,
todos los permisos reconocidos legal y convencionalmente, sea o no
discriminatoria la decisión empresarial, y que no tienen en cuenta ni la AN ni
el TS en casos como el suscitado en conflictos como el ahora analizado, y que
creo que merecería un replanteamiento de la jurisprudencia del alto tribunal:
“La
"retribución" de los permisos legalmente contemplados.
El "derecho a
retribución" que el legislador anuda al disfrute de los permisos o
licencias (art. 37.3 ET) es considerado como genérico por la sentencia de que
discrepo. El evidente acierto de tal valoración, sin embargo, no me conduce a
legitimar la libertad negocial para abonar o no el plus de referencia
("Complemento de Secciones") durante los permisos que obedezcan a
móviles ajenos al ejercicio de derechos fundamentales. Son varias las razones
de ello:
1ª) La
hermenéutica clásica enseña que donde la norma no diferencia, tampoco debe
hacerlo el intérprete. Siel artículo 26 ET delinea la estructura salarial y el
artículo 37 de la misma norma alude a la retribución de modo indiferenciado, es
evidente que toda ella queda incluida en la categoría.
2ª) La genericidad
con que se expresa el precepto es más significativa de lo que parece; basta su
contraste con el artículo 45.2 ET para evidenciarlo. La suspensión del contrato
comporta que sus sujetos quedan exonerados de las obligaciones de prestar el
trabajo y de remunerarlo, mientras que en el caso de las licencias solo desaparece
uno de los dos deberes en cuestión.
3ª) Si la norma es
inconcreta o dudosa, resulta poco comprensible que asumamos la interpretación
menos favorable a quienes el Derecho del Trabajo desea compensar la situación
de desigualdad estructural que les resulta inherente (art. 9.3 CE).
4ª) Establecer
dos categorías de permisos remunerados no es que sea ajeno a su configuración
normativa, sino que introduce una jerarquización innecesaria y ajena a su
diseño. De este modo, por ejemplo, el supuesto que a la norma le merece mayor
relevancia temporal (el matrimonio) queda relegado a la posición subalterna en
materia retributiva.
5ª) La
interpretación acogida por nuestra sentencia desentona con el perfil propio de
una institución con tanta solera como la de las interrupciones no periódicas
del contrato de trabajo. Esta idea merece contemplación específica” (la negrita
es mía)
4. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte
empresarial, al amparo de los apartados c) y e) del art. 207 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social, es decir, “quebrantamiento de las formas
esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia
o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este
último caso, se haya producido indefensión para la parte”, e “infracción de las
normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables
para resolver las cuestiones objeto de debate” .
La Sala centra con
prontitud la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que “determinar
si es adecuada a derecho, o por el contrario discriminatoria, la actuación empresarial
de descontar del cómputo de jornadas productivas a tener en cuenta para la
percepción de la retribución variable aquellas en las que la persona
trabajadora no ha podido prestar servicios por encontrarse en situación de
incapacidad temporal y también aquellas otras jornadas productivas en las que
no ha prestado servicios por encontrarse disfrutando de los permisos
retribuidos regulados en el art. 37.3 letras b), e) y f) ET y su correspondencia
con los reconocidos por los mismos motivos en el artículo 14 del Convenio
Colectivo”.
Tras efectuar una
muy breve síntesis del recurso, y de las impugnaciones de las partes recurridas
y del informe del Ministerio Fiscal, recopila en el fundamento de derecho
segundo la normativa aplicable al caso, con transcripción de los arts. 17
(legitimación) y 154 (legitimación activa) de la LRJS; arts. 17.1 (no
discriminación en las relaciones laborales) y 37.3 b), e) y f) (descanso
semanal, fiestas y permisos) de la LET; art. 2 (ámbito subjetivo de aplicación)
de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no
discriminación; art. 14 del convenio colectivo aplicable (permisos, licencias y
excedencias).
5. Entra la Sala, en
el fundamento de derecho tercero, a conocer de la alegación empresarial de
haberse producido “quebrantamiento de las formas esenciales del juicio”, en
concreto la infracción de los citados art. 17 y 154 de la LRJS, por considerar
que el sindicato demandante carecía de legitimación activa para interponer la
demanda, reiterando su tesis mantenida en instancia de que “para la
interposición de un conflicto colectivo sobre una práctica de empresa sólo
tienen legitimación activa los representantes sindicales y unitarios de las
personas trabajadoras, pero no el sindicato como tal”. Apoya su tesis en la
sentencia de la AN de 14 de diciembre de 2020, de la
que fue ponente la magistrada María Isabel Campos (resumen oficial: “Tutela de
derechos fundamentales. Vulneración del derecho de libertad sindical por no
entrega de documentación al sindicato. El derecho de información a que se
refiere el artículo 64 E.T. no tiene como titular o sujeto activo a los
Sindicatos”). Tesis, impugnada por las partes recurridas y rechazada por el
Ministerio Fiscal, siendo de interés señalar, ya que será recogida por el TS, de
estar incardinado el conflicto en el art. 154 a) de la LRJS, “y no en el apartado
c) como desea la parte recurrente”.
La alegación de la
parte recurrente le permite al TS explayarse con todo detalle sobre su
jurisprudencia aplicable al respecto, que ocupa buena parte de la
fundamentación jurídica de la sentencia. Baste
ahora indicar, primeramente, el recordatorio que efectúa la Sala de la cita por
la sentencia recurrida de una anterior suya de 15 de julio de 2024 , de la que fue ponente el magistrado Francisco J. Piñonosa, y de las dictadas
por el Tribunal Constitucional núms. 210/1994 de 11 de julio, de la que fue ponente el magistrado
Miguel Rodríguez-Piñero, y 215/2001 de 29 de octubre de, de la que fue ponente el magistrado Carles Viver, concluía que el
sindicato demandante tenía legitimación activa para interponer la demanda en
conflicto col, por disponer de implantación suficiente en el ámbito de
afectación, además de tener la condición de sindicato más representativo de
ámbito estatal.
Y a continuación,
la Sala transcribe muy ampliamente su sentencia de 20 de julio de 2022, de la que fue
ponente el magistrado Antonio V. Sempere (resumen oficial: “Conflicto
colectivo. Disfrute de vacaciones en el telefono112 de Andalucía”.
Legitimación: 10 centros de trabajo y sindicato con un delegado de personal y
un miembro del comité de empresa. Aplica doctrina y admite legitimación en
ámbito que abarca”), recordando que se trata de una resolución judicial en la
que “uno de cuyos asuntos de debate es el mismo que ahora se analiza, y que
razona “en el sentido que para este caso implica rechazar el motivo, con abundante
cita de jurisprudencia anterior”. Baste ahora citar que la Sala apoya la
legitimación activa del sindicato en el citado apartado a) del art. 154 de la
LRJS, en el cual, “sin constreñir su mandato a concretos ámbitos de afectación,
expresamente se dispone que están legitimados para promover procesos sobre
conflictos colectivos los Sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o
sea más amplio que el del conflicto”.
A la legitimación
activa de las organizaciones sindicales he prestado atención en varias entradas
anteriores del blog. Sirvan dos de ellas como ejemplo:
Entrada “Sobre el reconocimiento de la legitimación activa del sindicato para la defensa de sus intereses. Notas a la sentencia del TS de 6 de octubre de 2025”
Entrada “Los sindicatos sí están legitimados para impugnar la extinción de contratos de los repartidores ¿falsos autónomos? Examen de la importante sentencia del TS de 20 de julio de 2022 (caso Uber Eats)”
6. Tras la
desestimación del primer motivo del recurso, la Sala entra en el examen de la infracción
de normas que se alegan en el segundo. Repasa primeramente la sentencia
recurrida y la fundamentación que le lleva a la estimación parcial de la
demanda, transcribiendo una parte de la anteriormente citada sentencia de 3 de
diciembre de 2019. Inmediatamente, se detiene en las infracciones denunciadas
por la parte recurrente, en concreto los arts. 17 y 26 de la LET, en relación
con el art. 14 CE la Ley 15/2022.
La Sala efectúa un
amplio resumen de la argumentación de la recurrente, sustentada en primer lugar
en la tesis (con apoyo a su parecer en la citada ley y en la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 11 de julio de 2006, asuntoC-13/05 de no poder equipararse discapacidad a
enfermedad, que también apoya en otra posterior de 11 de abril de 2013, asuntosacumulados C-335/11 y C-337/11 . Para la recurrente, “una medida que afecta a personas trabajadoras en
situación de incapacidad temporal no puede considerarse discriminatoria, en la
medida que para que ello fuera así deberíamos hablar de situaciones de salud de
larga duración, con un impacto grave en la vida de quién la sufre, lo que no es
el caso”, y que la ley 15/2022, “no tiene el carácter de orgánica y por tanto
no puede crear discriminaciones nuevas como tampoco puede sustentar la limitación
de políticas de empresa que establezcan cláusulas en las que tengan en cuenta
dicha circunstancia para la retribución de la productividad”.
Defiende más
adelante la recurrente (véase fundamento de derecho cuarto) que “... pactar un
plus de productividad o de no absentismo, que se abona por días efectivos de
trabajo y no se abona en situación de incapacidad temporal no es contrario la
ley porque persigue un fin legítimo desde el punto de vista empresarial y «no
estamos ante diferencias de trato distintas de las que derivan del propio
proceso de tratamiento de la enfermedad, o de las limitaciones objetivas que
ésta impone para el ejercicio de determinadas actividades».
En toda su argumentación
la clave a mi parecer es que defiende que el diferente trato para la inclusión
de algunas ausencias en el cálculo de complementos variables y no de otras, es
que la diferencia se basa “en razones objetivas y justificadas”.
Lógicamente, las
tesis de las partes recurridas se sustentaron en las novedades incorporadas en
la Ley 15/2022 sobre las causas de discriminación expresamente prohibidas, entre
ellas de la enfermedad o condición de salud como diferenciada del de la
discapacidad, y que esta tesis ya había sido acogida en sentencias anteriores tanto
del TS como de la AN. Por su parte, y en la misma línea, el Ministerio Fiscal
sostuvo que la sentencia recurrida realizaba “una argumentación coherente con
la ley y la jurisprudencia”.
7. La desestimación
del segundo motivo del recurso se sustenta primeramente por la Sala en la
aplicación de las reglas fijadas en la citada sentencia del Pleno del 3 de
diciembre de 2019, que es transcrita muy
ampliamente y que puede sintetizarse en la tesis de que la disminución de remuneración
que puede significar excluir
determinados días de permisos o de bajas por enfermedad para el cálculo de
determinados incentivos o complementos salariales tiene tacha de discriminación
y por consiguiente es contraria de derecho, y más exactamente, por lo que
respecta a los permisos, que “la disminución remuneratoria no puede
aplicarse a aquellos permisos que incidan directamente o indirectamente en la
igualdad entre mujeres y hombres, señalando también que incluso los
convenios colectivos, deben respetar el principio de no discriminación cuando
pacten y regulen este tipo de permisos...”. (la negrita es mía).
Con esta sentencia
la Sala refuerza a mi parecer la tesis sostenida en la sentencia de 20 de enero
de 2025, el conocido caso Verallia Spain, subrayándose acertadamente que, aunque
en esta se estimara el recurso
interpuesto por la parte empresarial, su argumentación respecto a las
cuestiones debatidas en la ahora comentada, es idéntica a la de 3 de diciembre
de 2019, enfatizando que “... lo que sucede es que se debe combatir el
absentismo sin vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12 de julio,
integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Ello significa que
las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden estar causadas
ni por enfermedad, ni por las citadas medidas de conciliación de la vida
familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación.
Sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias
debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida. Por
ejemplo, sí que sería dable computar a estos efectos las ausencias por cambio
de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la medida en que no
causen discriminación” (la negrita es mía).
8. En definitiva,
y voy concluyendo esta entrada, la Sala no cuestiona en modo alguno que puedan
pactarse medidas en el ámbito empresarial para reducir las tasas de absentismo...,
siempre y cuando “se respeten los derechos de las distintas personas afectadas”,
enfatizando que “... y desde luego no
pueden introducir ningún tipo de elemento de discriminación, sea esta directa,
indirecta, o por referencia: Lo contrario, significaría vulnerar el
ordenamiento jurídico, potencialmente el artículo 14 de nuestra Constitución y
en todo caso la ley 15/2022”.
Me queda la duda,
como he expuesto con anterioridad y que ahora reitero, de saber de qué forma se
protege el ejercicio de derechos que son “neutros y no discriminatorios”,
reconocidos expresamente en el art. 37.3 LET, si suponen su exclusión a efectos
del cálculo de incentivos o complementos económicos.
Por todo lo anteriormente
expuesto, la Sala desestima el recurso de casación y confirma y declara la
firmeza de la sentencia recurrida.
Buena lectura.
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