viernes, 9 de diciembre de 2022

La libertad de expresión en las relaciones de trabajo también tiene sus límites, y quince (o treinta) segundos de gloria en las redes sociales no deberían hacer olvidarlos. A propósito de la sentencia del TSJ de Asturias de 17 de octubre de 2022.

 

1.  Muy recientemente hemos llevado a cabo, en mi actividad docente en las Facultades de Derecho y de Economía y Empresa de la UAB, un caso práctico sobre el derecho constitucional a la libertad de expresión y sus posibles límites en el ámbito de las relaciones de trabajo.

Fue objeto de atención, sin mencionarla expresamente en el caso para que solo se prestara atención por mis alumnos y alumnas a cómo responder jurídicamente a un determinado supuesto de hecho, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 21 de enero de 2022, de la que fue ponente el magistrado Ignacio Moreno, y que mereció detallada atención por mi parte en la entrada “Protección reforzada del derecho de libertad sindical.Inexistencia de vulneración de la normativa de incompatibilidades del personalde las Administraciones Públicas por una liberada sindical que realiza tareasde asesoramiento” 

El resultado fue muy satisfactorio, ya que fue objeto de estudio la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, las “limitaciones restrictivas” que pueden establecerse a un derecho constitucional fundamental, y cómo se concretan estas en el ámbito de las relaciones contractuales laborales, en las que existe un contrato de trabajo que legitima jurídicamente una situación de desigualdad al otorgar al sujeto empleador el poder de dirección, organización y sancionador en aquellas.

Es muy probable que un caso semejante, pero ahora desde la perspectiva de la extinción contractual por despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual, tipificada como posible infracción grave y culpable tanto en la Ley del Estatuto de los trabajadores (art. 54. 2 d) como en la mayor parte de las normas convencionales que regulan las infracciones y faltas laborales, incluyendo aquella dentro de las calificadas como muy graves y a las que puede anudarse la máxima sanción del despido por incumplimiento contractual grave y culpable, sea llevado a cabo el próximo curso por el profesorado de mi unidad docente, y desde luego no descarto que por mi parte también sea efectuado durante la impartición de la asignatura Derecho del Trabajo y Seguridad Social II, durante el primer semestre de 2023, dado que se centra en el estudio de la relación laboral individual.

Y desde luego creo que puede ser de bastante interés para el alumnado joven (20 a 25 años) y también, aunque quizás desde otra perspectiva, para todo aquel que supera dicha edad (que no son pocos y pocas en alguno de mis grupos), ya que podrán ser objeto de atención, desde la vertiente jurídica, casos de despido disciplinario por mala utilización, siempre según el parecer del tribunal sentenciador, de las redes sociales.

2. Y ya tenemos realizada la tarea de búsqueda de sentencias de interés para la realización del nuevo caso práctico, y hay que agradecérselo al letrado Robert GutiérrezÁlvarez,  , que fue profesor de Derecho Sindical en nuestra unidad docente de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la UAB, y que también ha sido asiduo participante en el Aula Iuslaboralista de la UAB  , que codirijo actualmente junto con el profesor Albert Pastor, que ha llegado ya a sus quince años de vida desde la que pusiera en marcha, junto con el profesor Pastor, el profesor Francisco Pérez Amorós.

En efecto, a través de su cuenta en la red social twitter , los días 5 a 8 de este mes,  nos ha informado de cuatro sentencias, tres de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia y una de Juzgado de lo Social, en las que las empresas han procedido al despido disciplinario de personas de sus plantillas por haber colgado en la red social Tik Tok vídeos que se han considerado por aquellas que han transgredido la buena fe contractual que debe existir en la relación de trabajo y que iban más allá (aunque obviamente la tesis contraria era la defendida  por la parte trabajadora al impugnar el despido) del ejercicio conforme a derecho de su libertad de expresión.

3. La interrelación entre la difusión de una sentencia en las redes sociales y su posterior cita, o amplia explicación, en medios periodísticos, tanto en diarios electrónicos jurídicos como en prensa generalista por periodistas especializados en los asuntos laborales, es cada vez más relevante, y puedo dar fe de ello al haber visto, poco después de publicar alguna entrada en este blog, anotaciones de la misma sentencia en alguno de dichos medios, habiéndose citado en alguna ocasión la “fuente” y en (bastantes) otras ocasiones no. Seguro que el especialista en difusión de sentencias laborales en las redes sociales, el profesor Ignasi Beltrán de Heredia  (al que ya saben que denomino “CENDOJ no oficial por el material de indudable valor que suministra casi diariamente), puede hablar también de como muchas de sus referencias en twitter son después utilizadas en medios periodísticos para informar de sentencias de interés.

Aunque,  a fuer de ser sinceros, también puede ocurrir los contrario, y doy fe de ello, ya que en más de una ocasión la lectura de un artículo periodístico sobre alguna sentencia, me ha llevado después a su atenta lectura  y a la redacción de una posterior entrada en el blog para analizar todo su contenido jurídico, que lógicamente es mucho más que aquel que puede quedar reflejado en un artículo breve de un medio de comunicación.

4. Y en el caso de las sentencias de las que nos ha informado el letrado Robert Gutiérrez ha ocurrido esa relación de la que antes les hablaba con los medios de comunicación, a veces con cita de la fuente y en otra no, aunque en la segunda es claramente perceptible cuál ha sido la fuente que ha llevado a quien ha redactado el artículo a explicar el contenido más relevante de aquellas.

Las sentencias citadas han sido las dictadas por los TSJ de Castilla y León, de 29 de octubre , Asturias, de18 de octubre ) , Madrid, de 30de marzo , y Juzgado delo Social de Murcia de 27 de julio de 2021 .

En la búsqueda de estas sentencias en CENDOJ he encontrado las tres primeras, a las que se puede acceder aquí, aquí , y aquí . En mi búsqueda en CENDOJ con mención a dicha red social he encontrado también otra sentencia en la que se debate sobre el despido de un trabajador, dictada por la Sala Social del TSH de Madrid el 15 dediciembre de 2021  Cabe añadir que en todas las sentencias se declara procedente el despido disciplinario llevado a cabo por la empresa.    

Y como digo, la relación información vía red social con posterior difusión de la(s) sentencia(s) en medios de comunicación también se ha dado en esta ocasión.

En efecto, la sentencia dictada por el TSJ de Asturias el 19 de octubre, a la que más adelante me referiré con mayor detalle jurídico, ha sido difundida, con cita del tuit, por la redactora de eldiario.es Laura Olías en un artículo publicado el día 7 con el título “Un tribunal avala el despido de un trabajador porparodiar e insultar a clientes en Tiktok” 

Por otra parte, el redactor de El Periódico, Gabriel Ubieto, se hacía amplio eco, con reproducción del tuit, de la sentencia del TSJ de Castilla y León dictada el 29 de septiembre, en su artículo “Despedida por bailar en TikTok estando de baja porlumbalgia” 

 Y supongo, y solo es una apreciación muy subjetiva,  que la lectura de los tuits del letrado  Robert Gutiérrez animó a la redactora del diario jurídico electrónico Confilegal, Blanca Valdés, aunque no haya cita de dicha fuente, a la lectura de las tres sentencias dictadas por los TSJ, de las que da amplia información en el artículo publicado el 7 de diciembre “Tres TSJ avalan despidos por malos comportamientos en TikTok: bailesestando de baja y vídeos hablando mal de clientes”  .

Y para acabar esta crónica, más social que jurídica, convendrá recordar que Tik Tok es una red social de origen chino para compartir videos cortos y en formato vertical  ,  y que ha sido demandada por partida doble muy recientemente por el Estado de Indiana en Estados Unidos, siendo lasrazones de dichas demandas, la primera “se acusa a la plataforma de usar un algoritmo que está diseñado para crear adicción en los usuarios jóvenes y que promueve contenidos "dañinos" que no son apropiados para su edad”, y en la segunda “se alerta de que la aplicación podría estar permitiendo al Gobierno chino acceso a los datos de los usuarios para misiones de espionaje”. 

5. Toca ya entrar en un estudio jurídico, siquiera sea de forma sucinta, de las razones que han llevado a los TSJ a considerar procedentes los despidos por incumplir, de forma grave y culpable, la parte trabajadora sus obligaciones contractuales, sin que pueda quedar amparado ese incumplimiento por el ejercicio del derecho constitucional fundamental, inespecífico en el ámbito de las relaciones laborales, de la libertad de expresión (art. 20.1 a de la Constitución: “Se reconocen y protegen los derechos: ...A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción...”).

Centraré mi atención en la sentencia más reciente, dictada por el TSJ de Asturias el 18 deoctubre , de la que fue ponente la magistrada Catalina Ordóñez, si bien recogeré con anterioridad los hechos probados de las tres restantes sentencias del TSJ para que los lectores y lectoras tengan una comprensión mas global de los conflictos que han llegado a los tribunales laborales por la difusión de videos de muy corta duración en la red social Tik Tok, y recordaré alguna entrada más de este blog en la que he abordado la extensión y los limites del derecho constitucional fundamental a la libertad de expresión.

6. Vayamos entonces a las causas del despido en las sentencias de los TSJ.

A) En la sentenciadel TSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2021  , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Gil, se parte de los hechos probados en la sentencia de instancia, e inalterados en suplicación al no haberse interpuesto recurso sobre los mismos para su modificación, que son los siguientes:

“CUARTO.- Con fecha de 10.12.2020 la dirección de la empresa demandada tuvo conocimiento de que la actora junto con otra compañera de trabajo, durante su jornada de trabajo, en el lugar de trabajo y con el uniforme de trabajo, en el periodo comprendido entre julio y noviembre de 2020 han publicado en la red social "TIK TOK" videos en los que la actora dice "Atención, si alguien quiere opinar sobre mi vida que levante un dedo y se lo meta por el culo".

QUINTO.- En otro de los videos publicados la actora canta una canción en el que dice "cállate ya, que me tienes, que me tienes hasta los huevos", bailando en otro de los videos con unos pepinos y unos tomates en la boca y desfilando en otro de los videos simulando un desfile de modas ataviadas con un albornoz y el uniforme de la empresa con una toalla en la cabeza”.

B) Vayamos ahora a la sentencia del TSJ de Madrid dictada el 30 de marzo  , de la que fue ponente el magistrado José Ignacio de Oro-Pulido. Se confirma, al igual que en el caso anterior, la sentencia de instancia. Los hechos probados que deben destacarse, señalando previamente que la trabajadora se encontraba de baja “en situación de baja médica con motivo de luxación y esguince de articulaciones a nivel de tobillo, pie y dedos del pie”, son los siguientes:

“V. La demandante durante su incapacidad temporal ha efectuado diversas publicaciones en la red social TikTok bajo el perfil @ DIRECCION000 . Videos que se detallan en la carta de despido y el informe pericial que se aporta por la empresa como doc. 6 creados entre el 23.10.2020 y el 15.12.2020, y obran en soporte DVD al folio 197dándose aquí por íntegramente reproducidos. Destaca entre ellos:

- el de 8.12.2020, en que se observa a la trabajadora demandante saltando en una cama elástica con ambos pies para tras coger impulso realizar una voltereta hacia atrás en el aire y caer sobre una piscina de foam, todo  ello editado  con tres videos a cámara lenta y como música de fondo la canción oh no ho no ho no no no, canción muy utilizada en la citada red social para acompañar las mejores caídas, fails y accidentes graciosos de la red(minuto 4:01 a 4:35 del archivo denominado Video grabación del citado DVD). Los fragmentos del citado video obran también a los folios 178 a 180 de las actuaciones.

El de 10.12.2020 en que se aprecia a la demandante nuevamente en un parque multiaventura, agarrada a dos anillas y con ambos pies sobre unas cuerdas, bajo la rúbrica deporte? Aventura? #diversión#, texto que desaparece del video para, a continuación mostrar como la trabajadora demandante va desplazándose entre las cuerdas y anillas cogiendo impulso para pasar a la siguiente y culmina el video mostrando a la actora saltando en una cama elástica en el centro urban planet, realizando nuevamente una voltereta hacia atrás en el aire para caer sobre ambos pies en una piscina de foam, todo ello con música de fondo, en concreto la canción Tm MOH x?H?TikTok Song (minuto 5:32 a 5:51 del archivo denominado Video grabación del citado DVD)”.

C) Por último, cito la sentencia del TSJ de Castilla y León de 29 de septiembre,  , de la que fue ponente el magistrado Carlos José Cosme, que confirma la dictada en instancia que desestimó la demanda por despido.

La causa de dicho despido, encontrándose la trabajadora de baja laboral por lumbalgia, fue la difusión de varios videos en Tik Tok, tal como se recoge en la carta de despido: “... se ha podido constatar que, desde la fecha de baja, y hasta el 10 de septiembre, Ud. ha realizado multitud de publicaciones a modo de videos con el citado perfil y en las que se le ve en ocasiones acompañada de una menor y de otras personas. En las mismos, baila, se mueve y actúa de un modo, que es incompatible con la lesión diagnosticada en enero de 2021. Lo que estaba diagnosticado como un proceso corto en cuanto a su curación, se ha convertido en una exposición viral de videos, que demuestran el fraude al sistema de prestaciones, y una falta de respeto a la empresa y a sus compañeros...”.

7. En fin, antes de entrar en un examen algo más detallado de una sentencia, la dictada por el TSJ de Asturias, me permito remitir a todas las personas interesadas a diversas entradas del blog en las que he analizado la extensión y los límites del derecho fundamental a la libertad de expresión, además de la citada al inicio de este artículo.

La protección delderecho constitucional a la libertad de expresión en el ámbito de lasrelaciones de trabajo. Notas a la sentencia del TC núm. 146/2019 de 25 denoviembre 

Notas a dossentencias (TC y TSJ de Madrid) que abordan la protección de derechosconstitucionales en el ámbito laboral y que deben merecer especial atención. Sobrela identidad de género, y la libertad de expresión frente al derecho al honor. 

La protección de la libertad de expresión del trabajador en las relaciones contractuales. Vulneración del art. 10 del Convenio europeo de derechos fundamentales. Notas a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de noviembre de 2019 (nº 11608/15)  

La colisión de derechos fundamentales y cómo debe realizarse la ponderación entre ellos. La libertad sindical, de expresión y de información, y los límites a su ejercicio en relación con el derecho al honor en un conflicto laboral. Notas a la sentencia del TS (Sala Civil) de 20 de julio de 2016 y de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 6 de octubre de 2014  

Y dado que en uno de los grupos en que imparto docencia están presente las y los estudiantes franceses de las Universidades de París II y Toulouse que cursan el “Grado en Derecho y Licence en Droit y Máster 1 en Droit” en la UAB   , es importante también hacer referencia a la importante sentencia dictada el 9 de noviembre por la Sala Social del Tribunal Supremo de Francia     , que declara vulnerado el derecho a la libertad de expresión de un trabajador que había sido despedido por no participar en los actos lúdicos y sociales organizados por la empresa, casando y anulando la sentencia dictada por el tribunal de apelación de Paris el 10 de marzo de 2021.

Para el TS francés, “... al pronunciarse así, aun habiendo constatado que el despido se basaba en parte en el comportamiento crítico del trabajador y en su negativa a aceptar la política de la empresa basada en compartir el valor "fun and pro", pero también en la incitación a diversos excesos, que formaban parte de su libertad de expresión y de opinión, sin que se caracterizara ningún abuso del ejercicio de esta libertad, el Tribunal de Apelación no extrajo las consecuencias jurídicas de sus conclusiones”.

8. A diferencia de las sentencias anteriormente referenciadas, la dictada por el TSJ asturiano da respuesta al recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, ya que la demanda interpuesta, en procedimiento por despido, por la parte trabajadora fue estimada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en sentencia dictada el 2 de junio de este año, declarando nulo el despido del que había sido objeto el trabajador el día 24 de enero. La sentencia estimará el recurso, en contra del preceptivo informe emitido por el Ministerio Fiscal y en el que se abogaba por su desestimación.

Conozcamos primero la causa del despido, que queda reflejada en el escrito remitido ese día por la empresa al trabajador, transcrito en el hecho tercero de la sentencia de instancia:

“Como usted sabe presta servicios como carnicero en la tienda que la Empresa HIJOS DE LUIS RODRíGUEZ,S.A. (Supermercados Masymas) tiene en Nuevo Gijón. Pues bien, el día 20 de enero de 2022 1a Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento que desde el 14 de diciembre de 2021 tiene colgado en TikTok un video donde aparece usted vestido con el uniforme de trabajo de la compañía parodiando a clientes y escribiendo "vamos a currar de buen rollo", "primera clienta a las 9:07", y a continuación cantando machaconamente una canción que dice "empezamos con los hijos de puta, hijos de puta..."

Como cualquier persona razonable supondrá tales hechos no se pueden tolerar, refiriéndose públicamente de modo insultante, degradante, humillante... a clientes de la Empresa. Como debe saber, todo cliente merece el máximo respeto y usted sea en jornada de trabajo o fuera de ella, pero vistiendo el uniforme de trabajo, representa y es la imagen de una Empresa que tiene como principio fundamental el cuidado y la atención del cliente, a quien le debe su existencia y mantenimiento, y en último término a quien usted debe su puesto de trabajo.

Con su actitud y gracietas (por llamarlo de algún modo) ha puesto de manifiesto que en modo alguno puede seguir trabajando para esta Empresa, a la que daña y ofende públicamente de modo consciente y constante, sin medir sus actos ni sus consecuencias”.

Repárese, añado ahora por mi parte, la importancia que puede tener, a los efectos de la calificación jurídica de la actuación del trabajador, el que aparezca en el video con el uniforme de trabajo de la empresa, así como también la mención a los clientes que van a comprar a primera hora, poco después de la apertura de la tienda.

El despido se basó en el incumplimiento tanto de la normativa legal como de la convencional aplicable (art. 54.3 y 8 del convenio colectivo de minoristas de alimentación de Asturias  ).

También es relevante conocer el hecho probado cuarto, ya que a partir del mismo puede conocerse mejor (se esté de acuerdo o no) el razonamiento jurídico de la sentencia de instancia: “El trabajador colgó en la red social Tik Tok un video de unos segundos en los que, con un polo verde distintivo de la empresa demandada, espera por los clientes que llegan a la inmediata hora de apertura de la tienda, refiriéndose a los mismos como "hijos de puta", en un estribillo que se reitera en distintas ocasiones, que es parte de las palabras de un streamer, que parece ser que tiene videos en distintas redes sociales, a las que añadieron música”. 

9. Pues bien, dado que la parte empresarial alega en el recurso la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (también fue solicitada, al amparo del apartado b, la modificación de hechos probados, siendo desestimada tal petición en aplicación de la consolidada jurisprudencia del TS sobre la naturaleza autónoma de los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, para diferenciarlos de la prueba documental, además de que en el proceso laboral “la forma de práctica de una y otra prueba es diferente”) es necesario conocer la fundamentación de la sentencia de instancia para declarar la nulidad del despido por considerar vulnerada la libertad de expresión del trabajador y no haber cometido en modo alguno esta una infracción de sus deberes y obligaciones contractuales. La encontramos reproducida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del TSJ:

“La sentencia de instancia señala que " existen indicios fundados de la existencia de vulneración de derechos fundamentales, sin que haya controversia alguna en la aseveración de que el despido del actor deriva de la difusión de un video que grabó en la red social Tik Tok". Tras reproducir en parte la STC de 25.11.2019 rc 2436/2017 (la misma citada por la empresa en el recurso) dice " de la observación detenida del video, puede ocurrir que la empresa o compañeros del trabajador se hayan sentido ofendidos y, puede ser, según sostiene la demandada, que su contenido no aporte nada artístico o informativo, depende de la perspectiva que se adopte, pero efectivamente dicho extremo no afecta a este procedimiento. Lo cierto es que su contenido supone una crítica jocosa a clientes que se encuentran esperando a la apertura de la tienda por las mañanas y ya suponen para el trabajador el inicio de sus tareas desde primera hora. Realmente la única persona que saldría afectada en una valoración objetiva, sería el empleado que parece disgustarse por tener actividad intensa ya desde el inicio de la jornada laboral. Las personas ofendidas directamente serían dichos clientes, pero no se especifican de forma directa sino a través de una genérica sátira burlesca, y no concreta personas, apareciendo en todo momento la única imagen del actor, ya como cliente, ya como empleado. En definitiva, el contenido del video no cabe considerar que constituya una conducta que se enmarque dentro de la infracción tipificada, sino dentro de la libertad de expresión del trabajador".

La tesis de la parte recurrente, apoyada en los arts. 54 y 55 de la LET, el art. 54.3 y 8 del convenio colectivo aplicable, y en relación con el art. 20.1 a) de la CE, así como también en la jurisprudencia del TC (sentencia núm. 146/2019 de 25 de noviembre) y del TS (sentencia de la sala Civil de 2 de junio de 2020  , de la que fue ponente el magistrado Eduardo Baena), y de la doctrina judicial del propio TSJ asturiano de 7 de septiembre de 2017  , de la que fue ponente el magistrado Francisco José de Prado, era que en modo alguno podía considerarse un legítimo ejercicio de la libertad de expresión el video difundido por el trabajador en la red social en el que, a su parecer, se extralimitaba claramente en el ejercicio de tal derecho en el ámbito de la relación de trabajo, y más cuando se le veía con el uniforme de trabajo de la empresa, por lo que los intereses de esta se veían sin duda perjudicados por su difusión.

10. Ante tales planteamientos radicalmente diferentes, el TSJ analiza el caso, correctamente a mi parecer (y nuevamente es cuestión bien distinta que se esté de acuerdo o no con su tesis) desde la perspectiva constitucional del derecho a la libertad de expresión en el seno de una relación laboral, ya que, como bien expone, “la conducta del demandante está sólidamente unida a la relación laboral con la demandada, probado como está que escenificó la llegada de clientes a la tienda a las 9:01 horas, esto es, tan pronto el establecimiento abre al público, y el comienzo del trabajo por su parte, que aparece ataviado con un polo verde que es el distintivo de la empresa”.

Y como se analiza el caso desde la perspectiva constitucional, es obvio que hay que acudir a la jurisprudencia del TC, con una muy amplia transcripción y explicación de la ya citada sentencia núm. 146/2019 de 25 de noviembre, así como también de la núm.151/2044 de 20 de septiembre  , de la que fue ponente la magistrada Elisa Pérez Vera.

Dado que la primera sentencia citada mereció un amplio y detallado examen por mi parte en un artículo ya anteriormente referenciado, reproduzco algunos fragmentos del mismo que pueden ser de mucho interés para el supuesto ahora enjuiciado:

“... La resolución judicial, cuya importancia me parece relevante ya que amplía con respecto a anteriores resoluciones la protección de la persona trabajadora cuando manifiesta sus puntos de vista sobre los problemas laborales existentes en la empresa en que se trabaja y aunque los ponga en conocimiento de quien no es su directo empleador, estima el recurso de amparo interpuesto por un trabajador y declara la nulidad la sentencia de suplicación, y del auto del Tribunal Supremo de inadmisión del posterior recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la que se interpuso aquel. Es importante destacar, antes de seguir con la exposición, que ya la sentencia recurrida en amparo, dictada por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 10 de mayo de2016, de la que fue ponente el magistrado Jesús Pablo Sesma, contó con un voto particular discrepante en la misma línea que posteriormente se pronunciaría el TC...

... ... En su fundamentación jurídica el TC procede primeramente a recordar el objeto del recurso y las pretensiones de las partes. A continuación, justifica la admisión a trámite del recurso por su especial trascendencia constitucional, reconociendo que ya existen “pronunciamientos diversos de este Tribunal sobre el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e información en el ámbito laboral” y que el recurso le da la oportunidad de “garantizar el cumplimiento de su jurisprudencia en la materia, abundando en sus parámetros generales y en su concreción aplicativa, evitando, en lo posible, dudas ulteriores sobre su alcance que puedan dar lugar a inaplicaciones objetivas de la misma”. A mi parecer, y más que aquello que se afirma en la sentencia, creo que se trata de reforzar la protección constitucional de la libertad de expresión en un supuesto en el que está en juego intereses públicos y no solamente vinculados estrictamente a unas relaciones contractuales....

... Partiendo de esta premisa previa y obligada, el TC repasa su amplia jurisprudencia relativa a la protección del derecho constitucional a la libertad de expresión, sin olvidar la existente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con una referencia a la muy reciente sentencia de 5 de noviembre de 2019, caso Herbai c. Hungría...

... En aplicación de dicha doctrina concluirá que se vulneró el derecho de la parte recurrente por la sentencia del TSJ vasco (y el posterior auto del TS), partiendo igualmente de la premisa previa y obligada, y que sería bueno que se aplicara en todos los casos en que están en juego derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones de trabajo, que el análisis del tribunal “no puede limitarse a examinar la razonabilidad de la motivación de la sentencia impugnada, sino que alcanza a comprobar si se ha realizado una ponderación constitucional adecuada, esto es, respetuosa con el contenido del citado derecho fundamental”. Y no se ha efectuado tal ponderación porque el contenido de las manifestaciones del recurrente ante el Ayuntamiento “en ningún momento transgredieron los límites del derecho a la libertad de expresión”, y ni en instancia ni en suplicación se reconoció esa hipotética transgresión, ya que tanto en el primer escrito de advertencia como en la posterior carta de despido disciplinario se le reprochó la deslealtad hacia la empresa por haberlas emitido ante el Ayuntamiento y no ante el empleador director, pero “en ningún momento se le reprochó el tono duro, agresivo o inapropiado de sus expresiones”...

... Por otra parte, ¿se vulneró la buena fe contractual por parte del trabajador? No para la sentencia de instancia, sí para el TSJ de acuerdo a los términos expuestos con anterioridad. Y no para el TC, con contundente afirmación de que las tesis del TSJ resultan “inadmisibles” , que sintetiza en varios motivos, todos ellos de interés aun cuando me parezca que lo es especialmente el que se cita en tercer lugar, en tesis que comparto, cual es que el contrato de la empresa empleadora con el ayuntamiento “tenía como objeto la prestación de unos servicios de tipo social, lo que implica que deban tenerse en cuenta estas circunstancias en las que se ha producido la crítica del trabajador ahora demandante de amparo”...

... Argumentación, que por otra parte está estrechamente relacionada con la primera expuesta por el TC y que ya había sido recogida en anteriores sentencias, cual es que no puede condicionarse el ejercicio del derecho a la libertad de expresión a que vayan dirigidas únicamente a la empresa, o lo que es lo mismo, que solo esta puede ser su receptor  y no otras personas u organismos. También se argumenta por el TC que no hubo transgresión de la buena fe porque el trabajador solo formuló sus quejas y reivindicaciones al ayuntamiento después de ser desatendidas por la empresa, siendo aquel el que podría presionar a la empresa, como titular del centro de trabajo gestionado por esta, a que adoptara las medidas requeridas, no siendo del todo claro a mi parecer, al menos expresamente, que ese primer contacto con la empresa se produjera, aun cuando no es menos cierto que ello no afectaría en modo alguno a la existencia del vulneración del derecho fundamental, por cuanto que los restantes argumentos tienen consistencia jurídica sobrada para llegar a tal conclusión.

... En suma, y voy concluyendo, el trabajador actuó de forma plenamente conforme a derecho, no siendo cuestión a debate si las quejas y reivindicaciones laborales tenían mayor o menor fundamento, ya que, a diferencia de lo que hubiera ocurrido si estuviera en juego el derecho a la libertad de información, “las opiniones o juicios de valor emitidos por el trabajador en torno a la gestión empresarial de su centro de trabajo no se prestaban… a una demostración de su exactitud y prueba de veracidad”. Por todo ello, la sentencia declara la vulneración del derecho a la libertad de expresión del recurrente, restableciéndolo en su derecho y declarando la nulidad de la sentencia del TSJ y del posterior auto del TS, ya que la primera “al haber exigido que la crítica realizada no trascendiera más allá de la empresa, despojó al trabajador de la libertad de expresión que le reconoce el art. 20.1 a) CE, haciendo que tal derecho cediera ante un deber de lealtad entendido en términos absolutos de “sujeción indiferenciada del trabajador al interés empresarial”…, que no se ajusta a nuestro sistema constitucional de relaciones laborales”.     

Como digo, también es referenciada la sentencia núm. 151/20004 de 20 de septiembre, de la que también reproduzco un fragmento de especial interés:

“... Y es que no cabe definir lo objetivamente ofensivo al margen por completo de las circunstancias y del contexto en el que se desarrolla la conducta expresiva (señaladamente, STC 106/1996, de 12 de junio), ni tampoco limitar la cobertura que ofrece la libertad de expresión a aquello que sea necesario, entendido en el sentido de imprescindible, adecuado y absolutamente pertinente, ni reducir su ámbito de protección a las expresiones previsibles o al uso en situaciones de acuerdo o avenencia, pues esa lectura de los márgenes de actuación del derecho fundamental supondría reducir el ámbito de la libertad de expresión a las ideas de corrección formal abstracta y utilidad o conveniencia, lo que constituiría una restricción no justificada de esos derechos de libertad de los ciudadanos e implicaría desatender, en contra de las posiciones de nuestra jurisprudencia, la libertad del sujeto y el entorno físico o de situación en el cual se produce su ejercicio.

Finalmente, no se puede obviar el hecho de que los destinatarios a los que el recurrente dirigió sus críticas (la Universidad SEK y sus gestores) revestían una incuestionable notoriedad pública. Hemos dicho que cuando se ejercita la libertad de expresión reconocida en el art. 20.1 a) CE, los límites permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública (SSTC 159/1986, de 16 de diciembre; 3/1997, de 13 de enero, y 20/2002, de 28 de enero). En tal sentido hemos distinguido entre "personaje público", categoría reservada únicamente a quienes tengan atribuida la administración del poder público, y "personajes con notoriedad pública" (SSTC 134/1999, de 15 de julio; o 20/2002, de 28 de enero

En el presente caso, aun cuando los gestores de la Universidad no fueran personas investidas de "autoridad pública", no cabe dudar de que tienen una clara proyección pública atendiendo al puesto que ocupan o desempeñan y al servicio que la institución universitaria presta.

Sentado todo lo anterior, cabe concluir que las manifestaciones hechas por el trabajador guardaban relación con sus intereses laborales y, de otra parte, tanto si se consideran en sí mismas como en su contexto, no entrañaban una ofensa grave para la empleadora, ni eran vejatorias para sus gestores o trabajadores, aun cuando pudieran considerarse improcedentes o irrespetuosas. La intervención del actor en el conflicto supuso un legítimo ejercicio de su derecho fundamental a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE], en la medida en que se limitó a manifestar su desaprobación, disconformidad y crítica. Por tanto, ha de estimarse que no fue legítima, por contraria al art. 20.1 a) CE, la decisión de la Universidad acordando el despido”.

11. Tras repasar también, más adelante, las sentencias citadas del TSJ y del propio TSJ asturiano, no sin dejar de recordar con respecto a esta última que “no tiene valor de jurisprudencia a examinar en este motivo de recurso, solo un simple valor orientativo”, el TSJ ya llega a manifestar su parecer jurídico, contrario (radicalmente, me atrevería a decir) a la tesis de la dictada en instancia sobre la extensión y los límites del derecho a la libertad de expresión en el ámbito de las relaciones de trabajo.

Y donde el juzgador de instancia vio una “actitud jocosa” por parte del trabajador, el TSJ ve una clara infracción de los deberes laborales al haber utilizado una red social usando el uniforme de trabajo de la empresa y dañando no solo su imagen sino también el buen nombre de sus clientes, con los perjuicios que ello puede significarle.

La claridad de la tesis del TSJ queda patente en este fragmento del fundamento de derecho segundo:

“.... Lo que " parece ser" no pasa de lo posible y, por consiguiente, carece de la condición de hecho cierto formalmente elevado a hecho probado; y, que el trabajador parafraseé a otro para descalificar a determinados clientes, que por los datos que facilita se pueden ver individualizados y aludidos, en nada mitiga lo sancionable de un comportamiento que resulta ilegítimo en la medida en que rebasa los límites del derecho a la libertad de expresión, pues el trabajador cae en el insultó y no concurre circunstancia alguna, más que el objetivamente demostrado propósito de descalificar, que permita matizar las palabras insultantes, como acontece cuando el exabrupto surge en el discurrir de una disputa o controversia. En consecuencia, estimamos que la sentencia de instancia no se atuvo a la jurisprudencia del TC y del TS en materia de libertad de expresión conectada a una relación de trabajo, y en ello se ha materializado la infracción de los artículos 20.1 CE y 55.5 del ET”.

Si ha habido, pues, para el TSJ, a diferencia de la tesis de la sentencia de instancia, una infracción grave y culpable que puede ser merecedora de la máxima sanción disciplinaria, el despido, siendo al parecer de aquel proporcionada la respuesta, y por tanto ajustada a derecho, ya que “... el trabajador atentó contra el honor de los clientes que deciden acudir al establecimiento tan pronto abre al público, al tiempo que comprometió la imagen de la empresa ante el público en general y ante los aludidos en particular, con la consiguiente repercusión que ello tiene  en la  propia actividad empresarial de venta al por menor de alimentos y otros productos”.

12. Voy concluyendo. Desconozco si la parte trabajadora ha anunciado la interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina, aunque me parece bastante plausible que así sea, siendo cuestión diferente la de encontrar la adecuada sentencia de contraste que cumpla con el requisito obligatorio previsto en el art. 219.1 LRJS. Desde luego, deberá acudirse a conflictos semejantes que se hayan producido en el uso de otra redes sociales, ya que respecto a Tik Tok no hay, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, ninguna sentencia del TS o de TSJ que se haya pronunciado estimando la tesis de la parte trabajadora, o bien acudiendo a la jurisprudencia del TC tal como permite el apartado 2 de dicho artículo (“Podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades”).

Y una vez dictada, en su caso, la sentencia del TS, o si se inadmitiera a trámite el RCUD, supongo que se acudiría a la vía del recurso de amparo y se trataría de demostrar la “especial trascendencia constitucional del recurso”, que podría ser a mi parecer la fijación de jurisprudencia por el TS sobre la extensión y los límites del derecho fundamental a la libertad de expresión en el ámbito de las relaciones de trabajo cuando el conflicto versa, justamente como ha ocurrido en el caso que he analizado, sobre el buen o mal uso de la misma en las redes sociales y refiriéndose a la actividad laboral de la persona trabajadora.

Mientras tanto, no está demás, así me lo parecer, recomendar prudencia en el uso de las redes. No sea que quince o treinta segundos de gloria puedan acabar con una vida laboral mucho más dilatada en el tiempo.

Buena lectura.

 

No hay comentarios: