1. Es objeto de breve
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo el 16 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Pablo
María Lucas
La resolución
judicial desestima el recurso de casación interpuesto por un aspirante a opositar
para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía contra la sentencia
dictada por la Sala C-A del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid el 3 de febrero de 2022, de la que fue ponente la
magistrada María Jesús Muriel.
La Sala autonómica
había desestimado el recurso interpuesto contra la resolución del Director
General de la Policía de 20 de noviembre de 2018, “desestimatoria del recurso
de alzada formulado contra el acuerdo de 26 de abril de 2018 del tribunal
calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo
Nacional de Policía, por el que se declaró no apto al recurrente al no cumplir
el requisito exigido en el Anexo III, punto primero de las Bases de la Convocatoria
publicada por resolución de la Dirección General de la Policía de 18 de abril
de 2017 para el ingreso en la Escala Básica de la Policía Nacional”, en
concreto una .
Hago especial
hincapié en la fecha en que se inició el conflicto, ya que la normativa actual derogó,
a salvo de algunas excepciones, el requisito anterior de tener los varones una
talla mínima de 1,65 cms.
Se trata de una
sentencia de las que pueden calificarse como “casos de laboratorio”, es decir
aquellos que pensamos que no se van a dar nunca... hasta que se dan. De ahí el
título de la entrada, ya que un centímetro, o más exactamente un milímetro y la
carencia del mismo, llevó al aspirante a opositar a quedar excluido de tal
posibilidad.
2. En el fundamento
de derecho primero tenemos conocimiento del contenido más relevante de la
sentencia del TSJ, en la que constaba que “la parte actora argumentó que al
efectuarse el reconocimiento médico el 23 de marzo de 2018 se procedió a su la
talla ... y resultó en 1,635 metros, inferior, por tanto, a la exigida, de
manera que fue excluido del proceso selectivo”, y que “en el curso del proceso
contencioso-administrativo que promovió contra su exclusión por las
resoluciones mencionadas, el Sr. Leandro presentó diversos informes médicos
según los cuales su altura es de 165 o165,5 centímetros”.
En instancia se
practicó prueba pericial por la clínica médica forense de Valladolid, que
concluyó que las medidas del actor “varían entre la máxima que corresponde a
164,9 y la mínima de 164,7”, por lo que la Sala desestimó el recurso por
considerar que “... la prueba pericial
médica practicada en las actuaciones con las debidas garantías procesales, esto
es la prueba que lleva a cabo un perito imparcial, como el Médico- Forense,
tiene unas garantías de veracidad e imparcialidad de las que no gozan las
certificaciones médicas aportadas unilateralmente por la parte interesada que
por más respetables que sean sus conclusiones, carecen de la fuerza para ser
decisivas y para desvirtuar la fuerza de convicción del dictamen emitido por el
Médico-forense”,
3. Contra esta
sentencia se interpuso recurso de casación, admitido por el TS por apreciar la existencia
de una cuestión de interés casacional, por auto de 19 de enero de 2023, del que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero, en concreto “si
la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de policía nacional
constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los
ciudadanos”, e identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los
artículos 14,23.2 y 103.3 de la Constitución en relación con el derogado R.D.614/1995, de 21 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de
los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía”.
La parte actora formalizó
el recurso el 8 de febrero de 2023, siendo sus argumentos los siguientes:
“...Al resumir los
antecedentes, recuerda que en el mismo año de 2018 en que se realizó el
reconocimiento a consecuencia del que se le excluyó del proceso selectivo, tres
médicos distintos de diferentes centros de la Seguridad Social llegaron a
mediciones de 165,5 centímetros y que un informe pericial efectuado el 12 de
julio de 2019 constató en dos mediciones efectuadas en días distintos, uno por
la mañana y otro por la tarde, con un tallímetro manual tipo
"Atlántida", que mide 165 centímetros. Y subraya que la medición en
que la sentencia fundamenta su fallo se hizo en julio de 2021, o sea, tres años
después de que fuera medido en el proceso selectivo y arrojó el resultado de
164,9 centímetros.
Sigue diciendo que
es una diferencia de un milímetro, la del grosor de un cabello, y que el
transcurso de tres años ha podido afectarle, ya que al trabajar sentado y no
realizar tanto deporte como en el tiempo del proceso selectivo ha podido
experimentar cambios en los tejidos y en los discos intervertebrales, tal como
explicó el informe pericial que aportó en la instancia, según el cual se han
acreditado diferencias de talla en el día de hasta 1,92 centímetros.
Considera que este
proceso no puede depender de la variación de un milímetro en la medición
efectuada tres años más tarde. Añade que no se aportó la talla efectuada por la
Administración, no se ha explicado la posible afectación del transcurso de tres
años, ni que esa diferencia pueda afectar a las funciones de policía nacional de
tal modo que suponga su inidoneidad.
Por eso, nos dice
que la doctrina y la jurisprudencia existente en estos casos exigen elementos
objetivos y acreditados para excluir a un aspirante del proceso selectivo y
que, en este caso, no se han observado sino que se han conculcado los
principios de mérito y capacidad e igualdad, así como los de publicidad y
transparencia. Insiste en que en la interpretación y aplicación de las bases de
la convocatoria la sentencia se ha apartado del criterio jurisprudencial en
casos similares, si no idénticos”.
En el suplico del
recurso se pedía que se dictara sentencias estimatoria, “... fijando o
aplicando la doctrina que resulta de dicha estimación y que ha sido expuesta
anteriormente y, en consecuencia, revoque la Sentencia recurrida y anule el
fallo de la misma en el sentido expuesto anteriormente, en relación a que la
exigencia y fijación de una talla mínima para el acceso al puesto de policía
nacional, atendiendo a la realidad jurisprudencial y normativa existente,
constituye un trato discriminatorio en el acceso a la función pública".
Si prestamos
atención al auto de admisión comprobaremos, como así lo hace la sentencia, que cita
dos sentencias de la propia Sala y el RD 853/2022, de 11 de octubre , por el que
se regula el Reglamento de procesos selectivos y formación de la Policía
Nacional, que eliminó el requisito de la altura, si bien, e insisto en que hay
que prestar atención a las fechas, la norma entró en vigor el 13 de octubre, fijando
la disposición transitoria primera que “Aquellos procesos selectivos publicados
con anterioridad a la entrada en vigor del reglamento que aprueba este real
decreto se regirán por la normativa vigente en el momento de publicarse la
respectiva convocatoria, fuera cual fuese la fase en la que se encontrasen,
salvo las medidas contenidas en el capítulo VI, que también serán aplicables a
los procesos selectivos ya iniciados desde el mismo día de la entrada en vigor
del reglamento” (el capítulo VI versa sobre medidas de conciliación y
corresponsabilidad).
Por la abogacía
del Estado se manifestó oposición al recurso por entender ajustada a derecho la
sentencia impugnada. De su escrito cabe resaltar a mi parecer que la resolución
judicial “... ha sido particularmente cuidadosa en el aspecto probatorio y que
ha llegado a un resultado adecuado a la situación de hecho planteada”, y que “...
no hay interpretación alguna que hacer respecto de un requisito como el
determinante de la exclusión del recurrente pues es de los se cumplen o no”, aceptando
que la pretensión del recurrente busca “cierta
equidad”, pero inmediatamente subraya que “... implicaría una abierta
injusticia e ilegalidad por ignorar las bases de la convocatoria con los demás
aspirantes rechazados por no tener la estatura mínima”.
4. Como ya he
indicado al inicio de mi exposición, la Sala desestimará el recurso de casación,
siendo pues la respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión que “...
en las circunstancias del caso, la exclusión del recurrente por no
alcanzar la estatura mínima exigida en el momento de la convocatoria del proceso
selectivo no constituye una discriminación en el acceso a la función pública”
(la negrita es mía).
¿Sigue teniendo
relevancia jurídica la resolución del recurso, cuando se ha derogado ya la
norma cuestionada? A diferencia de la tesis de la abogacía del Estado, el TS
considera que sí la tiene, por cuanto, al haber sido recurrida la sentencia que
aplicó dicha normativa, “permanece abierta la posibilidad de corregir la interpretación
realizada”, si se diera el supuesto, y así se defendía por la parte actora, de
vulneración de derechos fundamentales”.
Tras reiterar la consolidada
tesis jurisprudencial “sobre el valor en principio preferente del dictamen de
los peritos designados judicialmente”, aplicada por el TSJ, y recordar que aquello
que se pide es que una diferencia de un solo milímetro no debería comportar la exclusión
del proceso selectivo, reconoce la Sala, al igual que lo hizo en buena medida
la abogacía del Estado, que se trata de un supuesto “límite”, es decir aquel
caso de laboratorio que nunca se da... hasta que sí se da, y siguiendo un
criterio estrictamente formalista (desconozco cuando redacto este artículo si
la parte recurrente en casación interpondrá recurso de amparo con alegación de
vulneración del derecho a la tutela efectiva y también del de acceso a la
función pública) manifiesta que “... cuando se trata de un requisito formulado en términos
objetivos, mejor dicho en unidades de medida, como lo es el que consiste en
tener una talla mínima de 165 centímetros, solamente cabe que se cumpla o no.
No hay posibilidades intermedias”, y hace suya las tesis del TSJ, ya que “... en
el momento procesal en que debía acreditarse, en la prueba, la Sección Séptima
de la Sala de Madrid, siguiendo el dictamen de los forenses, concluyó que no se
cumplía y no ha dicho el recurrente que esa apreciación sea arbitraria o que se
hiciera con incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan la
práctica y la valoración probatorias....”, además de no haberse impugnado las
bases de la convocatoria, recordando el TS que en términos generales “Los
pronunciamientos de esta Sala sobre la exigencia de una estatura mínima para
acceder a cuerpos funcionariales no han considerado que en sí misma sea
contraria al ordenamiento jurídico y, en particular, al principio de igualdad (sentencia
n.º 473/2024, de 18 de marzo)”.
No afecta a la
resolución de caso el que más adelante se derogara el requisito de la talla
mínima, basado fundamentalmente en eliminar la diferencia entre hombres y
mujeres para el acceso a la Policía Nacional, que además lo mantiene para
determinados supuestos específicos. Por otra parte, la Sala examina las
sentencias aportadas por la parte recurrente y concluye que ninguna de ellas le
puede llevar a una conclusión distinta de la plasmada en el fallo.
5. Baste para
finalizar esta entrada, recordar que la igualdad en el acceso a las fuerzas de
seguridad y cuerpos de policía, en concreto por la problemática derivada del requisito
de altura, ha merecido mi atención en anteriores entradas de blog, a las que
remito a las personas interesadas, entre ellas
Entrada “Sobre la
altura de los hombres y las mujeres para el acceso al empleo. Dos centímetros
de discriminación (indirecta). Notas a la sentencia del TJUE de 18 de octubre
de 2017 (asunto C-409/16)” ,
Entrada “Sobre la altura requerida (distinta para hombres y mujeres) para acceder a las Fuerzas Armadas. El Ministerio de Defensa hace caso de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 18 de octubre de 2017, asunto C-.409/16)”
Buena lectura
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