1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada el 16 de marzo por elPleno de la Sala Social del Tribunal Supremo , de la que fue ponente la magistrada María Luz García.
La resolución
judicial desestima, en los mismos términos que propugnaba el Ministerio Fiscal
en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial
contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2022 por la Sala de lo Social de
la Audiencia Nacional , de la que fue ponente el magistrado
José Pablo Aramendi.
El interés de la sentencia
radica a mi parecer en el estrecho vínculo que se establece entre la obligación
empresarial de velar por la prevención de riesgos laborales para su personal y
la consiguiente no traslación a este del coste económico que puede conllevar
aquella, y siempre en aplicación de la normativa reguladora de tal prevención,
y más aún si, tal como ocurrió en el presente caso, las medidas adoptadas eran
consecuencia de la secuelas de la grave crisis sanitaria que vivimos a partir
de marzo de 2020 con la Covid-19.
El resumen oficial
de la sentencia del alto tribunal es el siguiente: “CONFLICTO COLECTIVO.
Desprogramación de los pilotos y tripulantes de cabina de pasajeros (TCP) el
día que reciben la vacunación COVID y los dos días siguientes para prevenir
efectos secundarios: derecho a percibir el salario. Se confirma la sentencia
recurrida, estimatoria de la demanda. AIR NOSTRUM”. El muy escueto de la
sentencia de la AN es este: “Permiso retribuido por vacunación por COVID.
Pilotos de Líneas Áreas”.
La importancia,
sin duda innegable, de la sentencia del TS mereció una amplia nota de prensa
del gabinete de comunicación del Poder Judicial, publicada el 27 de marzo, que
obtuvo mucha difusión en medios de comunicación y redes sociales, titulada “El
Tribunal Supremo confirma la condena a Air Nostrum a que abone a los pilotos y
tripulantes de cabina el salario correspondiente al día en que se vacunaron
contra el Covid” , acompañada del subtítulo “Además, la empresa deberá abonar también el de los
dos días siguientes a la vacunación, pues fueron desprogramados para evitar
efectos secundarios”.
En dicha nota se
efectúa una amplia síntesis de la sentencia, y se recoge que “La Sala de lo
Social ha confirmado la condena a Air Nostrum, Líneas Aéreas del Mediterráneo,
S. A. a que, con efectos retroactivos desde el inicio del periodo de vacunación
contra el Covid-19, reconozca y abone a los pilotos y tripulantes de cabina de
pasajeros el salario correspondiente al día que se vacunaron y a los dos días
siguientes que fueron desprogramados para prevenir efectos secundarios”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en
procedimiento de conflicto colectivo, por el Sindicato Español de Pilotos de Líneas
Aéreas (Sepla), el Sindicato de Tripulantes Auxiliares de Vuelo de Líneas Aéreas
(Stavla), la Confederación Sindical de CCOO y el Sindicato Unión Profesional de
Pilotos de Aerolíneas (Uppa ) frente a la empresa Air Nostrum Líneas Aéreas del
Mediterráneo.
La pretensión de
las demandantes era que se condenara a la empresa, con efectos retroactivos
desde el inicio del período de vacunación de COVID, a “Reconocer y abonar a los
tripulantes los días y horas de trabajo desprogramados a consecuencia de la
administración a los mismos de la vacuna COVID. - Subsidiariamente a lo
anterior, reconocer y abonar a los tripulantes tales días como licencias
retribuidas". Como ya he indicado, la AN estimaría la demanda.
¿Qué interesa
conocer especialmente de los hechos probados, recogidos en la sentencia de la
AN y transcritos en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia del TS?
En apretada
síntesis, en primer lugar que afectaba a todos los pilotos y tripulantes de
cabina de pasajeros que prestaban sus servicios desde España, y que no
prestaron servicios (fueron “desprogramados) el día de vacunación y los dos
posteriores. En segundo término, que la vacunación podía llevarse a cabo
durante el período ya previsto de programación mensual de actividad, que debe
conocerse por el citado personal con catorce días de antelación, y en tal caso
no se prestará servicios durante las setenta y dos horas ya indicadas, siendo
esta suspensión de la actividad laboral considerada por la empresa como una “licencia
no retribuida”. En tercer lugar, que, a diferencia del personal de vuelo, el de
tierra sigue prestando su actividad tanto el día de vacunación como los dos
siguientes.
A continuación, en
cuarto lugar, los hechos probados recogen las “recomendaciones operativas”
emitidas el 25 de marzo de 2012 por la Agencia de Seguridad Aérea de la UniónEuropea , entre las que había las que afectan directamente al conflicto ahora
analizado: “1. Debido a su mayor exposición, se recomienda enfáticamente que
los miembros de las tripulaciones aéreas reciban la vacuna contra el COVID-19
tan pronto como estén disponibles de acuerdo con el plan nacional de implementación
de la vacuna contra el COVID-19. 2. Los operadores y miembros de la tripulación
aérea deben considerar un período de espera de 48 horas después de cada dosis
de la vacuna COVID-19, antes de que los miembros de la tripulación aérea deban participar
en cualquier tarea relacionada con el vuelo de acuerdo con los privilegios de
su licencia de tripulación de vuelo o certificado de tripulación de cabina.
Este intervalo podría extenderse a 72 horas para los miembros de la tripulación
que realizan operaciones con un solo miembro de la tripulación”.
Al día siguiente,
tenemos conocimiento de ello en el hecho probado quinto, la empresa dirigió un
correo al personal afectado sobre el período de inactividad en caso de
vacunación. Obsérvese bien, añado ahora por mi parte, que no se trata del
establecimiento de una obligación de vacunarse, sino de la información sobre las
consecuencias de dicha vacunación sobre la suspensión de la actividad laboral
durante un periodo (48 horas) posterior a la vacuna. Por último, se encuentra
la referencia a la normativa convencional que es de aplicación.
3. Con prontitud
centró la AN la cuestión a la que debía dar respuesta, en atención a la pretensión
de las demandantes y la decisión de la parte empresarial: las primeras consideraban
que los tres días de inactividad obligada debían ser “reconocidos y retribuidos
como días trabajados”, mientras que para la parte empresarial, como ya he
indicado, debían considerarse como un periodo de licencia no retribuida.
Es necesario por
ello examinar, como así efectúa la Sala, la normativa convencional para saber
si la situación que ha generado el conflicto puede incluirse en los preceptos
que regulan las licencias, tanto para los pilotos como para el de tierra y TCPS.
Pues bien, para
los primeros hay que estar a lo dispuesto en el V convenio colectivo entre AirNostrum y sus pilotos , cuyo artículo 7.7 dispone que “Los
pilotos podrán solicitar licencia no retribuida por el plazo máximo de un mes,
de forma ininterrumpida, para asuntos particulares. La empresa podrá conceder
la licencia solicitada cuando las necesidades operativas así lo permitan y
dando prioridad a las vacaciones anuales reglamentarias”; y para los segundos el
IV Convenio colectivo de Air Nostrum, Líneas Aéreas del Mediterráneo, SA(personal de tierra y TCP´S) el art. 24, que regula las licencias no retribuidas, dispone lo siguiente: “Los
trabajadores podrán solicitar licencia no retribuida por el plazo máximo de dos
meses para asuntos particulares. ..... La
empresa podrá conceder la licencia o la suspensión solicitada cuando las
necesidades operativas así lo permitan y dando prioridad a las vacaciones
anuales. ...”. La conclusión que, muy correctamente a mi parecer, extrae la
Sala, es que el debate suscitado por la vacunación y el período obligado de
inactividad no encaja dentro de ninguno de los dos supuestos.
La AN expone además,
como paso previo a la resolución del litigio (como ya apuntado antes por mi
parte), que no se está debatiendo sobre la obligación de vacunación, sino única
y exclusivamente sobre el impacto en las condiciones laborales (más exactamente
salariales) de una decisión voluntaria por parte de aquellos pilotos y TCPS que
decidieron vacunarse.
4. Es partir del
fundamento de derecho quinto cuando la Sala da respuesta, estimatoria, a la
pretensión principal de las demandantes, previo recordatorio del impacto sobre
la salud que tiene la vacunación contra la COVID, de acuerdo a los criterios e
indicaciones suministrados por la Organización Mundial de la Salud
Lo hace, acudiendo
obviamente al marco normativo aplicable en materia de seguridad y salud en el
trabajo, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales , en la que se regula el derecho de las personas trabajadoras frente a los riesgos
laborales y el correlativo deber del sujeto empleador de garantizar la
seguridad y salud de su personal. En su preámbulo se recoge que “... La
protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuación en
la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto
predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y,
más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya
manifestadas. La planificación de la prevención desde el momento mismo del
diseño del proyecto empresarial, la evaluación inicial de los riesgos
inherentes al trabajo y su actualización periódica a medida que se alteren las
circunstancias, la ordenación de un conjunto coherente y globalizador de
medidas de acción preventiva adecuadas a la naturaleza de los riesgos
detectados y el control de la efectividad de dichas medidas constituyen los
elementos básicos del nuevo enfoque en la prevención de riesgos laborales que
la Ley plantea...”.
La citada Ley ha
sido objeto de mi atención en varias entradas anteriores del blog, ciertamente
desde una perspectiva más general y no centrada en el caso concreto que ahora
nos ocupa. Me permito remitir a “La vigilancia de la salud respecto de laseguridad vial. Una reflexión general desde la perspectiva laboral” y “Riesgos laborales. Sobre la protección a la vida y la integridad física enla relación de trabajo. Vulneración aun cuando no se haya materializado elriesgo y producido un daño cierto. Una nota a la sentencia del TSJ del PaísVasco de 10 de junio de 2020”
Conviene recordar ahora
el art. 14.2 y el art. 15.1.
Art. 14.2. “En
cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la
seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos
relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus
responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos
laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la
adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad
y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los
artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales,
evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los
trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente,
vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los
medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley”.
Art. 15.1 “1. El
empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención
previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios
generales: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan
evitar. c) Combatir los riesgos en su origen. d) Adaptar el trabajo a la
persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo,
así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción,
con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a
reducir los efectos del mismo en la salud. e) Tener en cuenta la evolución de
la técnica. f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.
g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella
la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las
relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo. h)
Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. i) Dar
las debidas instrucciones a los trabajadores”.
Partiendo de este
marco general normativo y de los deberes y derechos de las partes, la AN
considera acertado primeramente que el personal piloto y TCPS que se vacune vea
desprogramada su actividad durante el período recomendado por la OMS, y que
pueda descansar durante esos días “en su domicilio habitual” para garantizarse
su protección médica personal; o lo que es lo mismo, tiene un derecho a estar
protegido frente a posibles incidencias negativas en su salud como consecuencia
de la vacunación, y al mismo tiempo ese derecho se convierte en un deber de la
parte empresarial de garantizar que la prestación laboral se lleve a cabo con las
debidas garantías de seguridad, siendo por tanto una obligación empresarial la
de desprogramar la actividad del personal piloto y TCPS durante el día de la
vacunación y las cuarenta y ocho horas siguientes.
Estamos pues en
presencia de una obligación empresarial impuesta por la LPRL, por lo que hay
que volver a esta norma y acudir al art. 14.5 (recuérdese que estamos en el
precepto que regula el derecho de protección de la persona trabajadora frente a
los riesgos laborales), en el que se dispone que “El coste de las medidas
relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo
alguno sobre los trabajadores”.
¿Es un derecho del
personal estar protegido frente a riesgos laborales, como eran los derivados de
la COVID? No creo que puede darse otra respuesta que no sea la afirmativa ¿Es
un deber del sujeto empleador velar para que su personal esté debidamente
protegido frente a tales riesgos? Nuevamente, la respuesta es claramente
afirmativa. ¿Basta con cumplir con dicha obligación por la parte empresarial que
se adopten las medidas organizativas adecuadas para velar por la protección? No,
por cuanto si el resultado práctico de la aplicación de la prevención implica
un efecto negativo, en este caso económico, para el personal, significa que no
se ha dado debido cumplimiento al deber empresarial frente al correlativo derecho
del personal.
Es sobre esta
argumentación que ahora acabo de exponer, y que obviamente se basa en la
interpretación conjunta de los arts. 14 y 15 de la LPRL, sobre la que la AN
construye su tesis estimatoria de la demanda, es decir desde una visión de
conjunto de todas las obligaciones inherentes al deber de seguridad. Reproduzco
el segundo párrafo del fundamento de derecho séptimo tanto por su interés como
porque la tesis ahí expuesta será aceptada en su integridad por el TS:
“La norma, en el
concreto contexto que impone socialmente la COVID, cuando impide que el coste
del cumplimiento del deber de prevención no pueda trasladarse a los
trabajadores, debe interpretarse en el sentido de que esa imposibilidad de
traslación de costes no solamente se refiera al coste de la elaboración de un plan
de prevención, de la planificación de la actividad preventiva, de la formación
en prevención, del empleo de medios de protección y equipos de trabajo
adecuados, de los costes de vigilancia de la salud y en general de todas las
obligaciones que la LPRL impone al empresario, sino que también abarca aquellas
situaciones en las que con causa en el cumplimiento del deber de prevención sea
preciso establecer concretas medidas de seguridad consistentes, como en este
caso, en la no realización del trabajo programado”.
5. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte
empresarial, al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción
social, es decir con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia
aplicable. Más exactamente, se alegó la infracción del ya citado art. 14.5 LPRL
en relación con el art. 30 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que
recordemos que lleva por título “Imposibilidad de la prestación”, y en el que
se estipula que “Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez
vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por
impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho
a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo
realizado en otro tiempo”.
Conozcamos primeramente el argumento de la parte
empresarial y la impugnación de las recurridas (véase el fundamento de derecho
único):
Para la primera,
se había infringido la normativa citada, en concreto el art. 30 LET; ya que la sentencia de instancia “ha ignorado
el carácter sinalagmático del contrato de trabajo”, ya que la imposibilidad de
prestar el servicio, “...a sensu contrario, no justifica la estimación de la
pretensión al no devenir la imposibilidad de prestar servicios por causa
imputable al empleador”, enfatizando que no se había dictado norma alguna, en
relación con los riesgos generados por la COVID, que hubiera fijado la
obligación empresarial de retribuir al sujeto trabajador por el período en que
no estuviera operativo, laboralmente hablando, como consecuencias del impacto
sobre su salud. En suma, la tesis de la parte empresarial era que la situación descrita
podía equipararse a “las ausencias justificadas mediante parte de consulta y
reposo que no conllevan la obligación de retribución del salario a esos días
correspondientes”. Tesis, ya lo adelanto, ciertamente muy discutible si se repara
en los conflictos que genera en cuanto a su distinción con el parte de baja y
la posible regulación de sus efectos (como licencia retribuida o no) en sede
convencional. Un ejemplo de tal problemática puede encontrarse en la sentenciade la AN de 19 de junio de 2017 , de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo.
Por el contrario,
las recurridas defendieron que estábamos en presencia de un supuesto “equiparable
a una suspensión de empleo y sueldo durante tres días por vacunación COVID, lo
que implicaría una sanción”.
6. La Sala se detiene
en esta ocasión con mayor detalle que en otras ocasiones en el Informe del
Ministerio Fiscal, para quien estamos en presencia de un supuesto claro de prevención,
obligada, de riesgos laborales, con mención a los arts. 19 (formación de los
trabajadores) y 22 (vigilancia de la salud) de la LPRL, siendo especialmente
importante a mi parecer el segundo, que no aparece citado en la sentencia de la
AN (aún cuando su conexión con los arts. 14 y 15 es clara a mi parecer), ya que
su apartado 1 dispone que “El empresario garantizará a los trabajadores a su
servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los
riesgos inherentes al trabajo”.
En apoyo de la
tesis desestimatoria del recurso empresarial, la Fiscalía acude a la sentenciadel TS de 11 de mayo de 2022 , de la que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste (resumen
oficial: “Conflicto colectivo. Adecuación del procedimiento y legitimación de
CSIF. Realización de los reconocimientos médicos obligatorios y voluntarios que
se enmarcan en la normativa de prevención, dentro de la jornada y tiempo de
trabajo. Reitera doctrina”), de la que reproduzco un fragmento de especial
interés por cuanto será la misma tesis la que se acoja en la sentencia ahora
examinada:
“La dicción
transcrita no ofrece duda alguna: de ningún modo los costes de las medidas
pueden recaer sobre los trabajadores. Y siendo que en el sistema de medidas el
propio legislador regula las de vigilancia y control de la salud de los
trabajadores, comprensivas a su vez de los reconocimientos médicos (art. 22 del
mismo texto LPRL), de su práctica deben resultar indemnes. Esta indemnidad en
los costes no figura limitada en el precepto, lo que significa que no cabe
circunscribirlos a los meramente materiales (contratación de medios técnicos,
sanitarios, etc.) -como quizás podría haberse interpretado de utilizar la
expresión carga financiera a la que alude la Directiva Marco-, sino que también
debe incluir el tiempo destinado a su práctica. De esta manera, para que en
modo alguno se trasladen o recaigan los costes sobre los trabajadores, aquellos
reconocimientos han de efectuarse en jornada y tiempo de trabajo o considerarse
como tiempo efectivo de trabajo, pues de lo contrario se estarían repercutiendo
unos costes que significan una evidente minoración del tiempo disponible fuera
de las obligaciones laborales para con tal empleador, imponiendo un gravamen o
perjuicio que la ley no ha querido establecer”.
7. Como ya
sabemos, el Pleno de la Sala Social del TS desestimará, por unanimidad de sus
miembros, el recurso, y lo hará tras una amplia exposición y recordatorio de la
normativa aplicable en materia de seguridad y salud en el trabajo.
Parte del marco
internacional, con el Convenio núm. 155 de la OIT, de 1981, sobre seguridad y
salud de los trabajadores , para pasar después al europeo con la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión,
de 3 de junio de 2020 , que modificó normativa anterior para “(la) inclusión del SAhttps://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2020-80871RS-CoV-2 en la
lista de agentes biológicos que son patógenos humanos conocidos”.
E inmediatamente después
ya se adentra en el marco constitucional español (art. 40.2), legal (arts. 4.2,
19, 20 y 30 LET; arts. 8, 14.2 y 15.1 de la LPRL) y reglamentaria (RD 664/1997
de 12 de mayo, modificado por Orden TED/1180/2020 de 12 de mayo, “sobre la
protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la
exposición a agentes biológicos durante el trabajo”, que incluyó el Covid-19
como agente biológico que presenta serio peligro para las personas trabajadores,
y su anexo VI sobre “recomendaciones prácticas para la vacunación”.
Después de esta
detallada referencia de normativa aplicable, el TS subraya la importancia en la
vida cotidiana, y por supuesto muy especialmente en la de la población
trabajadora, que tuvo la Covid, y la necesidad, reconocida a escala mundial, de
adoptar las medidas adecuadas, y necesarias, para evitar su afectación, que en
el ámbito empresarial se plasmaba en el claro deber de proteger la seguridad y
salud de las personas trabajadoras y sin perjuicio económico para el personal.
Se pregunta la
Sala, de forma algo retórica a mi parecer ya que conoce bien la respuesta, si
el debate ahora suscitado se enmarca en el ámbito de la prevención de riesgos laborales,
y responde que es “indudable” que así es, acudiendo a jurisprudencia anterior
para sustentar esta tesis como es la sentencia de 20 de mayo de 2021 , de la que fue ponente el magistrado
Sebastián Moralo, la de 19 de enero de 2022 , con el mismo ponente que en la
anterior, y la ya anteriormente explicada de 11 de mayo de 2022.
Todos los
argumentos expuestos en las citadas sentencias, a cuya lectura me permito
remitir a todas las personas interesadas, sustentan la tesis desestimatoria del
recurso y la plena confirmación de la sentencia de instancia, subrayándose, con
acierto a mi parecer, la importancia de las recomendaciones formuladas por la
Agencia de Seguridad Aérea de la UE, y que fueron inmediatamente aplicadas por
la empresa.
Estamos en presencia
de una inactividad que se deriva del cumplimiento de unas recomendaciones que
se insertan clara e indubitadamente en el ámbito de la prevención de riesgos
laborales y que no deben implicar (la dicción del art. 14.5 LPRL es inequívoca
al respecto) ningún coste económico para la persona trabajadora; o dicho con mayor claridad, la medida adoptada
no debe implicar “... perder la retribución que en esos días hubieran percibido
de no adoptarse esa medida de protección eficaz frente a los efectos
secundarios que la vacunación pudiera provocar”.
Con buen criterio
la Sala reitera aquello que ya apuntó inicialmente la AN: de lo que se trata es
de decidir quien corre con el coste del periodo de inactividad como consecuencia
de la desprogramación de una actividad laboral que ya estaba prevista, y de
aquello que no se trata es de “... analizar si el suministro de una vacuna
puede generar derecho a permiso o no, o si el contagio por el agente biológico
genera una situación de incapacidad temporal”.
Ni tampoco, se está
ante un supuesto que pudiera identificarse con la tesis empresarial, el ya citado
“parte de consulta y reposo”, sino simplemente, lo que no es poco, ante un conflicto
en el que está en juego la prevención de riesgos laborales y en donde entran en
juego de manera combinada el derecho de la persona trabajadora y el deber del
sujeto empleador, debiendo ser este último el que adopte todas las medidas
adecuadas y sin que ello supongo, se reitera una vez más, coste alguno para la
persona trabajadora.
Buena lectura.
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