1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la SalaSocial del Tribunal Supremo el 18 de febrero
, de la que fue
ponente la magistrada María Luz García y que fue adoptada por unanimidad.
La resolución
judicial desestima, en contra del criterio propugnado por el Ministerio Fiscal
en su preceptivo informe y en el que abogaba por su procedencia, el recurso de
casación interpuesto por la parte empresarial, DAORJE S.L.U., contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Asturias el 27 de julio de 2021 , de la que fue ponente la magistrada Carmen
Hilda González
El interés de la
sentencia radica, en primer lugar, en la importancia que le ha conferido la
Sala al llevarlo a Pleno, al amparo del art. 197 de la Ley orgánica del Poder
Judicial (“… podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que
la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de
aquéllos, lo estime necesario para la administración de Justicia”); en segundo
término porque es, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, el primer
litigio que acoge la Sala, en los términos planteados, sobre el permiso retribuido recuperable
regulado por el RDL 10/2020 de 29 de marzo, del 30 de marzo al 9 de abril, “para
las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales,
con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha
contra el COVID-19” ; y en tercer lugar, y sin duda es lo más
relevante, porque aborda la desigualdad de trato en la aplicación de dicha
norma entre trabajadores con contratos de duración determinada y trabajadores
con contrato indefinido, para llegar a la conclusión, confirmando la sentencia
de instancia, de haber actuado la empresa de forma discriminatoria hacia los
primeros.
El resumen oficial
de la sentencia del alto tribunal, que ya permite tener un muy buen
conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Permiso retribuido
recuperable. Trato discriminatorio”. Trabajadores temporales a los que, a la
finalización del contrato, entre el mes de abril de 2020 y 31 de diciembre de
2020, les han sido descontados los días de permiso retribuido recuperable: La
empresa incurre en trato discriminatorio cuando al personal fijo no les ha
exigido la recuperación de aquellos días disfrutados y sí lo ha realizado
respecto del personal temporal. Se confirma la sentencia recurrida que había
estimado la demanda”. Por su parte, resumen de la sentencia del TSJ asturiano,
ciertamente más breve, era este: “Conflicto colectivo. Permisos retribuidos
recuperables del RDL 10/2020; descuento salarial a los trabajadores temporales.
Desigualdad de trato entre fijos y temporales. Adecuación de procedimiento.
Legitimación activa de los sindicatos”.
2. La norma objeto de análisis en las dos resoluciones judiciales referenciadas fue objeto de atención en la entrada “Emergencia sanitaria y legislación laboral. Notas alRDL 10/2020 de 29 de marzo (“Permiso retribuido recuperable”)”
Recupero ahora algunos fragmentos de dicho comentario, ya que en parecidos términos la norma es objeto de atención tanto por el TSJ como por el TS.
“Inicio mi explicación por el art. 2, ya que es este justamente el que regula, con carácter temporal perfectamente delimitado, un nuevo permiso, no contemplado en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores ni tampoco, para las y los empleados públicos en su Estatuto básico (EBEP).
… no es un período de tiempo en el que queda interrumpida la prestación laboral, no se trabaja y sí se percibe el salario (supuestos recogidos, con alguna excepción, en el art. 37.3 LET), sino que habrá equivalencia entre la actividad laboral y la remuneración percibida, solo que diferida en el tiempo por mor de la decisión adoptada por el legislador; remuneración que además, se recoge en la norma de forma expresa aunque creo que es perfectamente aplicable la legislación laboral ordinaria del art. 26 LET, debe incluir el salario base y los complementos salariales.
La lectura de este precepto, y dejando ahora de lado sus connotaciones de respuesta política y en clave laboral a los graves problemas existentes, creo que nos permite considerar su punto de concordancia con la regulación contenida en el art. 34.2 de la LET, si bien con la diferencia, importante sin duda, de que en esta ocasión la distribución irregular del tiempo de trabajo viene impuesta por norma legal y no por acuerdo convencional, y tampoco creo que sea un supuesto que resulte extraño a empresas de una cierta dimensión cuantitativa en cuanto al número de personas trabajadoras y que pactan las llamadas “bolsas de horas de trabajo” en función de las fluctuaciones de la actividad productiva.
… Si me he detenido en el recordatorio del marco normativo vigente en materia de distribución irregular de la jornada de trabajo es justamente no solo por su estrecha relación con la regulación del RDL 10/2020 sino también porque hay una mención expresa (no podía ser de otra forma a mi parecer) al precepto en el art. 3 (que regula la “recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido”), apartado 3, en el que se dispone que la recuperación de estas horas no trabajadas “no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente”; siendo ciertamente, al menos a mi parecer y no creo que me equivoque, la referencia a la conciliación incorporada expresamente por el legislador actual, pues no en vano es conocida la importancia que se le dedica a esta temática desde la formación del gobierno monocolor socialista en junio de 2018, plasmada en los RDL 6 y 8 /2019, y por el actual gobierno de coalición en el RDL 8/2020 al regular el derecho de adaptación de la jornada de trabajo.
Por consiguiente, aquello que regula la norma… es una interrupción obligatoria, siendo las horas de trabajo no trabajadas recuperables en el período comprendido entre la fecha … de finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre.
La recuperación se regula mediante pacto entre la empresa y la representación legal (entiendo que cabe tanto la unitaria como la sindical), abriéndose un período de consulta cuya diferencia con respecto a la normativa ordinaria, por ejemplo, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo o los expedientes de despidos colectivos o de suspensión y reducción de jornada, es la disminución del período de consultas, que se limita a siete días.
En cuanto a la conformación de la comisión negociadora es idéntica a la regulada en el RDL 9/2020, arts. 23, sobre tramitación de ERTEs por causa económica, técnica, organizativa o de producción, …
… En cualquier caso, el parecido con el art. 34.2 LET es indudable a mi
parecer, ya que en el acuerdo al que puede llegarse… se podrá regular “la
recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso
regulado en este artículo, el preaviso mínimo con que la persona trabajadora
debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, así como
el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no
desarrollado”, y si no hubiera acuerdo será la parte empresarial quien tomará
la decisión sobre cómo llevar a cabo el proceso de recuperación.
... En síntesis, cabe decir que el
artículo primero regula el ámbito subjetivo de aplicación, siendo el de todas
personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o
entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada
como consecuencia de la declaración de estado de alarma establecida por el Real
Decreto 463/2020, de 14 de marzo”.
... En fin, dado que la norma se publicó a última hora del día 29 y era de prever que su lectura, y aplicación, no se haría por la gran mayoría de responsables de empresas y de las personas afectadas hasta el día 30... el RDL recoge una disposición que no sé si calificar de transitoria en términos jurídicos pero que desde luego el legislador no ha tenido duda alguna (probablemente no le falta razón, aunque sea ciertamente muy peculiar) en calificarla de tal, cual es que la norma no será de aplicación el día 30 “en aquellos casos en los que resulte imposible interrumpir de modo inmediato la actividad”, por lo que el permiso no será de aplicación a quienes hayan de prestar servicios este día “con el único propósito de llevar a cabo las tareas imprescindibles para poder hacer efectivo el permiso retribuido recuperable sin perjudicar de manera irremediable o desproporcionada la reanudación de la actividad empresarial”. Desde luego, un precepto de aplicación en el tiempo “extraordinariamente corto”, sólo un día...”
3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por los sindicatos CC OO y UGT de Asturias. La pretensión de las partes demandantes era la siguiente: declaración de “la nulidad de la decisión de la empresa de exigir a los trabajadores eventuales/temporales la devolución de los permisos retribuidos que concedió en el periodo 30 de marzo a 11 de abril de 2020, restaurando así el trato desigual producido con los trabajadores fijos así como declare la nulidad de los descuentos practicados a estos por el mismo motivo al finalizar sus contratos eventuales en sus nóminas, obligando a la empresa demandada a devolver a cada trabajador afectado por este conflicto, la cantidad indebidamente descontada por este concepto, y con cuanto más proceda en derecho, obligando a la empresa a adoptar las medidas necesarias para la efectividad de lo acordado".
Las tesis de las demandantes se sustentaban tanto en cuestiones de forma, inexistencia de consulta, como sustantiva o de fondo, por la diferencia de trato, considerada discriminatoria, entre trabajadores temporales (a los que se descontó el salario de los días de permiso) e indefinidos (que no recuperaron ni sufrieron pérdida alguna de salario).
Por parte empresarial se formularon con carácter previo diversas alegaciones procesales, y después varias argumentaciones sustantivas o de fondo. En cuanto a las primeras, fueron hasta cuatro: falta de acción, inadecuación de procedimiento, falta de legitimación activa de los demandantes, y falta de competencia objetiva de la Sala. Respecto a las segundas, se negó la existencia de discriminación alguna, alegándose que la diferencia entre unos trabajadores y otros se debió a que la representación del personal se negó a negociar la recuperación de los días por considerar que la norma no era de aplicación, y finalmente la empresa no pudo recuperar tales días “en los últimos quince días del año”.
Como ya he indicado con anterioridad, la Sala autonómica estimaría la demanda.
En los hechos probados de la sentencia de instancia tenemos conocimiento de la organización empresarial en la comunidad asturiana, con cerca de 1800 trabajadores y trabajadoras y su distribución en diversos centros de trabajo, con presencia muy mayoritaria de los dos sindicatos demandante en los órganos de representación del personal. A continuación, sabemos que la empresa demanda aplicó el RDL 10/2020, con dos días suplementarios, “a la mayoría de su plantilla de Asturias”, y que descontó a sus trabajadores temporales que finalizaron sus contratos desde el mes de abril la remuneración que hubiera correspondido a los días de permiso.
Sería en septiembre, y cuando “la mayoría de trabajadores temporales habían cesado”, cuando la empresa inició las consultas, de acuerdo a lo dispuesto en la norma citada, con la representación del personal, iniciándose el 11 de septiembre en el centro de Gijón, y en el de Avilés el 25, finalizando sin acuerdo con la parte trabajadora el 9 de diciembre en el primero y el 23 de noviembre en el segundo. Consta en el hecho probado 5ª, tal como alegó la demandada, que la representación del personal mantuvo la tesis de la no aplicación del RDL 10/2020 a la empresa y que, por consiguiente, no procedía recuperación alguna. Me parece importante añadir (vid fundamento de derecho segundo) que cuando la empresa inició los períodos de consulta mencionados, “la práctica totalidad de trabajadores eran fijos”.
No fue, obviamente, la no aplicación, la tesis de la empresa, que comunicó su decisión de aplicar la norma en ambos centros, en escritos de fechas 3 de diciembre (Avilés) y 14 de diciembre (Gijón), con indicación nominativa de las y los trabajadores afectados, a quien también se les comunicó la decisión. No obstante, y tal como queda recogido en el hecho probado 7 ª, “llegado el 31 de diciembre, ninguno de los trabajadores recuperó los días de permiso”.
3. En su fundamentación jurídica, la Sala desestima primeramente todas las excepciones procesales alegadas.
En primer lugar, y con respecto a la falta de competencia objetiva, que en caso de ser estimada obligaría a desestimar la demanda sin entrar en las otras excepciones, tras recordar el marco normativo de aplicación (art. 7 a LOPJ) y repasar la jurisprudencia sobre “el reparto de competencia objetiva”, aquello que quedó probado es que el conflicto afectaba sólo a centros de trabajo de Asturias, con independencia de que la empresa tuviera centros de trabajo en otras autonomías, debiendo ser esta la que acreditara que el margo geográfico del conflicto era mucho más amplio, cosa que no hizo.
Sobre la falta de acción y falta de legitimación activa de los demandantes, la vía del art. 17 y 154 de la LRJS permite sin ninguna duda vincular a las demandantes con el ámbito del conflicto, siendo indubitado además que se trata de sindicatos más representativos con un ámbito de actuación, por consiguiente, más amplio que el del conflicto.
Especialmente interesante, y que comparto, es la tesis de la Sala para rechazar que no puedan actuar en nombre de los trabajadores temporales que ya estaban fuera de la empresa y había dado por resuelta su relación contractual; pues bien, la Sala entiende, como digo con plena corrección a mi parecer, que los demandantes están actuando en el ámbito de su funcional institucional de defensa de “todos” los trabajadores, y que pueden accionar, aun cuando cada trabajador temporal individualmente considerado, se hubiera dado por “saldado y finiquitado” a todos los efectos, porque en nuestro ordenamiento jurídico laboral rige el principio de igualdad de trato entre unos y otros trabajadores, siendo más claro aún, ya que así lo dispone el art. 3.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que no es posible la renuncia a derecho reconocidos por disposiciones de derecho necesario.
Igual suerte corre la alegación de inadecuación de procedimiento, ya que estamos en presencia de un conflicto colectivo que cumple con los dos requisitos (subjetivo, es decir grupo genérico de trabajadores, y objetivo, afectación de un interés general) requeridos por la jurisprudencia del TS, por encontrarnos ante un grupo de trabajadores temporales y con el mismo interés por lo que respecta a la recuperación de los salarios que dejó de abonarles la empresa por no haber recuperado los días de permiso.
4. Inmediatamente después, la Sala entra en la argumentación sustantiva o de fondo, concretando con precisión los términos del conflicto, algo que tiene una importancia determinante a mi parecer aquello que se debate es la diferencia de trato, considerada como discriminatoria, y no hay debate ni discusión sobre la cuantía de los descuentos aplicado a cada trabajador temporal.
A partir de aquí, la aplicación de la cláusula 4 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, el art. 14 de la Constitución, y el art. 15.6 de la LET serán determinantes para la resolución del conflicto. Pues bien, tomando en consideración este marco normativo y el principio general de igualdad de trato entre trabajadores sin que importe el tipo o modalidad formalizada de contrato laboral, se estima la demanda por estos motivos:
En primer lugar, porque no se negoció la recuperación con los trabajadores con contrato temporal y se procedió al descuento salarial cuando este se extinguió; en segundo término porque no se inició el período de consultas hasta que la plantilla era prácticamente fija, y además este se dilató en el tiempo mucho más de lo legalmente previsto; en tercer lugar, porque el argumento de la negativa de la representación del personal a considerar a la empresa incluida dentro de todas aquellas a las que era de aplicación el permiso retribuido recuperable no era óbice en modo alguno para que la empresa adoptara una decisión para la que estaba legalmente legitimada desde que finalizó el periodo de alarma hasta final del año, habiendo además podido iniciar el período de consultas desde que finalizó el permiso, o desde que concluyó el período de alarma, y no hizo hasta septiembre, habiendo podido hacer efectiva la recuperación “mucho antes”.
5. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, en el que en primer lugar se insiste, al amparo del apartado b) del art. 207 de la LRJS, en la falta de competencia objetiva de la Sala autonómica; a continuación, y con amparo en el apartado c), se pide la nulidad de las sentencia por su incongruencia omisiva con respecto a una pretensión formulada; por fin, la alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, al amparo del apartado e), se sustenta en los artículos antes citados, 14 CE y 15.6 de la LET en relación con el RDL 10/2020.
La tesis primera de la parte empresarial (vid fundamento de derecho primero) es que “constando en los hechos probados que existen centros de trabajo fuera del Principado de Asturias y que los descuentos cuestionados han afectado a todos los contratos temporales, no puede la Sala de instancia declarar su competencia de jurisdicción bajo el pretexto de limitar los efectos de su pronunciamiento a la Comunidad Autónoma y no derivar el conflicto a la Audiencia Nacional. Es más, tampoco sería competencia del TSJ en tanto que las situaciones de los centros no es homogénea para articularla en un único conflicto colectivo, existiendo en algunos centros representación legal de los trabajadores y no en otros y, además, en algunos que contaban con ella se desarrolló un periodo de consultas sobre el permiso retribuido recuperable y no en otros. A ello se une que la situación es muy diversa si se atiende a la actividad que se despliega en las diferentes instalaciones de las empresas principales”.
La impugnación de este motivo del recurso por parte de las dos organizaciones sindicales, así como del Ministerio Fiscal, se basó en la inexistencia de elementos fácticos que justificaran la competencia objetiva supraautonómica y que por ello fue totalmente conforme a derecho la decisión del TSJ. El alto tribunal desestimará este motivo del recurso por mantener las mismas tesis “a la vista de lo resuelto”, y por haber partido el recurrente de unas premisas distintas a las probadas en instancia, ya que, tras un repaso de la jurisprudencia sobre la competencia objetiva, “como bien refiere el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, reiterando lo que apreció la sentencia recurrida, la demandada no ha dejado constancia de que el conflicto que se ha traído al procedimiento pueda estar presente más allá de los centros de trabajo que se han identificado en la demanda ni que en otros hayan tenido lugar periodos de consulta entre empresa y representación de trabajadores para solventar lo relativo a la recuperación de los días de permisos en el periodo de referencia que, por otro lado y en todo caso, debería referirse a la situación de los trabajadores temporales”.
Con respecto a la alegación de la incongruencia, se alega que la sentencia de instancia incurrió en omisión por no dar respuesta a la aplicación o no de la regulación contenida en el RDL 10/2020 y por tanto de si procedía o no el descuento de los salarios de los trabajadores temporales. La impugnación de los sindicatos, y las tesis del Ministerio Fiscal, van en sentido totalmente contrario, ya que ponen de manifiesto que aquello que se planteó en la demanda, y fue objeto de debate en sede judicial, es si existía o no una vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación. También aquí el TS se alineará con estas tesis y desestimará la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, tras un buen repaso de la jurisprudencia constitucional, ya que el TSJ dio respuesta a las pretensiones formuladas en la demanda, siendo claro que aquello que fue objeto de debate no era “si los descuentos practicados por la demandada son ajustados a derecho sino si esa decisión de la empresa conculca el principio de no discriminación”, para lo que ha sido necesario acudir a la regulación del RDL 10/2020 justamente porque la empresa lo aplicó a la mayoría de su plantilla y después diferenció el trato a los trabajadores temporales (descuento salarial) de los indefinidos (ni recuperación ni descuento).
6. Al entrar en la argumentación sustantiva o de fondo del recurso, la parte empresarial, con reiteración de argumentos expuestos ante el TSJ, insiste en que actuó conforme a derecho, es decir, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 2 y 3 del RDL 10/2020, a los que me he referido con anterioridad, y además hace hincapié en cuestiones que deberían llevar a concluir que su actuación fue ajustada a derecho, como por ejemplo la existencia de contratos temporales que finalizaron el mes de abril y otros el mes de junio, las posteriores vacaciones de verano y las dificultades consustanciales a la situación de crisis que se vivió durante gran parte del período que medió entre el inicio de la crisis y la finalización de 2020. En suma, se reitera que insiste que no hubo discriminación y que el distinto trato estaba justificado, “precisamente, por la propia temporalidad de la relación de trabajo, siendo siempre su posición frente a los representantes legales de los trabajadores ajena a cualquier propósito de trato desigualdad”, que la distinción “solo surge a partir de que no es posible recuperar la jornada y los efectos de ello y por tanto es el derecho de la empresa de recuperarlas que podrá hacerla efectiva, lo que no ha sido posible en los contratos temporales que han llegado a término”, señalando que “la no imposición de la recuperación de las horas a los indefinidos lo fue en aras de mantener la paz social y evitar conflictos que pudieran llevar a una huelga”.
La impugnación de este motivo por parte de UGT y CCO se sustenta en los mismos argumentos que los de la sentencia de instancia, enfatizándose que existió un trato desigual injustificado para unos y otros trabajadores que no podía justificarse aun cuando la decisión de recuperación del permiso correspondiera a la empresa.
Por el contrario, y aquí es cuando la Fiscalía se aparta de las tesis de la parte recurrida y aboga por la procedencia del recurso, se defiende por esta que la sentencia de instancia tenía un carácter “voluntarista” al adjudicar a la empresa una intención discriminatoria “que no se desprende del relato fáctico”.
Por su interés, aun cuando no comparto una tesis que pone en gran medida el acento en una (hipotética) conducta sindical (obstruccionista) que hubiera podido ser soslayada por la parte empresarial con aplicación estricta de los plazos previstos en el RDL 10/2020 para adoptar la recuperación, tal como sí acogerá después el TS, reproduzco su argumento tal como se recoge en el fundamento de derecho tercero:
“… lo que se advierte es que la empresa dio cumplimiento a los arts. 2 y 3 del RDL 10/2020, en tanto que la recuperación de los días de permiso podía hacerse efectiva a partir del 21 de junio de 2020 - fecha de finalización del estado de alarma- y hasta el 31de diciembre, siendo que hubo contratos temporales que se extinguieron antes del citado día 21 de junio y la mayor parte en el mes de septiembre. Esto es, el periodo de consultas no tenía por qué iniciarse antes del 21 de junio. A su juicio, hay una conducta obstativa de la representación de los trabajadores quienes niegan que estén bajo el RD 10/2020 y, no obstante, disfrutaron de los permisos que esa norma estableció como si su concesión hubiera sido por la libre y prodiga iniciativa empresarial. Concluye diciendo que lo pretendido en la demanda no es más que un principio de igualdad en la ilegalidad en tanto que el RDL 10/2020 impone la recuperación de dichos días y lo que se pretende es que se incumpla esa norma porque se ha incumplido para otro colectivo”.
7. Pues bien, como no podría ser de otra forma, el TS parte del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, y centra con prontitud la cuestión a la que debe dar respuesta, cuál es si se ajusta a derecho la sentencia del TSJ “cuando considera que la empresa, sin justificar de modo suficiente la razonabilidad de su decisión, ha incurrido en un trato discriminatorio”.
Antes de dar respuesta al caso planteado, el alto tribunal efectúa un recordatorio de las reglas sobre la carga de la prueba cuando hay indicios de discriminación, y se detiene con mucha atención en la jurisprudencia constitucional sobre las diferencias de tratamiento, y sus límites, entre trabajadores fijos y temporales, con una amplia cita de la sentencia núm.104/2004 de 28 de junio, , de la que fue ponente el magistrado Javier Delgado, que a su vez se remite a la tantas veces mencionada, no en esta ocasión sino en todo los conflictos en que están en juego diferencias de trato por razón de la modalidad contractual, Directiva 1999/70/CE.
A continuación, y tras repasar el marco normativo objeto concreto del caso, es decir el RDL 10/2020, y recordar las sucesivas prórrogas del estado de alarma hasta su finalización el 21 de junio de 2020, va desgranando los argumentos que conducirán a la desestimación del recurso, todos ellos basado justamente en las posibilidades que ofrecía la norma para su adecuado cumplimiento.
No es cuestión de centrar el debate sobre cuáles pudieron ser las actuaciones sindicales que llevaron finalmente a la empresa a no requerir la recuperación a los trabajadores fijos, que ciertamente pudo deberse a mi parecer tanto a los lógicos problemas organizativos derivados de la crisis, como al deseo empresarial de no iniciar un nuevo conflicto con la parte sindical, o incluso a la no necesidad de recuperación, o simplemente a que era más simple adoptar medidas que afectaban a trabajadores temporales que extinguían sus contratos que no a trabajadores fijos. Hipótesis de trabajo, todas ellas, que dejo planteadas desde la perspectiva de un desconocimiento concreto de todo lo acaecido y el deberme ajustar a los términos de los hechos probados en la sentencia de instancia. Si bien, creo que estas hipótesis no son desacertadas cuando la sentencia afirma, al responder a las tesis empresariales de intentar evitar la conflictividad laboral, que su argumento de que “se hubiera generado una paralización de la producción de la empresa, incluso la huelga… es una pura alegación que no tiene base fáctica. Al contrario, lo que se advierte con esa manifestación es que la empresa prefirió no activar la recuperación para los trabajadores que seguían prestando servicios en la empresa, pero sí para quienes tenían que salir de ella”.
En primer lugar, que el periodo de consultas podía abrirse una vez finalizado el período del permiso retribuido recuperable, no siendo pues obligado esperar a la finalización del estado de alarma, ya que dicha fecha, el 21 de junio, es la que marcaba el inicio de la recuperación, posible hasta final del año. Ciertamente, la Sala parte de una hipótesis en aquel momento posible pero que después no se dio, aunque ello no quita en modo alguno para que su planteamiento sea correcto y que en todo caso hubiera debido obligar a diferir la recuperación a la finalización de la nueva prórroga, o nuevas prórrogas, del estado de alarma: “… la posible apertura del periodo de consultas para negociar la recuperación de los días de permiso retribuido comprendidos entre el 30 de marzo y el 9 de abril, dado que se podía hacer efectiva al finalizar el estado de alarma de 2020, pudo iniciarse, al menos, a partir del día 10 de abril a la vista de que el estado de alarma entonces vigente lo era hasta el 26 de abril, lo que en ese momento permitía cubrir los 14 días que para ello señalaba el RDL (7 para superar una negociación o, en otro caso, 7 para notificar la decisión empresarial). Tras lo cual, y cuando llegara el fin del estado de alarma, se podía comenzar la recuperación. Y lo mismo sucedía en relación con el resto de prórrogas”. Es cierto que la Sala es consciente de las dificultades existentes en aquellos momentos sobre cuando finalizaría realmente el estado de alarma, si bien resalta que ello no debía ser obstáculo para planificar la recuperación, que por tanto podría incluir tanto a todos los trabajadores fijos como, al menos, a los trabajadores temporales cuyos contratos se mantuvieran vigentes en el momento de la finalización del estado de alarma.
En segundo término, y enlaza directamente con lo anterior, y siempre partiendo de los hechos probados, se constata que la empresa inició el periodo de consultas en los dos centros de trabajo afectados el mes de septiembre, cuando ya habían sido extinguidos la mayor parte de los contratos temporales, lo que a su juicio choca con la posibilidad de haberlo iniciado al finalizado el período del permiso y haber así intentado dar una respuesta conjunta a la problemática de la gran mayoría del personal y con independencia de su modalidad contractual, bien a la situación concreta de quienes tenían plazo cierto de finalización de su relación laboral. Así lo cree la Sala con respecto a este segundo colectivo, al afirmar, con mención expresa a que en cualquier caso la decisión empresarial requería de una previa negociación, que “dicha negociación pudo abrirse mucho antes e intentar alcanzar un acuerdo con la representación de los trabajadores sobre ese colectivo y no actuar de forma unilateral, sin previamente agotar la vía que establecía la norma que regulaba el permiso, cuando podía realizarlo, como hemos recogido anteriormente, aunque solo fuera para poner de manifiesto su buena fe a la hora de dar la mejor respuesta a una situación que afectaba, en mayor medida, a los temporales y que, además, también podía alcanzar al personal fijo, incluso a extinciones de contrato de éstos últimos, sirviendo la negociación para plantearse esa misma disyuntiva en orden a cómo actuar y decidir sobre la recuperación de permisos de quienes pudieran ver extinguida su relación de trabajo”.
La obligación de negociación “de buena fe” será justamente el elemento sobre el que pivotará la respuesta de la Sala a la tesis del Ministerio Fiscal, ya que en ese marco, y en el momento adecuado, se podían adoptar las medidas de recuperación que las partes consideran más adecuadas… para todo el personal, algo que no pudo ocurrir después porque cuando se inicio la negociación ya se había producido la extinción de la mayor parte de contratos temporales.
Es decir, el período de consultas, al que obligaba la normativa a la empresa, se abrió cuando la recuperación ya no era posible para quienes habían visto extinguida su relación, y por otra parte en la práctica sirvió de muy poco, por cuanto tras cerca de tres meses de negociación la empresa decidió en principio recuperar las horas no trabajadas y finalmente ello no ocurrió.
En definitiva, corolario de lo
anterior, es que el debate no era sobre si procedía o no el descuento, sino
sobre la existencia de un trato discriminatorio que la empresa que no ha podido
demostrar que no existiera y no ha aportado, pues, razones objetivas de sus
decisiones, añadiendo el TS, para completar su argumentación, que “tampoco se trata
de atender a la imposibilidad de recuperación de los días de descanso por los
trabajadores temporales ya que no hay un solo dato que evidencia esa alegación”.
Buena lectura.
