Tecnología y derecho de huelga. Paso atrás del Tribunal Constitucional en la protección de un derecho constitucional fundamental. Notas críticas a la sentencia de 2 de febrero de 2017 (con voto particular discrepante de dos magistrados y una magistrada) (I)

1. El martes 14 de febrero, a las 19:07, el gabinet jurídic de CCOO de Catalunya difundió un tweet con el título “Importante sentencia del TC y voto particular sobre huelga,esquirolaje y nuevas tecnologías que habrá que analizar con detalle”, al que acompañaba la referencia de la nota informativa 7/2017, emitida poco antes por la oficina de prensa del gabinete del Presidente del Tribunal Constitucional, cuyo título era el siguiente:  “El uso demedios técnicos a disposición de la empresa no vulnera el derecho a la huelgacuando los empleados que acuden a trabajar realizan sus funciones habitualessin sustituir a los huelguistas”.

En la nota, que realizaba una síntesis del contenido más relevantes de la sentencia, se daba cuenta de la existencia de un voto particular discrepante del magistrado Fernando Valdés, que contó con la adhesión de la magistrada Adela Asua y el magistrado Juan Antonio Xiol.  En el primer párrafo de la nota se explica que el Pleno del TC “ha denegado el amparo al Sindicato Confederación General del Trabajo y ha declarado que la emisión por Telemadrid de un partido de fútbol durante la jornada de huelga general del29 de septiembre de 2010 no vulneró el derecho a la huelga, amparado por el art. 28.2 CE. La sentencia explica que el uso por los trabajadores que no secundan el paro de los medios técnicos de los que dispone la empresa no vulnera el citado derecho siempre que aquéllos no realicen funciones que son ajenas a su cargo para sustituir a los huelguistas. La protección constitucional del derecho a la huelga, añade, impone limitaciones al empresario, pero no le obliga -ni a él ni a los empleados que deciden ejercer su derecho a trabajar- a contribuir al éxito de la protesta”.

Metido de lleno, como estaba en aquel momento, en la preparación de la ponencia de las XXVIIIJornadas Catalanas de Derecho Social (y no las XXVII, como por error – problemas de la memoria de una persona de edad avanzada – he indicado en varias ocasiones), sólo efectué una rápida ojeada a la nota, ya que su titular, por una parte, y  la existencia del “habitual” voto particular preocupante, inducían a pensar en una nueva sentencia del TC que iría en una línea semejante a las dictadas con ocasión de los recursos (y auto) de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral (conocida más coloquialmente como “la reforma laboral”), es decir, a mi parecer y de bastantes iuslaboralistas más, de interpretación restrictiva y limitadora de los derechos constitucionales laborales (tanto los fundamentales como los restantes derechos).

Dicha lectura rápida confirmó mi inicial preocupación, y por ello publiqué la sentencia, junto con el voto particular y la nota informativa, en mi cuenta de la red social Facebook, donde que decía que el titular d de la nota “ya da mucho que pensar”, y que el voto particular aún daba mucho más que pensar cuando en el mismo se afirma que “la sentencia termina renunciando a someter al imprescindible juicio de constitucionalidad el comportamiento empresarial denunciado como lesivo de un derecho fundamental sustantivo que, como el derecho de huelga, se insertó y formó parte de ese pacto de mediados del siglo XX y aún vigente, entre Estado y Sociedad, y cuyo legado acaso más relevante fue la construcción de la noción de Estado social y democrático de Derecho que, en su mismo pórtico, hace suya nuestra Constitución (art. 1.1)". Terminaba esta información publicada en la red social con la afirmación “En fin, esperaremos a leer con la necesaria calma y detenimiento la sentencia y el voto particular antes de emitir un parecer jurídicamente fundado”.

Como animaba al profesor, bloguero y amigo, Antonio Baylos, un reconocido experto en el estudio y análisis del derecho constitucional de huelga, a emitir pronto su parecer jurídico, no tardó en responder en la misma red, con la contundente afirmación de que la sentencia es “la canción de siempre, en este caso demoler la jurisprudencia progresista del TS en el llamado "esquirolaje tecnológico", y que era “otra más en su escalada de desposesión de derechos” anunciando la publicación de un artículo a cargo del profesor Joaquín Pérez en el próximo número de la Revista de Derecho Social, que sin duda deberá ser objeto de atenta y detenida lectura. También terció en el debate el incansable profesor, amigo y director de la RTSS CEF, Cristóbal Molina, dando cuenta del próximo análisis crítico de la sentencia en el número del mes de marzo, dedicado a “los mitos” del Derecho del Trabajo en la era digital, y poco después, “sin cortarse un pelo”, permítanme de momento el tono coloquial, manifestaba de forma clara y contundente que era “lamentable que los "tres mosqueteros constitucionales" vuelvan a perder su desigual lid en contra del nuevo autoritarismo constitucional impuesto por el nuevo "Cardenal Richelieu" y su gran séquito”. Estaremos muy atentos también a la lectura del próximo editorial de la RTSS.

Leí la sentencia, el voto particular y la nota informativa, durante mis habituales desplazamientos en los Ferrocarriles de la Generalitat de Cataluña a la Universidad Autónoma de Barcelona, y puedo decir ahora, a la espera de una explicación jurídica que realizaré más adelante, que mis primeras intuiciones se confirmaron en cuanto al carácter restrictivo de la protección de un derecho constitucional fundamental, restricción que va más allá de la propia sentencia, ya que cuestiona toda la construcción jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la protección del derecho constitucional ante la utilización de las posibilidades ofrecidas por la tecnología para desvirtuar su alcance efectivo.

Durante la celebración de las Jornadas Catalanas, más exactamente el viernes 17 de febrero, tuve oportunidad de comentar la sentencia con muchas de las personas que participaban en ellas, ya fueren abogados, graduados sociales, jueces y magistrados, profesores universitarios, o letrados de las Administraciones Públicas, y todos aquellos que la habían leído eran también del parecer que iba en la línea de una reinterpretación restrictiva de la protección del derecho constitucional de huelga, por lo que me animó a efectuar su análisis en el blog. Dicho sea incidentalmente, dado que guarda relación directa con el objeto de esta entrada, cabe decir que fue entregado a todos los asistentes el libro que recoge las ponencias algunas comunicaciones de las XXVII (ahora sí es correcta la numeración) Jornadas, celebradas en febrero de 2016, coordinado por la magistrada Mercè Saura y el magistrado Fernando Salinas, titulado “Principios esenciales del Derecho del Trabajo” (Ed. Huygens, 2017), que incluye la ponencia presentada por la presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco Garbiñe Biurrún, “Derechos sociales y jurisprudencia constitucional”, en la que se incluye (págs.. 136 a 144) una amplia información y análisis de las sentencias dictadas por el TC relativas al derecho de huelga, básicamente en cuanto a su protección, y sus límites, respecto a la participación en actividades de publicidad y difusión del conflicto.  

2. Vayamos pues al examen de la sentencia del TC, dictada el 2 de febrero, de la que fue ponente el magistrado, y presidente, Francisco Pérez de los Cobos, y, como ya he indicado, difundida en su página web el día 14, que sorprendentemente, al menos hasta el momento que redacto este texto, no ha merecido ninguna referencia en la prensa económica empresarial, y sí en la de carácter generalista que ha reproducido la nota de prensa publicada por la agencia Europa Press el mismo día 14 de febrero a las 17:27, con el título “El TC declara que la emisión porTelemadrid de un partido de fútbol no vulneró el derecho a huelga”. Tampoco he encontrado comentario alguno en las páginas web de ámbito jurídico. Supongo que en los próximos días sí habrá artículos sobre la sentencia y tengo curiosidad por leer los titulares de las noticias y cómo es interpretada la misma en dichos medios periodísticos empresariales. 

También  hay que señalar que la web de la Cadena Serpublicaba ya el 13 de diciembre de 2016 una información firmada por Javier Álvarez en la que explicaba que “El Tribunal Constitucional tiene previsto estudiar en este pleno la ponencia que rechaza el recurso de amparo promovido por la Confederación General de Trabajadores (CGT) de Telemadrid por vulneración del derecho de huelga cometido, según el sindicato, por los responsables de la televisión autonómica, al utilizar medios tecnológicos para emitir un partido de fútbol en plena huelga general de la emisora en 2010”. En fin, supongo que las fuentes de información del periodista eran muy buenas y fidedignas, ya que el resultado final ha sido en dichos términos, aun cuando el Pleno en el que adoptó la resolución se celebró el 2 de febrero, si bien ello fue consecuencia, y de ahí que la información periodística fuera muy correcta en el momento en que se hizo pública, de que el Pleno del TC acordó por providencia de 29 de noviembre de 2016, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10.1 n) de su Ley Orgánica (El Tribunal en pleno conoce “De cualquier otro asunto que sea competencia del Tribunal pero recabe para sí el Pleno, a propuesta del Presidente o de tres Magistrados, así como de los demás asuntos que le puedan ser atribuidos expresamente por una ley orgánica”) y a propuesta de tres magistrados, “recabar para sí el conocimiento del presente recurso de amparo”. La misma cadena publicaba un artículo el 9 de febrero, firmado por su redactor Alberto Pozas, titulado “Tres jueces del Constitucional piden protegerel derecho de huelga ante el “esquirolaje tecnológico”, en el que efectúa una buena síntesis del contenido del voto particular discrepante.

3. La sentencia da respuesta, desestimatoria, al recurso de amparo promovido por la Confederación General del Trabajo (CGT). El recurso se interpone contra el auto del TS de 26de noviembre de 2013, que inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia dictada por el TSJ de Madrid de 23de julio de 2012, que había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por el sindicato contra la sentencia del juzgado de lo social núm. 4 de Madrid de 30 de noviembre de 2011. En el recurso se alega la vulneración de los arts. 14, 24 y 28 de la Constitución, es decir de los principios de igualdad y no discriminación, de tutela judicial efectiva, y protección de los derechos de libertad sindical y de huelga.

En el antecedente 2 se da cuenta de los “hechos relevantes” en los que tiene origen el recurso, a efectos de su posterior resolución. En apretada síntesis por mi parte, cabe decir que el día 29 de septiembre de 2010 tuvo lugar una huelga general en España, convocada contra la reforma laboral del gobierno socialista presidido por José Luis Rodríguez Zapatero, y en el caso concreto ahora analizado cabe destacar que la CGT comunicó el día 15 de dicho mes a la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid el acuerdo de declaración de huelga en Radio Televisión Madrid y sus sociedades.

En dicho día de huelga sólo se emitió por RTVM un partido de futbol correspondiente a la Liga de Campeones (Champions League), en concreto el Valencia-Manchester United (para los amantes del “deporte rey”, recordemos que el resultado fue favorable a los ingleses por 1-0). Datos fácticos que interesa destacar, dado que después serán tomados en consideración tanto por el juzgado y el TSJ como por el propio TC, son que “… en la unidad de continuidad todos los trabajadores secundaron la huelga y ello impedía emitir la publicidad y los programas grabados. Un trabajador que prestaba servicios en Control Central y en turno de tarde, no secundó la huelga y acudió a trabajar; en el departamento de Grafismo el coordinador tampoco secundó la huelga, así como tampoco lo hizo el Jefe de Estudios”.  

Como soy muy poco conocedor de cómo funciona una televisión para poder retransmitir  un espectáculo, en este caso un partido de fútbol, reproduzco la letra d) del citado antecedente, sobre cuyo contenido girará buena parte del debate jurídico posterior sobre la presunta vulneración (no para la mayoría de la sala, sí para tres magistrados) del derecho fundamental de huelga:

“ d) El día de la huelga la señal que se estaba emitiendo era un cartón anunciando la existencia de la huelga, la cual salía de continuidad al Emisor A de Abertis. La señal se puede emitir desde el codificador A o desde el codificador de reserva B, siendo así que normalmente coincide la señal que se emite por uno o por otro codificador y es Retevisión, Abertis, quien una vez remitida la señal activa uno u otro codificador a fin de que se reparta la señal a los televidentes.

El día 29 de septiembre a la hora prevista, llegó la señal del partido de la Champions League desde el Estadio de la mano de la FORTA y sin locución. Ante tal señal se planteó la posibilidad de emitir el partido dado que había un trabajador en control central.

A la vista de ello una vez que llega la señal a la antena de Telemadrid, ese trabajador que prestaba servicios en control central y que tenía por funciones entre otras conmutar señales, envió la señal al locutorio conforme le indicaron y al encontrarse el mismo encendido del día anterior y tras abrir el mismo el vigilante de seguridad. En el locutorio, el locutor, que no estaba en huelga, llevó a cabo la locución, devolviéndose la señal automáticamente a control central desde donde se envió a grafismo en lugar de a continuidad como es habitual, en donde el coordinador utilizando una máquina de uso habitual en grafismo había insertado en la misma previamente la “mosca” con el símbolo de Telemadrid. La señal capta la “mosca” y vuelve a control central automáticamente. En lugar de enviarse, como en un día habitual, la señal desde el departamento de continuidad al codificador A, se utiliza el codificador B o línea de reserva que es normalmente control central quien la envía a tal codificador. De este modo el trabajador de control central conmuta la señal que vuelve automáticamente desde grafismo y la envía por la línea que va al codificador B, siendo así que por el codificador A la señal emite un cartón negro y por el codificador B se emite el partido. Es un trabajador de la empresa que no estaba en huelga y encargado de tal labor el que llamó a Abertis y les dijo que activaran el codificador B que normalmente se utiliza en casos excepcionales y debido a ello desde Telemadrid se emitió el partido de Champions”.

4. El sindicato CGT interpuso demanda contra RTVM, aduciendo la vulneración de los ya citados derechos fundamentales, con alegación de que la actuación empresarial había sido en realidad un acto “de sabotaje interno y de esquirolaje”, para vaciar de contenido el derecho de huelga, y que había procedido a sustituir a trabajadores que estaban ejerciendo dicho derecho por otros “que les suplantaron en sus funciones”. La demanda fue desestimaba por el JS, siendo la síntesis de la sentencia (con remisión obligada por mi parte a la lectura del último párrafo del apartado e), que lo único que sucedió “es que con los medios técnicos que la empresa tenía a su alcance y con los trabajadores no huelguistas que tienen derecho desde luego a trabajar y a no secundar la huelga, se llevó a cabo esta emisión en un espacio breve de tiempo en relación a la duración de programación diaria”.

El recurso de suplicación, con alegación por parte sindical de medios técnicos no habituales, “aunque técnicamente posibles”, para poder llevar a cabo la retransmisión, con lo que ello implicaba de vulneración del derecho de huelga, fue desestimado por el TSJ madrileño, en sentencia dictada el 23 de julio de 2012, de la que fue ponente la magistrada Begoña Hernani. Repárese en la fecha de la sentencia, ya que es anterior al criterio jurisprudencial acogido por el TS en su importante sentencia de 5 de diciembre de 2012, que mereció atención detallada en una entrada anterior del blog, siendo conveniente recordar el apartado 6 de su fundamento jurídico tercero: “En definitiva, la doctrina que, con carácter general, formulamos en la presente sentencia es la siguiente : No sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos) para la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales, se lesiona el derecho de huelga, sino que también se lesiona este derecho cuando una empresa del sector de radiodifusión sonora y televisión emite programación o publicidad por medios automáticos, en el caso de que dicha actividad empresarial, aún cuando sea mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos, priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro”.

En los antecedentes de la sentencia del TC de 2 de febrero de 2017 se recoge que el TSJ afirma que el empresario ha de respetar el derecho de huelga pero no ha de colaborar o favorecer la misma, y se transcribe este contenido: “No siendo el derecho de huelga un derecho de resultado, es legítimo, por tanto, que los empresarios traten de atenuar las consecuencias de la huelga mediante aquellos medios de los que dispongan, y siempre que ello se realice mediante conductas lícitas (…..) En tanto la actuación empresarial el día de la huelga se limitó a servirse de los medios de los que se disponía habitualmente, de conformidad con la jurisprudencia y doctrina constitucional expuesta más arriba, la misma no merece la calificación de actuación contraria al derecho fundamental a la huelga, sino la de conducta lícita y conforme a derecho”.  

A los efectos de la resolución del caso, y de cómo se valora la protección constitucional del derecho de huelga, me parece importante traer a colación algunos párrafos del fundamento de derecho tercero:

“La emisión del partido de la Champions League el día de la huelga fue posible, por otra parte, gracias al denominado Codificador B o línea de reserva.

Tal y como expone la Magistrada en Sentencia, " señal se puede emitir desde el codificador A o desde el codificador de reserva B siendo así que normalmente coincide la señal que se emite por uno o por otro codificador y es Rete visión, Abertis, quien una vez remitida la señal, activa uno u otro codificador a fin de que se reparta la señal a los televidentes".

De esta forma, que la retransmisión tuviera lugar mediante la utilización del denominado Codificador B tampoco comporta, en modo alguno, vulneración del derecho de huelga, pues se trataba de una de las posibilidades técnicas de que se disponía habitualmente a tal fin, y que de hecho, aunque no era lo más habitual, había sido utilizada con el citado objeto en anteriores ocasiones.

Por lo expuesto, en tanto la actuación empresarial el día de la huelga se limitó a servirse de los medios delos que se disponía habitualmente, de conformidad con la Jurisprudencia y Doctrina Constitucional expuesta más arriba, la misma no merece la calificación de actuación contraria al derecho fundamental a la huelga, sino la de conducta lícita y conforme a derecho; lo cual pone de manifiesto la adecuación de la Sentencia a lo dispuesto en los preceptos denunciados y, en consecuencia, la íntegra desestimación del presente Motivo de Suplicación”.

5. El RCUD presentado por la CGT fue inadmitido por auto del TS dictado el 26 de noviembrede 2013, del que fue ponente la magistrada Milagros Calvo. La Sala no acepta como sentencia de contraste la dictada por el TSJ del País Vasco de 22 de febrero de 2011, al haberse dictado en procedimiento de conflicto colectivo en instancia, y no tratarse, pues, de una sentencia dictada para dar respuesta a un recurso de suplicación. Por la parte recurrente también se aportaron como sentencias de contraste dos del TC, la primera núm. 33/2011 de 28 de marzo (caso huelga en el diario ABC), y la segunda núm. 183/2006 de 19 de junio, relativa a fijación de servicios mínimos. Esta última no se acepta por no guardar relación, según la Sala, con los hechos y fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, ya que es distinto el debate sobre la fijación de dichos servicios y el de sustitución de los huelguistas. Mucho más debate hubiera debido merecer a mi parecer la primera, pero la Sala desestima la contradicción partiendo de los hechos probados en una y otra, ya que en la de contraste quedó probado que había habido sustitución de huelguistas, mientras que en la recurrida no ocurre, según el JS y el TSJ madrileño, tal situación, ya que “los trabajadores que no realizaban la huelga ese día y que colaboraron en la emisión del partido, no llevaron a cabo funciones distintas de las que vienen desarrollando habitualmente, así el trabajador del control central conmutó las señales dentro de sus funciones y en departamento de grafismo se encontraba el coordinador, que sí tiene entre sus cometidos generar "la mosca", desarrollándose el resto de la emisión en los términos que allí se detallan”.

En el recurso de amparo, cuya síntesis se recoge en el apartado 3 de antecedentes, la parte recurrente intenta explicar cómo y de qué manera se ha producido la vulneración de derechos fundamentales que no ha sido apreciada ni por el JS ni por el TSJ, así como la trascendencia constitucional del recurso (requisito necesario para su admisión a trámite), enfatizando la importancia de que un coordinador, jefe de un departamento, asumiera realizar el trabajo de sus subordinados que ejercían su derecho a la huelga, lo que constituirá “una clara sustitución de trabajadores de forma interna” y “un comportamiento abusivo e ilegal por la empresa”, y desde el punto de vista más técnico se pone el acento en que la vulneración del derecho de  huelga se produjo “en la medida en que los medios técnicos debieron ser sustituidos previamente a ser emitido el partido de fútbol de referencia y posteriormente al mismo”.

En su argumentación, la recurrente, que enfatiza la necesidad de interpretar los límites al derecho de huelga (constitucional fundamental, no se olvide) de forma restrictiva y no expansiva (no otra cosa, por cierto, es lo que explico a mis alumnos cuando abordamos el estudio de los derechos constitucionales fundamentales laborales, tanto específicos como inespecíficos), plantea que de aceptarse la tesis, como a su parecer se ha hecho en instancia y suplicación, de dar por válidas “unas determinadas actuaciones que alteran el normal funcionamiento y la habitualidad del proceso productivo”, con el objetivo de permitir el funcionamiento empresarial con absoluta normalidad, implicaría que se estaría “vaciando el ejercicio del derecho de huelga”.

En punto a la acreditación de la especial relevancia constitucional (art. 49 LOTC: “… En todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”, y art. 50.1 b), para admisión a trámite, “que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”), la recurrente argumenta que dicha trascendencia radica en que se trata de abordar una problemática, relativa al ejercicio del derecho de huelga, que excede con mucho del caso concreto, ya que “Se trata de una cuestión de gran interés y repercusión para el conjunto de los trabajadores, y el conjunto de las organizaciones de trabajadores, así como de las organizaciones sindicales, pues se carecería, de mantenerse la doctrina judicial recurrida en amparo, de una verdadera reparación y restitución de los mismos”.

En la consiguiente tramitación del recurso, la parte recurrida alegó primeramente falta de legitimación activa del “Sindicato federal ferroviario de la CGT”, ya que tanto en el juzgado como ante el TSJ quien intervino fue la CGT, no siendo parte el SGF. El Pleno (vid. Fundamento de derecho 2), desestimará la excepción procesal formal alegada, por considerar que sólo se ha producido por parte de la recurrente “un mero error material de redacción”, ya que a excepción del encabezamiento del recurso de amparo no hay más mención al SFG y sí a la CGT, así como en el suplico del escrito, y también el poder concedido para pleitos es otorgado por el secretario general de la CGT. Se cumple pues el requisito procesal de que el sujeto que interpone la demanda de amparo tenga legitimación para hacerlo, es decir que se refiere a “… quienes hayan sido parte en el proceso judicial correspondiente” (art. 46.1 b, en relación con art. 44 LOTC).

En relación con los argumentos de fondo, la recurrida mantiene prácticamente la misma tesis que el JS y el TSJ madrileño, poniendo el acento en que no todos los trabajadores participaron en la huelga, por una parte, y que quienes trabajaron el 29 de septiembre de 2010 “no realizaron funciones distintas de las que venían desarrollando habitualmente”.

6. Toca el turno de las alegaciones presentadas por el Ministerio Fiscal, y de forma clara y manifiesta aboga por el dictado de una sentencia en la que se conceda “el amparo pretendido”, tesis que como es ya sabido desde el inicio de mi explicación será desestimada por la sentencia y acogida por el voto particular discrepante”. Su examen del caso se centra en la vulneración del art. 28.2 CE, ya que entiende que la pretendida vulneración del art. 24.1 queda subsumida dentro de la que, en su caso, se produzca de aquel, y que no hay ningún desarrollo del art. 28.1 en la demanda que permita un tratamiento diferenciado del mismo con respecto al apartado 2 de tal precepto. Formula unas reflexiones generales, de indudable interés, sobre qué es el derecho de huelga y la carga asumida por la parte empresarial de soportar sus consecuencias, en cuanto que “el ordenamiento no poner a disposición del empresario mecanismos dirigidos a prevenir o eliminar los efectos del paro laboral”, y plantea que hay que dar respuesta a si es posible, o no, considerar vulnerado el derecho de huelga por esquirolaje tecnológico, entendiendo por tal, y me interesa resaltarlo por cómo se pronunciará después la sentencia (y de forma radicalmente discrepante el voto particular), no la sustitución, externa o interna, de los trabajadores huelguistas, sino “de la sustitución de la capacidad de trabajo o material actividad de los huelguistas, mediante el empleo de medios tecnológicos que, en razón de su automatismo, permiten prescindir en determinadas circunstancias de los habituales cometidos de los trabajadores en la empresa”.

Trae a colación la doctrina jurisprudencial del TS, partiendo de la sentencia de 5 de diciembre de2012, y la doctrina del propio TC, núms. 183/2006 y 191/2006, justamente habiendo sido alegada la primera por la ahora recurrente en amparo cuando interpuso RCUD, no admitido por el TS por considerar inexistente la contradicción alegada, si bien la fiscalía pone de manifiesto, con  acierto a mi parecer, que no hay ahora un debate sobre la calificación como esencial o no para la comunidad de un programa deportivo cuya señal le venía remitida a Telemadrid desde la FORTA, “sino si la actuación empresarial, consistente en este caso en el empleo de una serie de artificios técnicos para reenviar aquella señal a fin que pudiera ser captada por los receptores de televisión en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, podría o no lesionar el derecho de huelga protegido por el art. 28.2 CE”.

En su muy fundamentado análisis de cómo debe protegerse el derecho de huelga, y evitando que el esquirolaje personal, externo o interno, y el tecnológico la vacíen de contenido, enfatiza que la interrupción de la actividad en la que la huelga consiste “no puede pretenderse inocua acudiendo para ello a determinadas actuaciones extraordinarias que minimicen o anulen los efectos de la medida de conflicto, puesto que ésta se emplea precisamente con la finalidad de afectar los intereses empresariales y como medio de presión para la consecución de objetivos laborales”, y en el caso concreto ahora enjuiciado, y partiendo, lo subrayo, del relato de hechos probados, se llega a la conclusión de que la actuación empresarial tendió, bajo la apariencia de normalidad productiva, a vaciar de contenido el derecho de huelga, y ello se persiguió “sirviéndose… de la decisiva actuación de un trabajador que operaba en un departamento (control central) que habitualmente no tiene por cometido el de cursar la señal televisiva, de otro que actúa como coordinador de la sección de grafismo, y de la redirección de la señal a un descodificador alternativo, que solo se emplea en casos excepcionales si es que por el predeterminado no pudiera transmitirse la programación”. Tal proceder empresarial vulneró el derecho constitucional de huelga de los trabajadores huelguistas por cuanto que se produjo “la suplantación absoluta de las funciones encomendadas a los trabajadores mediante el empleo de medios inhabituales que solo buscaban el fracaso de la huelga”. Argumentación más clara, imposible ¿no les parece?