lunes, 25 de diciembre de 2017

Despidos colectivos. Extinción de contratos únicamente de menores de 50 años. Aceptación. Notas a las sentencias del TSJ de Navarra de 16 de junio de 2016 y a la (confirmatoria) del TS de 14 de noviembre de 2017.




Introducción.

La actualización de la base de datos del CENDOJ del Tribunal Supremo ha permitido tener conocimiento de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSupremo el 14 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada Rosa Viroles, que confirma la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Navarra el 16 de junio de 2016, de la que fue ponente la magistrada María del Carmen Arnedo, que declaró no ajustado a derecho el despido colectivo “por no concurrir las causas económicas, organizativas y productivas invocadas por la empresa”, pero antes desestimó la petición de nulidad formulada por las partes demandantes, una de las cuales se basaba en la alegación por varios de las partes demandantes (comité de empresa y secciones sindicales de empresa), de discriminación de trato en la determinación de los  trabajadores afectados, más exactamente de discriminación por razón de edad, con cita de los preceptos que se consideraban infringidos y que eran los arts. 14 y 17 de la CE (supongo que es un error la segunda referencia, que cabe referida a la LET) y el art. 1 de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

La sentencia del TSJ navarro fue objeto de atención detallada por mi parte en una entrada anterior, si bien sólo se abordó el debate jurídico suscitado sobre la citada petición concreta de nulidad. El objeto del presente texto es recordar los contenidos más relevantes de la sentencia autonómica, para pasar después, de forma mucho más breve, al examen de la argumentación del TS que, como digo, confirma la anterior y deja la puerta abierta a las acciones individuales por parte de quien considere que se han vulnerado sus derechos por tener preferencia a permanecer en la empresa por delante de otros trabajadores no afectados por el despido.

Baste añadir ahora, por lo que respecta al restante contenido de la sentencia, en relación con los recursos de la parte trabajadora, que son desestimadas todas las revisiones de hechos probados, por no estar debidamente fundadas a juicio del TS o bien por no ser trascendentes para la modificación de fallo, así como también todas las alegaciones sustantivas o de fondo, no estimándose por el TS lesión del derecho de libertad sindical ni tampoco del de huelga, ni fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Igualmente, y ahora desde la perspectiva del recurso empresarial son desestimada sus alegaciones sustantivas o de fondo sobre la existencia de causas económicas, organizativas y productivas que justificarían a su parecer los despidos llevados a cabo tras haber finalizado el período de consultas sin acuerdo.


1. El interés de este litigio radica en que, a diferencia de prácticamente casi todos los conocidos por los tribunales y que versan sobre la extinción de contratos de trabajadores de 55 años y de mayores de dicha edad, el caso del que ha conocido el TSJ navarro trata sobre la hipotética discriminación de los trabajadores menores de 50 años, que han sido los afectados por la decisión empresarial.

Según consta en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, el argumento de la parte trabajadora demandante (comité de empresa y secciones de sindicales de CC.OO, UGT, LAB, ELA y CGT en TRW automotive España SLU) son los siguientes: “Razonan que la utilización del criterio de la edad, concretamente que todos los afectados sean menores de 50 años, no resulta neutral, ni persigue beneficiarles a ellos, sino que responde exclusivamente al objetivo de no tener que soportar los costes de los mecanismos que la legislación social establece en la protección de los trabajadores mayores de 50 años en los despidos colectivos ( artículo 51.9 , 10 y 11 del Estatuto de  los Trabajadores ). Que la empresa finalmente optó por despedir a 123 trabajadores vinculando su decisión exclusivamente a evitar la aportación al Tesoro Público. Y, en definitiva, que el factor utilizado por la empresa es discriminatorio, al resultar especialmente gravoso para los trabajadores más jóvenes en relación con los mayores de 50 años para los que, además, el legislador ha previsto medidas de aseguramiento”. La misma tesis de nulidad de los despidos por discriminación por razón de edad es defendida por el Ministerio Fiscal”.

La tesis final de la parte trabajadora sobre “el mayor aseguramiento” de los trabajadores de mayor edad no me parece precisamente el mejor argumento desde el plano sindical, aunque es cierto que sí ha sido aceptado en el terreno jurídico por los tribunales y de ello ya me he ocupado en anteriores entradas, pero no deja de ser una reflexión incidental en este momento.

Consta en los hechos probados de la sentencia que los criterios de selección aplicado por la empresa eran los siguientes: “Resultarán excluidos del despido colectivo los trabajadores de cincuenta o más años de edad. Podrán acogerse al despido colectivo los trabajadores menores de 50 años que voluntariamente lo decidan, manifestándolo por escrito a la Dirección de la Empresa en el plazo de los 15 días naturales a contar desde la fecha de entrega de la presente comunicación y, en todo caso, antes del 31 de diciembre de 2016. La Empresa podrá denegar peticiones de afectación voluntaria cuando considere que el trabajador en cuestión reúne un perfil competencial cualificado que resulta idóneo para el concreto puesto de trabajo. En relación con los trabajadores no voluntarios, los criterios de selección serán los que se expresan a continuación, que se aplicarán de forma separada para cada uno de los grupos de trabajadores afectados (Directos, Indirectos y Administrativos y Técnicos)…”.

2. La alegación de la parte demandada se basó en el cumplimiento de la normativa aplicable, por una parte, en el hecho de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no puso reparo alguno a su propuesta, por otra, y a que “resulta lógico pretender el mantenimiento en la empresa de los trabajadores más experimentados”, argumento este último que, a fuer de ser sinceros, no he visto en la mayor parte de PDC en los que se debate sobre la edad como criterio de selección de las extinciones y que es rechazado en el caso ahora analizado, razonando con acierto la Sala que “la experiencia laboral no la otorga en exclusiva la edad, siendo posible que trabajadores más jóvenes lleven más años trabajando en la empresa. Por tanto, si lo que la demandada pretendía era el mantenimiento de la plantilla con más experiencia debería haber optado por utilizar el criterio de la antigüedad en la empresa”. No obstante, también cabría pensar que hubiera trabajadores mayores de 50 años que tuvieran experiencia en su actividad profesional, pero llevaran pocos años prestando sus servicios en la empresa, por lo que en tal caso sí tendría sentido la argumentación empresarial, y lo dejo sólo planteado como hipótesis de trabajo por no conocer todas las interioridades del caso.

3. El TSJ repasa la jurisprudencia y doctrina judicial existente en conflictos conocidos sobre el mismo criterio de selección, la edad, con especial énfasis en el estudio de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 66/2015, de 13 de abril, así como también sobre la jurisprudencia relativa al art. 14 de la CE, es decir al principio de igualdad y no discriminación, con una amplia transcripción de la sentencia núm. 200/2001 de 4 de octubre, sin olvidar el estudio de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su doctrina de que la prohibición de discriminación por razón de edad tiene carácter de “principio general del Derecho de la Unión” (Sentencia de la Gran Sala de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07). 

El TSJ procede al estudio de si el criterio de selección de la empresa, en los términos expuestos y con la justificación alegada, puede considerarse conforme a derecho, es decir si con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, TC y TS tiene “una justificación razonable y proporcionada”. La respuesta será afirmativa con argumentación jurídica basada sustancialmente en el cumplimiento de la normativa vigente (disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011 de 1 de agosto y RD 1484/2012 de 29 de octubre, sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años, con apoyo en la sentencia de la AN de 5 de junio de 2015 y varias más recientes del TSJ de Madrid, con amplia transcripción de la dictada el 20 de enero de 2016. Sobre la sentencia de la AN me manifesté en estos términos:

“La sentencia procede a una explicación didáctica de la norma cuestionada, poniendo de manifiesto lo que al parecer de los miembros de la Sala aquella pretende, que es la protección de los trabajadores mayores de 50 años en una situación de grave crisis de empleo y en donde la pérdida de su empleo les colocaría en una muy difícil situación por las más que evidentes dificultades, no jurídicas sino derivadas de la realidad del mercado de trabajo, de poder reincorporarse al mundo laboral. De tal manera, y en un período que va desde los tres años anteriores al inicio de un ERE hasta los tres posteriores, y que también incluye otras extinciones contractuales por motivos no inherentes a la persona del trabajador, y exceptuando las extinciones por cumplimiento de la normativa sobre contratos de duración determinada (art. 49 1 c de la LET) la norma, afirma la Sala, “pretende blindar a este colectivo de su inclusión en los despidos colectivos…” así como también de las otras extinciones mencionadas.

Inmediatamente a continuación la Sala destaca acertadamente que tal protección o aseguramiento “no es absoluto” ya que sólo se aplica a las empresas que cuentan con un número mínimo de trabajadores y que han tenido, o pueden tener, beneficios en los períodos ya reseñados, concluyendo que tal medida aseguratoria no es tan relevante como parece a primera vista ya que “no se impone… a las empresas de menos de 500 trabajadores, ni tampoco a las empresas con pérdidas”.

Pero ¿impide la norma que una empresa, por ejemplo la ahora demandante, pueda tramitar un PDC o despedir por otros motivos “no inherentes a la persona del trabajador? En absoluto, aunque lo que ocurre es que puede resultarle más costoso económicamente hablando. Pero, más allá de esta última consideración, no hay obstáculo alguno, ni jurídico ni económico, para instar un PDC que afecte a trabajadores menores de 50 años, o adoptar medidas de flexibilidad interna (reducción de jornada, suspensiones contractuales) como alternativas a la externa, recordando con acierto a mi parecer la Sala que quien puede lo más puede lo menos, y que el legislador de la reforma laboral de 2012 “apuesta decididamente por las medidas de flexibilidad interna frente a las medidas de flexibilidad externa” (no comparto la tesis de la Sala sobre la apuesta del legislador de 2012, por mucha exposición de motivos de la que pudiera deducirse lo contrario, pero no es este el motivo de comentario de la sentencia de la AN).

Por consiguiente, si la norma persigue “un objetivo socialmente loable” en modo alguno cabe afirmar, como sostenía la demandante,  que sea “injusta y desproporcionada” ya que pretende evitar que los costes de las medidas empresariales recaigan en lo trabajadores de mayor edad, debiendo pues asumir la empresa que si adopta una decisión de despedir a mayores de  50 años asumirá  unos costes económicos adicionales que tienen por finalidad evitar “.. la socialización de los costes de su decisión”. La norma además, se ajusta perfectamente a las reglas sobre retroactividad reguladas en el art. 2.3 del Código Civil, en cuanto que dicho precepto la permite si hay una norma que así lo disponga, de tal manera que en modo alguno se han vulnerado los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas. En los costes económicos que deberá soportar por la decisión de despedir a trabajadores mayores de 50 años se incluirán los que afecten a trabajadores despedidos individualmente pero por motivos no inherentes a la persona del trabajador, “por cuanto se trata de despidos disciplinarios cuya improcedencia se ha reconocido por la demandante en acta de conciliación o en las cartas de despido y en documentos posteriores al mismo, habiéndose reconocido, incluso, por sentencia judicial, en uno de los supuestos”.

4. Para el TSJ navarro, hay otro argumento que milita a favor de la validez del criterio de selección, cual es la tendencia legislativa a la especial protección de los trabajadores de edad avanzada, concretada no sólo en las medidas recogidas en el RD 1484/2012, sino también en el Real Decreto-ley5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, del que me ocupé en una anterior entrada en estos términos:

“El capítulo IV trata sobre las medidas “para evitar la discriminación de los trabajadores de más edad en los despidos colectivos” (más edad es igual a 50 o más años, y lo digo para diferenciarlo de las medidas aplicables a trabajadores de edad madura, a partir de 45 años, o a trabajadores de edad avanzada, de 55 a 64 años), y procede a modificar la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011.

El art. 10 ha de ponerse en estrecha relación con la norma que desarrolló el art. 51 de la LET en su ámbito de aplicación, el RD 1484/2012 de 29 de octubre, “sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años”, modificado por la disposición final séptima del RDL 5/2013. La novedad más relevante radica en un cambio en el ámbito de aplicación de la norma: mientras que en la normativa ahora derogada…  consistía en la obligación de la empresa de una aportación económica cuando el despido colectivo afectara a trabajadores de cincuenta o más años de edad, el texto que hoy entra en vigor vincula la obligación empresarial no al hecho del despido de un número indeterminado de trabajadores de más edad, sino al hecho de que el porcentaje de trabajadores despedidos de dicha franja de edad sobre el total de trabajadores despedidos por la empresa en el expediente de regulación de empleo “sea superior al porcentaje de trabajadores de cincuenta o más años de edad sobre el total de trabajadores de la empresa”, concretando en el mismo precepto, en la línea de los criterios aplicables para todo despido colectivo, que trabajadores deben computarse a efectos del cálculo del porcentaje, teniendo en consideración que dicho cálculo se efectuará teniendo en cuenta “la plantilla de la empresa a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo”.

También se modifica el período durante el cual la empresa o grupo de empresa ha obtenido beneficios, de tal manera que se mantiene el ya vigente de los dos ejercicios económicos anteriores al que se inicie el procedimiento de despido colectivo, y se añade uno nuevo consistente en dos ejercicios económicos consecutivos comprendidos “entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”.

También hay una modificación relevante respecto al cálculo de la aportación económica, ya que se tomarán en cuenta las prestaciones abonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal en caso de contratos de trabajadores de 50 o más años extinguidos por causas no inherentes a los mismos, “siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo”, mientras que en la normativa hoy derogada se hacía referencia a los tres años posteriores.

La explicación oficial del gobierno, con la que me permito complementar mi explicación propia, es la siguiente: “Las aportaciones deberán realizarse exclusivamente cuando exista discriminación por razón de la edad en los despidos, es decir, en la medida en que el porcentaje de trabajadores de más de 50 años incluidos en el despido colectivo sea superior al peso de ese colectivo en la plantilla de la empresa”, y “Se introduce una modificación relativa al requisito de obtención de beneficios, de manera que, además de las empresas que hayan obtenido beneficios en los dos ejercicios anteriores al despido colectivo, queden incluidas aquellas empresas que obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior al despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”…”.

5. En fin, sobre la normativa “protectora” de los trabajadores mayores de 50 años, el RD 1484/2012, es de muy recomendable lectura el artículo del profesor Ricardo Esteban, publicado en el núm. 12 (diciembre 2015) de la revista “Trabajo y Derecho”, “La obligación empresarial de realizar aportaciones al Tesoro Público en despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años. Un análisis crítico tras cuatro años de vigencia”.


1. El muy escueto resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Despido colectivo. TRW Automotive España SLU. Simultánea negociación de despido y convenio colectivo. Libertad sindical. Derecho a la huelga. Discriminación por razón de edad. Mala fe, abuso de derecho. Causa económica, organizativa y productiva. Se confirma la calificación del DC como no ajustado a derecho”.

2. Contra la sentencia de instancia, varios de los recursos de casación presentados alegaron discriminación por razón de edad, al incluir únicamente la empresa a los menores de 50 años. Los reproduzco a continuación tal como aparecen recogidos en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia:

A) Comité de empresa.

“Motivo decimoséptimo.- Se denuncia la infracción del art. 14 CE , art. 17 , 17.1 y 4.1.b) ET , art. 1 de la Directiva 2000/78 en relación con el art. 52.2 ET , art. 124.2.d ) y 11 de la LRJS . Se interesa la nulidad del despido, por estimar que el despido de menores de 50 años es una medida que vulnera derechos fundamentales y libertades públicas”.

B) CC OO.

“Motivo decimocuarto.- Se denuncia vulneración del art. 124.2 d) de la LRJS en relación con la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas por discriminación de trato en el "criterio general" de determinación de los trabajadores afectados por el DC ( arts. 14 CE , art. 17 y otros y 17.1 y 4.1.b) ET , art. 1 de la Directiva 2000/78 en relación con el art. 52.2 ET por tener una edad inferior a 50 años”.

C) UGT.

“Motivo decimoctavo.- Infracción de los arts. 14 CE , 17.1 y 4.1.b) ET , art. 1 de la Directiva 2000/78 en relación con el art. 51.2 ET, arts. 124.2.d ) y 11 de la LRJS . Entiende el recurrente que el despido de los trabajadores menores de 50 años vulnera derechos fundamentales, en tanto que la Sala de instancia estima que la medida fue razonable en base a la DA 16 de la Ley 27/2011 de 1 de agosto y el RD 1484/2012”.

D) LAB.

“Motivo décimo.- Igualmente en este motivo se denuncia la infracción del art. 14 CE , art. 17 y otros , art. 17.1 y 4.1.b) de la Directiva 2000/78 en relación con el art. 51.2 ET , 124.2 y 11 LRJS . Se interesa la nulidad del DC porque la medida empresarial de afectación a trabajadores de menos de 50 años, es vulneradora de
derechos fundamentales, denunciando mala fe en la negociación; y ello en los mismos términos expuestos en los recursos formulados por el Comité de empresa, UGT y CC.OO. respectivamente.

Motivo decimoprimero.- Se denuncia de nuevo la infracción del art. 14 CE , art. 17 y otros , art. 17.1 y 4.1.b) de la Directiva 2000/78 en relación con el art. 51.2 ET , 124.2 y 11 LRJS , Se insiste -instando la declaración de nulidad del despido- en este motivo de recurso en denunciar el criterio de selección de los trabajadores por parte de la empresa en cuanto a que el DC afectó a trabajadores de menos de 50 años y la empresa no aceptó
ninguna de las ofertas de la parte social.

Motivo decimoctavo.- Se denuncia de nuevo (como lo hace en los motivos décimo y decimoprimero), la infracción del art. 14 CE , art. 17 y otros , art. 17.1 y 4.1.b) de la Directiva 2000/78 en relación con el art. 51.2 ET , 124.2 y 11 LRJS , en relación a los trabajadores afectados menores de 50 años”.

3. El TS desestimará todos los motivos de los distintos recursos, acudiendo en primer lugar, como ya hizo la sentencia del TSJ navarro, a la doctrina del TC contenida en la sentencia 200/2001 de 4 de octubre.

A continuación, recuerda cuáles fueron los criterios de selección utilizados por la empresa, que alegaba sustancialmente que aquello que pretendía era el mantenimiento “de los trabajadores más experimentados”, y tras acudir nuevamente a la doctrina jurisprudencial, tanto constitucional española como europea del Tribunal de Justicia, que enfatizan que sólo cabe un tratamiento diferenciado (que no discriminatorio) por razón de edad, cuando “se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad”, hace suya la tesis de instancia de rechazo de la argumentación empresarial, si bien recuerda que esta sí consideró conforme la medida al amparo de la normativa de Seguridad Social (Ley 27/2011 de 1 de agosto), “al resultar más vulnerable el colectivo mayor de 50 años”.

En cuanto que del conjunto de los hechos probados la Sala autonómica no apreció discriminación en la decisión empresarial, no aceptando la petición de nulidad de esta, el TS desestimará los recursos interpuestos al mantenerse inalterados aquellos, poniendo de manifiesto además que la empresa sí aportó criterios de selección, siendo así que la nulidad del despido colectivo derivaría de la inexistencia de tales criterios.

Y todo ello, sin olvidar que los trabajadores afectados tienen derecho a la impugnación individual de su despido, una vez firme la sentencia si consideran vulnerado el art. 124 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, más en concreto “si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 12 y sgs.".  Baste recordar que el apartado 13 dispone que “El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que a continuación se señalan.

a) Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:

“… 4.ª También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia”.

Buena lectura.

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