domingo, 28 de noviembre de 2021

AENA. Fijeza para personal laboral temporal en situación abusiva que concursó anteriormente para ocupar una plaza fija. Notas a la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2021.

 

1. El jueves 25 de noviembre, el letrado Pablo Sánchez Martínez  publicó un tweet  en el que manifestaba su gran satisfacción por una sentencia que le había sido notificada. El texto literal era el siguiente: “Hay partido!!! Me acaban de notificar sentencia TS RCUD que vuelve a abrir la brecha: Trabajador contratado temporalmente en fraude de Ley en AENA SA SME es FIJO y NO INDEFINIDO NO FIJO si ha pasado proceso de selección con criterios del 55 EBEP. STS 1112/2021 de 16/11/21”.

La noticia mereció inmediatamente especial atención en las redes sociales, haciéndose eco de ella, y ya de algunas valoraciones jurídicas al respecto, en el blog de la Asociaciónde Profesionales de Informática de Sanidad de la Comunidad de Madrid (APISCAM) 

Con rapidez digna de elogio, acompañada de la rigurosidad que impregna a todas sus entradas, el profesor Ignasi Beltrán de Heredia publicó en su reconocido blog el artículo titulado “Temporalidad ilícita y previa superación de un proceso selectivo:sólo si es para una plaza fija permite reconocer la «fijeza» (STS 16/11/21)” , en la que procedió a un muy detallado análisis de la sentencia y efectuó una valoración crítica de la misma con aportación de propuestas para mejorar la situación del personal temporal de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Tuve acceso a la sentencia el jueves 25 a última hora, y se lo agradezco a quien tuvo la amabilidad de enviármela, ya que fue objeto de mi atención, tras una primera y rápida lectura,  en una reunión de profesorado en mi Universidad el viernes 26, y supongo que alguna referencia a ella puede aparecer también en la comparecencia que tendré el lunes 29 ante la Ponencia que debe informar la proposición de ley de estabilización de lastrabajadoras y trabajadores del sector público presentada en el Parlament de Catalunya por el Grup Parlamentari de la Candidatura d’Unitat Popular - Un Nou Cicle per Guanyar 

El texto ya ha sido publicado en el blog del profesor Beltrán de Heredia y también en el de APISCAM, por lo que puede procederse a su lectura íntegra por parte de todas las personas interesadas.

Remitiendo por mi parte a la lectura del artículo del profesor Beltrán de Heredia y muy en especial a sus propuestas, el propósito de esta entrada es destacar solo los contenidos más relevantes de la sentencia, en cuanto que reconoce la fijeza para una trabajadora temporal en una sociedad mercantil estatal como es AENA, si bien mantiene con carácter general su consolidada jurisprudencia sobre la condición de trabajador indefinido no fijo para quienes se encuentren en situación de laboralidad temporal abusiva.

La rapidez con la que evolucionan los acontecimientos en clave política (pendiente aún el debate en el Pleno del Congreso, el 2 de diciembre, del Proyecto de Ley sobre reducción de la temporalidad en el empleo público), jurídica (sentencias diversas y diferentes respecto a la conversión o no en fijeza de una situación de laboralidad temporal abusiva) y social (presión de las asociaciones de temporal interino por una parte para el reconocimiento jurídico de su estabilidad profesional, y reciente aparición de tesis radicalmente contrarias al proyecto de ley por parte de algunos colectivos de personal funcionario – véase al respecto el informe del Sindicato Andaluz de Funcionarios   ) ponen de manifiesto que todavía queda bastante camino por recorrer para abordar con medidas efectivas la tan deseada reducción de la temporalidad en el sector público; sin olvidar, permítanme una referencia concreta a mi ámbito profesional, el impacto que pueda tener en la vida universitaria, la aprobación en su día de lo que es todavía  el Anteproyecto de Ley Orgánica del Sistema Universitario (LOSU)  , cuyo contenido laboral examiné en estaentrada 

2. Pasemos ya al contenido de la sentencia dictada por la Sala Social del TS el 16 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada María Luz García, que desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por AENA SA, si bien como se expone en el fundamento de derecho cuarto, “aunque no por las razones que ha dado sino por las que aquí se han tomado”, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictada el 16 de abril de 2019 (salvo error u omisión por mi parte, no disponible en CENDOJ).

La Sala autonómica había desestimado los recursos de suplicación interpuestos tanto por la parte trabajadora como por la empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche el 20 de mayo de 2018, que había estimado parcialmente la demanda presentada por la parte actora en procedimiento por reclamación de derechos, declarando la improcedencia de la decisión empresarial de extinción del contrato de interinidad que tenía suscrito el trabajador por considerar que la situación contractual de la actora era fraudulenta por incumplimiento de los requisitos para formalizar las contrataciones de duración determinada. La sentencia del TS irá en dirección contraria a la tesis propugnada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que abogaba por la procedencia del RCUD.

El supuesto fáctico es sustancialmente semejante a muchos otros que han llegado hasta el TS, cuales son los de situaciones de temporalidad durante muchos años por parte de trabajadores y trabajadoras de AENA y que, al considerar abusiva su situación, formulan demandas en reclamación de derechos para que se reconozca que su relación laboral con la empresa es indefinida (sin aditivos). Como es bien sabido, la doctrina de la Sala Social del alto tribunal ha reconocido en tales supuestos, una vez constatada la situación de abusividad, la condición de trabajador indefinido no fijo, tratándose la empresa de una   sociedad mercantil estatal a la que es aplicable tanto la normativa laboral del sector privado en unos casos como la de régimen funcionarial en otros.

En efecto, la lectura de los hechos probados de la sentencia de instancia pone claramente de manifiesto la situación antes descrita: prestación de servicios desde el 23 de julio de 2007, mediante contrato de interinidad por sustitución de otro trabajador con reserva de puesto de trabajo, pasando después a suscribir contratos de interinidad por jubilación anticipada de otro trabajador, por cobertura de puesto de trabajo vacante , suscribiendo más adelante varios contratos de relevo, volviendo a los contratos de interinidad, pasando después a formalizar de obra o servicio, y finalizando su “vida laboral temporal” con un contrato de interinidad para cubrir una plaza vacante hasta su provisión, habiendo sido provista la plaza el 31 de marzo de 2017 y dando por extinguida por parte de la empresa la relación contractual con la trabajadora el 11 de abril, como consecuencia de la incorporación de la persona que había ganado la plaza.  

Como viene siendo habitual, y sabiendo la trabajadora que podría extinguirse el contrato en caso de no ganar la plaza convocada, presentó poco antes, el 15 de septiembre de 2016, una demanda en reclamación de derechos, en concreto solicitando que se reconociera su condición de trabajadora indefinida tras haber prestado durante casi diez años la prestación de servicios en la empresa con diversos contratos temporales, quedando constancia en  los hechos probados (cuarto) que había prestado sus servicios siempre “con las mismas funciones y el mismo puesto de trabajo, concretamente en el departamento comercial”. Como ya he indicado con anterioridad, el JS estimó parcialmente la demanda y declaró la improcedencia del despido.

¿Cuál es el elemento diferenciador de este caso y que ello ha motivado especial interés jurídico y social? Pues que la trabajadora (vid hecho probado séptimo) había participado en su momento en la “convocatoria externa de plazas fijas…, superando el proceso selectivo y no obteniendo plaza”, previéndose en las bases de la convocatoria la constitución de “bolsas de candidatos en reserva” para plazas que debieran cubrirse, tanto de carácter fijo como temporal, y regulándose dicha bolsa en el art. 25 del convenio colectivo de empresa.  Pues bien (hecho probado octavo) la demandante estaba inscrita en la bolsa de trabajo del aeropuerto de Alicante, que estaba constituida por quienes habían superado el proceso selectivo de convocatoria externa y no habían obtenido plaza. Consta igualmente que la trabajadora había participado en la convocatoria de 20 de octubre de 2015 para la constitución de bolsas de candidatos en reserva en el centro de trabajo de Albacete y que se encontraba inscrita con la número 1 en dicha bolsa.

3. Una vez desestimados los recursos de suplicación, la parte empresarial presentó RCUD al amparo del art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior deJusticia de Canarias (sede Tenerife) el 26 de junio de 2018     , de la que fue ponente el magistrado Félix Barriuso, cuyo resumen oficial es el siguiente: “Fraude de ley en contrato temporal suscrito con Aena SME, SA. Aunque se trate de una sociedad mercantil, la misma está integrada en el sector público estatal, por lo que se le aplican los principios de acceso al empleo público (publicidad, mérito y capacidad) del art. 55 Estatuto Básico del Empleado Público, en virtud de la DA. 1ª del citado estatuto, y en consecuencia no procede reconocer la condición de "fijo de plantilla" sino la de "indefinido no fijo". La invocación de esa normativa legal impone apartarse del criterio expuesto en las SSTS de 18 de septiembre de 2014, en las cuales no se examinó la aplicación a Aena SA de la citada disposición adicional 1ª del EBEP”.

Con prontitud centra el TS la cuestión a la que dar respuesta, cual es la determinar si el personal laboral temporal cuya relación contractual ha sido calificada de fraudulenta “debe ser considerado como indefinido no fijo al prestar servicios en AENA”.

La Sala procede primeramente a examinar la existencia o no de contradicción, habiendo sido esta rechazada por la parte recurrida en su escrito de impugnación del RCUD con alegación de falta de contenido casacional, falta de identificación de la normativa adecuada, pretensiones distintas en las dos sentencias, y en especial, al menos así me lo parece, que en el caso ahora analizado la trabajadora había superado unas pruebas de acceso, convocatoria externa, a la empresa, lo que no se daba en el supuesto que dio lugar a la sentencia de contraste; pruebas de acceso que eran “las mismas y únicas para el empleo fijo y temporal”, por lo que la tesis del RCUD sobre la figura del trabajador indefinido no fijo no sería aquí aplicable al haber superado dichas pruebas.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal, como ya he indicado con anterioridad, sí propugnó la procedencia del recurso, al considerar de aplicación la Disposición Adicional Primera del Estatuto Básico del Empleado Público y siendo prevalente la normativa legal sobre la convencional, debiendo ser considerada la trabajadora como indefinida no fija, aportando también en defensa de su tesis la sentencia del TS de 23 de noviembre de 2016    , de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo.

En el examen previo a la existencia de la contradicción, tenemos conocimiento de la tesis de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, dirigido a combatir el carácter indefinido (sin aditivos) de la relación contractual, al entender el TSJ que “eran de aplicación a la demandada los criterios de igualdad, mérito y capacidad. Para dicha Sala, la relación laboral de la actora, calificada de fraudulenta, no permite convertirla en indefinida no fija al no estar la demandada bajo la órbita del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) ni los principios que se invocan por dicha recurrente”.

La Sala aprecia, con pleno acierto a mi parecer, la existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 de la LRJS. Estamos en presencia de dos trabajadores de AENA, que iniciaron la prestación de sus servicios antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, cuyas contrataciones temporales son declaradas fraudulentas. La diferencia radica en el fallo de las sentencias, es decir se trata de sentencias contradictorias, por cuanto en la recurrida se reconoce a la trabajadora la condición de indefinida o fija (sin aditivos), mientras que en la de contraste se declara la condición de trabajador indefinido no fijo (es decir, con aditivos), siendo así que es la misma empresa la que esta implicada, una sociedad mercantil estatal. Sobre la alegación de la parte recurrida al impugnar el recurso de que había superado unas pruebas en el concurso externo, mientras que ello no constaba en la sentencia de contraste, la Sala razona, con acierto a mi parecer, que tal circunstancia deberá ser valorada “una vez que se resuelva si la demandada está bajo la influencia del art. 103 de la CE y el EBEP, porque, al resolver el debate planteado en suplicación, habría que atender a lo que la parte actora argumentó al impugnar el recurso de suplicación”.

4. Al entrar en la resolución del RCUD, una vez estimada la existencia de contradicción, la Sala sintetiza la fundamentación jurídica de este, que contiene la mención a un amplio número de preceptos legales, en concreto art. 18 de la Ley 3/21017 de PGE 2017, arts. 111.1 y 113 (“Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas”) de la Ley 40/2015, DA Primera y art. 55 del EBEP, y arts. 22 y 24 del convenio colectivo aplicable  . La tesis sobre la que sustenta su argumentación la parte recurrente, partiendo de la consideración jurídica de la empresa como sociedad mercantil estatal y poniéndola en relación con los preceptos citados, es que la adquisición de personal fijo de plantilla en dicha entidad “solo se puede alcanzar mediante los procesos selectivos correspondientes”.

5. Como era lógico esperar, en atención a la amplia conflictividad existente en dicha empresa sobre la naturaleza jurídica de las relaciones contractuales en la empresa y que ha llegado al TS, la Sala procede en el fundamento de derecho segundo a un amplio repaso de su jurisprudencia, efectuando una síntesis de diversas sentencias para subrayar la normativa aplicable al sector público y por consiguiente el acceso a un puesto de trabajo con estricto respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, relacionando el art. 55 del EBEP con el art. 103 CE, “a fin de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en estas entidades”. Por su interés, reproduzco dos párrafos de dicho fundamento:

“… Es más, y en lo que a la entidad recurrente se refiere, se acude a otro elemento que justifica la aplicación a la misma de aquella figura (trabajador indefinido no fijo): "el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente -Primer Convenio Colectivo del grupo AENA-, que en sus artículos. 23.3 y 24.1 incidió en que el sistema de ingreso del personal lo sería respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de manera correlativa a las previsiones del RD 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprobó el Estatuto del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea -en cumplimiento a su vez del artículo 82 de la Ley 4/1990 de PGE para 1990.

El contenido de dicho Estatuto, configurado en forma similar al propio de otras Entidades públicas que desarrollan su actividad con sujeción a regímenes de Derecho público y  privado de forma complementaria, había ordenado que el personal del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea se regiría por las normas de derecho laboral o privado que le sean de aplicación, y que las relaciones del Ente con su personal se regirían por las condiciones establecidas por los contratos que al efecto se suscriban y se someterán al ET, a los Convenios Colectivos y a las demás normas que les sean de aplicación. Y, finalmente, que la selección del personal al servicio del Ente público se hará de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad, y, con excepción del personal directivo, mediante convocatoria pública".

6. ¿Cómo aplica la Sala su consolidada jurisprudencia anteriormente sintetizada al caso ahora enjuiciado? Es aquí donde se encuentra el contenido más relevante, y con novedad, con respecto a otras resoluciones anteriores, si bien hay que decir que tras dicha novedad la Sala se encargará inmediatamente de acotarla y recordar que su jurisprudencia sobre la figura del trabajador indefinido no fijo, y no la del fijo (sin aditivos) sigue plenamente vigente si no concurren circunstancias como las que se dan en el presente caso.

En primer lugar, la Sala rechaza la argumentación con que el TSJ autonómico desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, ya que “no era posible negar que a la parte recurrente no le sean de aplicación los criterios de acceso al empleo público que se proclaman en el art. 103 de la CE (“La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”) y del art. 55 del EBEP (“1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico”)”.

Y es entonces cuando, partiendo de esta premisa, el TS entra a resolver el RCUD y examina también la alegación de la parte recurrida de haber superado unos procesos de selección para acceder a un régimen de fijeza en la contratación, tal como he expuesto con anterioridad. Dado que la sentencia recurrida no entró a valorar esta circunstancia, sí lo hace el TS justamente por que así se plantea en el escrito de impugnación al RCUD, en el que se solicitaba que se mantuviera la condición de trabajadora fija declarada en la sentencia del JS y confirmada por el TSJ, ya que la actora “había participado en convocatorias de acceso al empleo fijo, superando el proceso selectivo sin plaza, tal y como reflejan los hechos probados, activándose el mandato del art. 25 del Convenio Colectivo”.  

Recuerda a continuación la Sala, con transcripción de los textos, los arts. 25 y 28 del convenio colectivo aplicable, que regulan la bolsa de candidatos en reserva y la contratación fija y temporal respectivamente, así como también la disposición transitoria novena. Más adelante, recuerda igualmente aquello que consta en hechos probados, es decir que la trabajadora participó en una convocatoria externa de plazas fijas en 2006, que superó el proceso selectivo y que no obtuvo plaza, por lo que quedó inscrito en la bolsa de reserva.

Justamente es la participación en esa convocatoria de plazas fijas la que supondrá una respuesta de la Sala distinta, que no contraria como inmediatamente se matizará, a su consolidada jurisprudencia sobre la existencia de una relación contractual indefinida no fija cuando la contratación temporal ha devenido en fraudulenta, ya que planteada la cuestión en estos términos es claro que la trabajadora pasó “por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza”.

Por ello, y en atención, siempre partiendo de los hechos probados en instancia, que ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional era el mismo que venía ostentando desde su primera contratación, la Sala concluye que “puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios”. Como en el presente caso, se insiste por la Sala, estos principios se habían respetado, al haber participado la trabajadora “en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo”, no es relevante, aunque auguro que habrá ahora un buen debate jurídico sobre la situación de los “aprobados sin plaza” en todas las Administraciones y entidades del sector público, que la trabajadora no obtuviera la plaza, ya que se dio cumplimiento a las “exigencias constitucionales” para el acceso estable a la función pública.

En aplicación del refrán castellano de “si no quieres caldo toma dos tazas”, la Sala reitera la misma tesis tras la matización a la que me refiero en el párrafo siguiente de mi explicación. Como ha destacado el profesor Beltrán de Heredia en el artículo antes citado, “es muy importante advertir que la Sala IV, reiterando una doctrina consolidada, sigue negando que la superación de un proceso selectivo temporal sea suficiente para declarar la fijeza. Téngase en cuenta que este planteamiento estaría cerrando la puerta a la tesis de un sector del TSJ de Galicia que estaba reconociendo esta calificación sobre la base, precisamente, de esta suficiencia [SSTSJ Galicia 27 de noviembre 2020 (rec. 1476/2020) y 9 de diciembre 2020 (rec. 1631/2020) y ATSJ Galicia 19 de enero 2021 – una breve síntesis de estas fundamentaciones aquí]”, así como también que  “De esta forma, al descartar de forma explícita que la superación de estos procesos selectivos sea suficiente para adquirir esta condición, de forma indirecta, el TS completa una de las incertidumbres que el apartado 130 del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez planteaba”, Cabe recordar ahora por mi parte que dicha sentencia, objeto de atención detallada en la entrada “El TJUE refuerza los derechos del personal interino,pero deja a juzgados y tribunales, como proceder a su concreción. Estudio de lasentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18), y ampliorecordatorio de las conclusiones de la abogado general” , dispone en el citado apartado 130 lo siguiente: “A este respecto, cabría deducir de la motivación del auto de remisión en el asunto C‑103/18, así como de las observaciones del Gobierno español en dicho asunto, que la única circunstancia en la que la Comunidad de Madrid podría verse obligada a revisar resoluciones firmes de nombramiento o cese sería en caso de transformación de los sucesivos nombramientos del Sr. Sánchez Ruiz en un nombramiento como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización abusiva, por parte de dicho empleador público, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo”.

7. Creo que la Sala es plenamente consciente de la importancia de su tesis, por lo que inmediatamente la matiza, reiterando que no entra en contradicción con la general de la existencia de una relación contractual indefinida no fija, y acude a su reciente sentencia de 5 de octubre de 2021    , de la que fue ponente la misma magistrada que en la ahora analizada (resumen oficial: “PERSONAL ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: Sociedades mercantiles estatales. Contratación temporal fraudulenta. AENA SME. Indefinido no fijo. Reitera doctrina”), ya que, en ese supuesto, como en muchos otros anteriores, la contratación se había producido por estar en una bolsa de reserva para cubrir necesidades de contratación temporal. En dicha sentencia, es de interés acudir a su fundamento de derecho quinto en el que puede leerse los siguiente: “Se impone, en consecuencia, estimar esta segunda línea argumental el recurso interpuesto, pues es la sentencia de contraste aquí invocada la que contenía la doctrina correcta, sin que enerve tal conclusión el alegato de la parte actora, atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes”.

8. Concluyo aquí el comentario de una sentencia que sin duda merecerá próximamente especial atención tanto desde el mundo jurídico como desde el ámbito empresarial y sindical. Mientras tanto, buena lectura.

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