4. Entro ya
en las anotaciones a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 dePalma de Mallorca el 6 de febrero de 2017, siendo quien la ha dictado la
magistrada María del Pilar Ramos, juez sustituta del juzgado de refuerzo de los
juzgados de lo social, y que con casi total seguridad será objeto de recurso de
suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las
Islas Baleares.
Para un
seguimiento del conflicto en las redes sociales, y siempre desde la perspectiva
de la trabajadora (no he encontrado, salvo error u omisión por mi parte,
manifestaciones públicas de la empresa condenada sobre la sentencia),
recomiendo la lectura de un artículo publicado en El Mundo el 16 de junio de
2016, donde la trabajadora explica su situación y afirma que “Tengo derecho atrabajar con velo", y otro publicado el 14 de febrero de este año en el
Diario de Mallorca, en el que la trabajadora afectada manifiesta que “Hesentido el rechazo y el odio de algunos compañeros por llevar el velo cuandotrabajo".
El interés
de la sentencia radica más a mi entender en cómo evolucionó el conflicto que
finalmente ha llegado a los tribunales, y en el seguimiento de las estrategias
de la parte trabajadora y empresarial ante una situación conflictiva que ambas
partes presumían que iba a acabar en sede judicial, que no en la argumentación
jurídica de la sentencia. Entiéndase bien lo que quiero decir: es ciertamente
de interés el análisis jurídico que efectúa la juzgadora y como resuelve el
caso, pero las referencias a la normativa internacional, europea y española, y
a la jurisprudencia del TEDH, TC y del TSJ de la Comunidad Autónoma, es ya bien
conocida, por lo que el interés radica en cómo utiliza dicha normativa y
jurisprudencia en el caso concreto enjuiciado, utilización que le llevará a dar
la razón a la tesis de la parte trabajadora (vulneración del derecho
fundamental a la libertad religiosa) y desestimar la de la parte empresarial
(derecho a defender una identidad corporativa uniforme para todo su personal).
Sin embargo, la lectura de las primera doce páginas es de especial relevancia
para conocer, como ya he dicho, de qué forma cada parte ha armado su estrategia
jurídica ante el previsible litigio judicial.
5. Situemos
primero el debate procesal. No estamos en presencia de un despido, como así
ocurre en las cuestiones prejudiciales antes referenciadas, sino ante diversas
sanciones impuestas por la empresa a una trabajadora tras que la misma
decidiera ir a trabajar con el velo islámico (hiyab), La demanda, interpuesta
el 2 de junio de 2016, pedía la declaración de nulidad radical de las sanciones
impuestas por la empresa, por considerar que las mismas vulneraban el derecho
fundamental de libertad religiosa recogido en el art. 16.1 CE, ordenando el
cese de las conductas empresariales contrarias a tal derecho y permitiendo a la
trabajadora “poder realizar su actividad laboral con el velo islámico (Hiyab)”,
así como al abono de los salarios dejados de percibir durante los períodos de
suspensión y una indemnización por los daños y perjuicios causados por la actuación
antijurídica del empleador. A la demanda se acumularon las interpuestas poco
antes ante otros dos juzgados con contenidos también relativos a la impugnación
de sanciones.
La
trabajadora demandante presta sus servicios para la empresa con la modalidad
contractual de fija discontinua desde el 1 de mayo de 2008, habiendo prestando
sus servicios con anterioridad con un contrato temporal desde el 1 de marzo de
2007. Será con ocasión de la temporada de invierno que se inició el 21 de
diciembre de 2015 cuando la trabajadora, “practicante de religión musulmana”
según nos cuenta la sentencia y sin que sepamos si esas creencias ya las tenía
con anterioridad durante su prestación de servicios en la empresa, comunicará
su intención de acudir al trabajo con el velo. Para una más exacta comprensión
de los orígenes del litigio, reproduzco el hecho probado tercero:
“La Sra.
Daniela es practicante de la religión musulmana y, con ocasión del inicio en
fecha 21/12/2015 de una nueva temporada de invierno de trabajo, comunicó a la empresa,
a través de D. Cosme - Jefe del servicio de atención al pasajero en el
Aeropuerto de Palma- su intención de hacer uso del velo islámico (hiyab)
durante la jornada de trabajo, lo que le fue autorizado en tanto se efectuaba
una consulta a las oficinas de la empresa en Madrid.
El día
22/12/2015 la trabajadora prestó servicios haciendo uso del velo islámico.
El día
23/12/2015 la empresa comunicó a la trabajadora que no podía hacer uso del
hiyab, entregándole un escrito del siguiente tenor: "Por medio de la
presente, le recordamos los elementos que constituyen el catálogo de
uniformidad del personal femenino del Departamento de Pasajeros de acciona
Airport Services: Bolso Acciona azul marino, minimedias verano ref. negro, pax
blusa ref. 941ML c/celeste, cinturón ref. Acciona negro, parka river ref. unisex
azul marino, pax rebca punto ref. A azul marino, pax pantalón Sra. 2018 R azul
marino, pax zapato ref. 0302 Sra. negro.
Como usted
bien conoce, los mismos son distribuidos a toda la plantilla por Mallorca
Vestuarios bajo el concepto de catálogo cerrado, con el objeto de mantener una
imagen neutra y uniforme de la Compañía frente a los diferentes clientes y
organismos en todos los centros de trabajo. De conformidad con lo anterior,
portar cualquier prenda que no se encuentre incluida en el catálogo relacionado
con anterioridad no está permitido durante los períodos de prestación de
servicios para Acciona Airport Services".
La decisión
de la empresa mereció una severa crítica por parte del Movimiento contra la
intolerancia, tras haber recibido una queja de la trabajadora, que remitió dos
correos (de fechas ocho de febrero y ocho de marzo de 2016) al presidente de la
compañía, manifestando su parecer de que la actuación empresarial vulneraba el
art. 16.1 CE.
Con respecto
a la uniformidad de los trabajadores que prestan sus servicios en el aeropuerto
mallorquín, el hecho probado segundo recoge el contenido del Manual operativo
del Departamento de servicio al pasajero relativo a la imagen personal. Destaco
del mismo que en relación con el peinado dispone lo siguiente: “cabellos
limpios y recogidos. Colores y tintes no serán impedimento si están bien
cuidados”.
6. El
conflicto laboral no se suscitará hasta el día 29 de abril, ya que con anterioridad
la trabajadora disfrutó de permiso por matrimonio, se encontró después de baja
por incapacidad temporal, y falto más adelante al trabajo por disponer de otros
permisos. En el “mientras tanto”, queda constancia de que el comité de empresa
desestimó el envío a la empresa de un escrito relativo a la situación de la
trabajadora, y de que el primer día de reincorporación al trabajo, el 27 de
abril, hizo uso del hijab, sin que conste, al menos en los hechos probados de
la sentencia, que la empresa formulara manifestación alguna al respecto. Pero
sí ejercerá su poder de dirección a partir del 29 de abril, con una muy cuidada
estrategia respecto al muy estricto cumplimiento de la normativa convencional
aplicable respecto a la imposición de sanciones por faltas leves, graves y muy
graves, que van desde la primera decisión (29 de abril: relevo del trabajo sin
pérdida de salario) hasta la última (13 de junio: suspensión de empleo y sueldo
durante sesenta días). El contenido de los escritos de sanción es sustancialmente
idéntico, con las lógicas diferencias del tipo de sanción impuesta y la mayor
explicación por parte empresarial, a medida que se iba exacerbando el
conflicto, de la obligación que tenía la trabajadora de cumplir con los
criterios empresariales sobre la uniformidad y la imagen corporativa, y ello se
comprueba cuando se acude a la tipificación de las faltas en el convenio,
relativas a la cuestión de la uniformidad. La empresa insistió, y así lo hizo
también en el acto del juicio, que aquello que buscaba, en el legítimo
ejercicio de su poder de dirección y organización, era “no sólo … mantener una
imagen neutra y uniforme de la compañía frente a los diferentes clientes y
organismos en todos los centros de trabajo, sino también… respetar las
exigencias derivadas de las normas de seguridad e identificación, vigentes en
los aeropuertos”.
Es
especialmente relevante destacar que la empresa insistió en sus escritos en que
la trabajadora, una vez recibida la comunicación del 23 de diciembre, no había
procedido a su impugnación y había prestado sus servicios sin velo durante
varios días. También a partir del 29 de abril los hechos probados dan debida
cuenta de la situación física de la trabajadora y de los problemas que le causó
la actuación empresarial.
7. En el
hecho probado decimotercero se explica con todo detalle el contenido del
escrito remitido por la trabajadora a la empresa el día 6 de mayo, es decir en
la primera fase del conflicto, en el que sin duda, al menos a mi parecer, y con
una cuidada estrategia de defensa de sus intereses, supongo que para el
procedimiento judicial que ya se aventuraba en el horizonte, expone su parecer
sobre el incumplimiento empresarial de su derecho fundamental a la libertad
religiosa, y los daños físicos y psíquicos que la actuación de la empresa le
había causado. La redacción del escrito deja bien claro que se trata de un muy
cuidado documento en el que se exponen no sólo argumentos jurídicos sino
también religiosos para defender su derecho al uso del velo en el trabajo. La
cita de los preceptos normativos es bien conocida, poniendo el acento en que no
había actuado nunca desobedeciendo las ordenes de la empresa sino ejerciendo un
derecho que la CE reconoce, pidiendo que la empresa reconsiderara, es decir
rectificara, su actitud, anunciando ya que esa petición la hacía “sin perjuicio
de las acciones legales que interpondré por las actuaciones llevadas a cabo por
la empresa hasta la fecha”. Los dos últimos párrafos del escrito son de
especial interés, ya que combinan la crítica jurídica y religiosa en los
siguientes términos: “Lamento enormemente la situación actual, sintiéndome
obligada no sólo a defender mis derechos, si no los de cualquier mujer
musulmana que puede desarrollarse libremente y ejercer su derecho de trabajo en
España, no existiendo ninguna Ley prohibitiva del uso del velo islámico. Además,
su utilización no desvirtúa la imagen de la Compañía ni genera riesgo alguno
para la seguridad ni infringe norma alguna en materia de seguridad e
identificación vigentes en los Aeropuertos". En relación con el contenido
religioso del debate, siempre enfatizado por la trabajadora y nunca planteado como tal por la empresa,
aquella aportó más adelante un certificado emitido el 20 de septiembre por el Secretario/Representante
de la Federación Española de Entidades Religiosas Islámicas (FEERI), entidad
fundadora de la Comisión Islámica de España (CIE), donde explicaba que el Corán
“especifica la obligatoriedad de la mujer musulmana de cubrirse la cabeza con
un velo y vestir de forma púdica (capítulo 24, versículo 31 y capítulo 33
versículo 59), siendo el llevar la cabeza cubierta con el pañuelo para una
mujer musulmana un acto religioso”.
Después del
escrito presentado el 6 de mayo, siguió un toma y daca entre ambas partes, la
trabajadora yendo a trabajar, tras haber cumplido cada sanción, con el velo, y
la empresa volviendo a sancionar a la trabajadora por no respetar sus órdenes e
incumplir las reglas sobre uniformidad e identidad corporativa. Queda también
constancia de que aquella siguió recabando el apoyo del comité de empresa, y no
parece que lo recibiera si nos atenemos a lo recogido en el hecho probado
decimo segundo, en el que se da debida cuenta de que dos trabajadoras
integrantes del comité sí se dirigieron a la empresa manifestando su
disconformidad con sus actuaciones hacia la trabajadora después demandante.
También queda constancia de que dirigió diversos correos pidiendo la entrega
del manual de imagen personal y uniformidad de Acciona (petición que también
fue efectuada por el presidente del Comité de Empresa) y solicitando
explicaciones por la forma de actuar de la empresa hacia su persona. Respecto
al citado Manual o código de conducta hay una síntesis del mismo en el hecho
probado vigésimo cuarto, en el que se recoge la beligerancia de la empresa
contra todo tipo de discriminación (incluida, pues, la religiosa), y la
importancia que concede, y que transmite a todo su personal y también a las
empresas contratistas y colaboradoras, respecto al “respeto y uso correcto y
adecuado de la imagen y reputación corporativa”.
En la
escalada del conflicto se observa claramente que la empresa va cuidando cada
vez más sus respuestas a la negativa de la trabajadora a la orden de no llevar
el velo en el trabajo, enfatizando que la uniformidad afecta a todos los
trabajadores y que la forma de actuar por parte trabajadora no es conforme a
derecho porque no había impugnado previamente la decisión empresarial. Repárese
en el contenido de los tres párrafos que transcribo a continuación del escrito remitido
por la empresa el 11 de junio para comprobar cuál es la estrategia empresarial:
“-La modificación de la uniformidad que Ud. pretende no es discreta y afecta a
su aspecto profesional, máxime teniendo en cuenta que su trabajo se desarrolla
íntegramente de cara al público.
- Las normas
de uniformidad son generales y su cumplimiento se exige a todos los
trabajadores de la empresa, sin distinción entre ellos. Dichas normas siempre
han existido y han sido respetadas por Ud. Por tanto, es Ud. y no la empresa,
la que pretende modificar los términos de la relación laboral.
- A mayor
abundamiento, dicha modificación no se realiza a través de los cauces legales
válidos, pues Ud. No ha impugnado, con anterioridad al ejercicio de la potestad
disciplinaria por la empresa, la orden empresarial relativa a la uniformidad,
sino que se niega a cumplir dichas órdenes, creando una situación de conflicto
y dando un mal ejemplo al resto de los trabajadores de la empresa”.
Más cuidado
empresarial para “llenarse de razón” ante la actitud de la trabajadora (pero
sin haber entrado nunca -- ¿cómo estrategia? – en la cuestión del respeto a la
libertad religiosa) fue la apertura de un expediente externo a la trabajadora,
tramitado por miembros de un muy conocido despacho empresarial, llegando su
instructor a la conclusión (radicalmente contraria a la de la sentencia) de que
la actuación de la empresa era plenamente ajustada a derecho. La dicción de
tales conclusiones no deja lugar a dudas del parecer del instructor del
expediente, totalmente favorable a la tesis empresarial: “no puede concluirse
que la orden de cumplir la uniformidad y no llevar puesto el hiyab durante el
trabajo sea arbitraria o discriminatoria ni contraria a la buena
fe o a la
dignidad de la trabajadora, ni se aprecia un abuso de derecho por parte de la
compañía. Por ello, dicha orden debió ser acatada por la Sra. Daniela, que al
no hacerlo ha incurrido, a juicio de este instructor, en una falta contra la
disciplina en el trabajo".
En fin, me
parece especialmente relevante para la resolución del caso, en la medida que se
plantee como posible vulneración del derecho de libertad religiosa y no sólo como
un ejercicio legítimo del poder de dirección empresarial para mantener la
identidad corporativa, que la trabajadora se dirigió el 27 de septiembre (es
decir, después de iniciado el conflicto en sede judicial) a un representante de
AENA, consultándole sobre la posibilidad de que pudiera llevar el velo en su
fotografía de acreditación para trabajar en el aeropuerto, recibiendo respuesta
positiva en los siguientes términos: " "No hay ningún problema en que su fotografía de
la acreditación aeroportuaria se realice con el hiyab puesto, siempre y cuando
se muestre todo el óvalo de la cara".
8. Me he
detenido en los hechos probados de la sentencia porque, como ya he indicado,
los considero especialmente relevantes para ver y conocer cómo enfocó cada
parte el conflicto. Llega ahora el momento de saber cómo respondió la
magistrada a todas y cada una de las argumentaciones de las partes, tras dejar
constancia en el fundamento de derecho primero que “no ha sido controvertido
que la trabajadora practique la religión musulmana, ni que el uso del velo
islámico (hyjab) sea un acto religioso”, y que la empresa admitió “no constarle
la comunicación a los trabajadores del manual de imagen personal y uniformidad
de mayo de 2015”.
La sentencia
pasa revista en primer lugar al marco normativo regulador de la protección de
los derechos fundamentales y libertades públicas, con mención expresa del art.
181.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“ En el acto del juicio,
una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido
violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al
demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable,
suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”) y
de la doctrina del TC sobre la distribución de la carga de la prueba en casos
en los que se alegue, y se aporten indicios suficientes de que ello puede ser
así, la vulneración de una derecho fundamental. A continuación, y entrando ya
en el examen del asunto concreto, se plantea la necesidad de conjugar el
ejercicio del poder de dirección empresarial con el derecho fundamental que se
alega vulnerado, es decir a realizar la debida ponderación para determinar si
la actuación de la empresa es o no ajustada a derecho, y apunta ya por dónde va
a discurrir su discurso argumental hasta llegar al fallo estimatorio de la
demanda, cuando afirma que “…siendo el uso del velo una expresión de la
libertad religiosa de la trabajadora, la empresa en ningún momento ha
concretado perjuicio alguno en su imagen, siendo que a la actora se le ha
autorizado por Aena el uso del velo en la fotografía de su tarjeta de
identificación dado que no concurren tampoco motivos de seguridad”. Es decir,
no se plantea, desde la perspectiva empresarial, un debate sobre libertad o
neutralidad religiosa, a imagen y semejanza de los conflictos que han suscitado
las cuestiones prejudiciales antes referenciadas e interpuestas antes el TJUE,
sino simplemente sobre el cumplimiento de las normas empresariales de
uniformidad empresarial y el respeto a la identidad corporativa, argumentación
que es rechazada por la trabajadora (nos enteramos de ello en el fundamento de
derecho tercero, sin que haya constancia alguna de tal explicación en los
hechos probados) que alega que se la está discriminando (vulneración, añado yo
ahora, del art. 14 en relación con el 16.1 CE) “pues otros trabajadores pueden
exhibir cruces y vírgenes colgadas y visibles, sin ser sancionados, además de
los trabajadores que no hacen un uso riguroso del uniforme portando bolsos y
zapatos no reglamentarios o mostrando un aspecto descuidado, con piercings o
con tatuajes”.
A
continuación, la juzgadora retoma el camino del examen de la normativa
aplicable sobre protección de toda discriminación, en este caso concreto por
motivos religiosos, con cita de la Directiva 2000/78/CE, de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE,
de nuestra CE, y nuevamente de la doctrina del TC si bien ahora referida al
ejercicio de la libertad religiosa como derecho de subjetivo de doble
dimensión, externa e interna, afirmando a continuación, en estrecha relación
con lo que se ha debatido (y lo que no se ha suscitado) en el litigio que “No
puede negarse que la utilización del hiyab forma parte de la dimensión externa
de la libertad religiosa de la trabajadora. Así lo ha defendido ella misma, se
recoge en el certificado de la Federación Española de Entidades Religiosas
Islámicas, y, en realidad, no se ha puesto en duda”.
Sigue la
sentencia examinando la (mínimamente existente) doctrina del TC sobre la
relación entre el derecho de libertar religiosa y el ejercicio del poder de
dirección y organización empresarial en el ámbito de la relación de trabajo,
trayendo ampliamente a colación la sentencia núm .88/1985 de 19 de julio, así
como también algunas de TSJ, todas ellas relativas a la imposibilidad jurídica
de que la manifestación de la creencia religiosa de la parte trabajadora pueda per se implicar la modificación del
contrato suscrito voluntariamente por ambas partes. No entiende la magistrada
que estas tesis sean de aplicación al caso en concreto, en cuanto que no
estamos ante una modificación de la jornada u horario de trabajo (cierto
plenamente a mi parecer), ni tampoco ante una alteración del contenido de su
contrato (sólo parcialmente cierto a mi parecer, ya que no se altera la
prestación pero sí la forma -- en este caso por el cambio en la vestimenta de
la trabajadora --), añadiendo para fundamentar más su tesis algo cuya
importancia no alcanzo a precisar.
Dice la
magistrada que “en relación a la uniformidad en las normas a que pudieron acceder
los trabajadores no se recoge la prohibición del uso del velo, ni se indica
nada que apunte a dicha prohibición”. No sé si la lectura que efectúa la
magistrada de las normas de uniformidad de la empresa es la más adecuada
jurídicamente hablando, ya que, hasta donde mi conocimiento alcanza, ninguna
norma de uniformidad en una empresa efectúa una expresa prohibición de una
determinada prenda vinculada específicamente a una confesión religiosa, sino
que aquello que hacen en su caso es manifestar el principio de neutralidad
religiosa y, si acaso, y este es uno de los terrenos conflictivos en el debate
jurídico, la prohibición de cualquier signo religioso. Por ello, afirmar como
hace la magistrada que en el caso concreto enjuiciado “no existe en la empresa
una norma interna prohibitiva de símbolos religiosos ni posicionamiento alguno
al respecto” es correcto, pero de ahí no me parece que pueda deducirse que está
permitiendo por omisión el uso de tales símbolos.
En realidad,
o al menos así me lo parece, el debate lo centra la sentencia en cómo
trabajadora puede llevar el velo en su trabajo sin que ello pueda empañar el
buen nombre de la empresa, su identidad corporativa y la uniformidad del personal, ya que la
libertad religiosa no parece preocupar a la empresa si hemos de hacer caso a
las declaraciones de su representante y otros cargos durante el acto del
juicio. Así, el debate jurídico pierde fuerza en la sentencia respecto a la
vulneración del derecho fundamental, con independencia de que la demanda estime
existente la misma, y se centra más en el cumplimiento de las normas de
uniformidad, y ello se pone de manifiesto claramente a mi entender en el último
párrafo del fundamento de derecho cuarto, en el que, tras poner de manifiesto
la juzgadora que para la empresa la cuestión a debate “es meramente estética”,
subraya a continuación que “Ahora bien,
no se ha dicho en ningún momento que la actora mostrara un aspecto descuidado
haciendo uso del velo, o que los colores del utilizado no fueran los del propio
uniforme. En realidad, aun cuando la empresa, con sede en distintos países,
afirmara que el uniforme utilizado en Estados islámicos o con predominio de la
religión musulmana incorporaba el hiyab, su uso ha generado aquí un rechazo que
le ha llevado a mantener un pulso con la trabajadora en una dinámica de
sanciones cada vez más graves, teniendo en cuenta que, de cara a la imagen de
la empresa, sí puede resultar negativo en cambio el uso de un uniforme
descuidado o sucio, o incompleto, o los cabellos despeinados, o tatuajes
visibles y exagerados, o camisas arrugadas y con manchas, y la empresa no ha
aportado documentación acreditativa de la imposición de sanción alguna al
efecto. Tampoco ha invocado que el uso del hiyab por la trabajadora le causara
perjuicio alguno”.
9. En sus
idas y venidas entre la explicación de cuál es el marco normativo y
jurisprudencial en el que se mueve el derecho de libertad religiosa, por una
parte, y la respuesta al caso concreto, por otra, la sentencia dedica sus
fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, nuevamente al examen de la
jurisprudencia aplicable, el primero en el ámbito interno, el segundo con una
amplísima transcripción de la sentencia del TEDH de 15 de enero de 2013, asunto
Eweida y otros contra el Reino Unido, y el tercero con una también amplia
transcripción de la sentencia dictada por la sala autonómica balear el 9 de septiembre de 2012, en el conocido
caso de un trabajador practicante de la religión judía que deseaba llevar
cubierta la cabeza por tratarse de un acto prescrito por su religión.
Sobre la sentenciadel TEDH me detuve ampliamente en mi ponencia a las Jornadas celebradas en la Universidadde Girona en octubre de 2015, y recupero ahora algunos fragmentos de mi
exposición:
“La doctrina
jurídica, no sólo ni muchos menos la laboralista, ha prestado especial atención
a las resoluciones del TEDH sobre la protección de dicho derecho, y puede
afirmarse con prudencia, pero creo que también con conocimiento de causa y
convicción, que la sentencia dictada el 15 de enero de 2013, en el llamado Caso
Eweida y otros supone un giro sustancial en la doctrina del tribunal para
potenciar la necesidad de exigir a la parte empresarial una “acomodación
razonable”, o en caso de no ser posible justificarlo debidamente, a las
peticiones laborales de sus trabajadores por motivos de creencias (y
consiguiente prácticas) religiosas. Me detengo por su importancia sobre esta
sentencia y sus consecuencias.
a) Una buena
síntesis de la misma se encuentra en el blog de la Universidad Internacional de
La Rioja, del que extraigo ahora unos fragmentos: “El 15 de enero de 2013 fue
dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la Sentencia que resolvía
el caso Nadia Eweida contra el Reino Unido (nº rec. 48420/2010). El proceso lo
plantea Nadia Eweida, una azafata de British Airways, cristiana copta, que fue
suspendida de empleo y sueldo por la empresa, al negarse a desprenderse de un
colgante con una cruz, incumpliendo las normas internas de la compañía aérea
sobre uniformidad…. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resuelve el caso
planteado a favor de la pretensión de la trabajadora, entendiendo que la
facultad empresarial de uniformar a los trabajadores no puede implicar la
prohibición de llevar signos religiosos, aunque sean visibles, siempre que
estos resulten inocuos y haya existido una tolerancia previa empresarial en
relación con la utilización por parte de otros trabajadores de prendas
religiosas (la aerolínea había admitido los turbantes y los velos, en el caso
de sijs y musulmanas)…. La conducta empresarial en este caso, lejos de estar
justificada, se presenta como desproporcionada, arbitraria e innecesaria,
vulnerando el artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos referente a
la libertad de religión. La resolución reafirma el derecho de los trabajadores
a que sea respetado su derecho fundamental a la libertad religiosa en el seno
de la relación laboral, siempre que ello no implique una carga excesivamente
onerosa para la empresa, circunstancia que no concurre en el caso analizado. En
este sentido, la resolución entiende que debe existir un justo equilibro entre
el derecho de la demandante de manifestar su fe y el interés del empleador de
tener una determinada imagen de marca…”.
b) La
doctrina laboralista estudiosa de las relaciones laborales y su afectación por
el derecho de libertad religiosa ha puesto de manifiesto el cambio operado por
esta sentencia respecto a su jurisprudencia anterior sobre los límites y las
posibles modalizaciones contractuales de los derechos fundamentales en el seno
del contrato de trabajo. Si con anterioridad, insisto, el incumplimiento de las
obligaciones contractuales podía dar lugar a la extinción del vínculo
contractual por despido derivado del incumplimiento del trabajador (con la
obligada toma en consideración de las circunstancias concretas del caso para
tomar otra decisión por parte del Tribunal), con la Sentencia Eweida se produce
un cambio sustancial que ha sido enfatizado por el profesor Javier Calvo: “el
TEDH, alejándose de la simple y tradicional alegación de la previa voluntad
individual y del posible restablecimiento del ejercicio del derecho del
empleador mediante su "mera" dimisión, exija ahora analizar y, lo que
es más importante, justificar o no estas limitaciones desde el principio de
proporcionalidad; un principio que, como es bien sabido, ha acabado
convirtiéndose en la piedra angular sobre la que construir toda la dogmática en
relación con el conflicto y la consiguiente limitación de derechos
fundamentales. La consecuencia evidente, más allá de otras cuestiones en las
que no podemos detenernos ahora, es que a partir de estos momentos, toda
empresa, ya sea esta pública o privada, deberá alegar, al exigir esta
vestimenta o prestación que pueda entrar en conflicto con la libertad religiosa
del empleado, no sólo un interés legítimo, sino también que dicha exigencia sea
proporcionada. Ello supone que allí donde poderes empresariales y derechos
fundamentales de los trabajadores (incluida ya la libertad religiosa) se
encuentren, no bastará la simple alegación de la voluntad contractual de las
partes, sino que será necesario por el empresario alegar una finalidad legítima
--por amplia que esta sea, pero finalidad concreta al fin y al cabo--, la
adecuación entre la medida y dicha finalidad, y la existencia de un adecuado
equilibrio entre los respectivos intereses enfrentados”. Un planteamiento muy
semejante es el efectuado por el
profesor honorario de la Universidad de Cardiff Mark Hill, en un reciente
artículo, en el que pone de manifiesto que el aspecto más significativo de la
sentencia del TEDH “…es el abandono de un principio que estaba muy arraigado
tanto en Estrasburgo como en la jurisprudencia doméstica, según el cual si una
persona puede tomar unas medidas para eludir una limitación que ha sido
impuesta sobre él, como puede ser renunciar a un puesto de trabajo, entonces no
hay interferencia con el derecho del Artículo 9. De esto se concluye que la
defensa del jefe o de la empresa “a mi manera o a la calle” ya no resultará
posible”. Y todo ello, a partir del cambio operado por la sentencia que queda
recogido en su apartado 83, en el que se afirma que “Dada la importancia que
tiene en una sociedad democrática la libertad religiosa, el Tribunal considera
que, cuando un individuo se queja de una restricción en su libertad religiosa
en el lugar de trabajo, en vez de considerar que la posibilidad de cambiar de
trabajo negaría cualquier interferencia con el derecho, el enfoque más
apropiado sería sopesar esa posibilidad dentro del balance general al
considerar si la restricción fue o no proporcionada”.
En fin, el
cambio también ha sido destacado por el profesor Guillermo García, al
confrontar la sentencia Eweida con la doctrina anterior del TEDH. En líneas
generales, subraya el autor (si bien ya apunta que la sentencia Eweida
introduce un cambio de tendencia) el TEDH “reconoce la legitimidad empresarial
para adaptar las condiciones de trabajo, singularmente la jornada y el descanso
semanal, a las convicciones religiosas de sus trabajadores. Ahora bien, esta
posibilidad empresarial es esencialmente facultativa, sin que resulte
imperativo para el empresario proceder a esta acomodación en todo caso”. Su
conclusión, que va en la misma línea de la sentencia Eweida, es que se va abriendo paso “una obligación mutua de coordinación y armonización de los intereses
(empresariales y de los trabajadores) en juego, con el fin de cohonestar la
empresa con el derecho a la libertad religiosa del trabajador, y ello no sólo
en su vertiente interna, sino también en su dimensión externa”.
10. Y
llegamos ya al final, concretado en el fundamento de derecho octavo y en el
posterior fallo, que no es a mi parecer más que una síntesis de todas las tesis
expuestas por la juzgadora entre análisis y
análisis de la normativa y jurisprudencia aplicable, por lo que remito a
mis consideraciones anteriormente expuestas, fijando la sentencia la
indemnizaciones solicitadas en los términos recogidos en dicho fundamento y en
el fallo, comprendiendo las mismas el salario de los días dejados de trabajar
por las sanciones impuestas, y las cantidades consideradas adecuadas por los
períodos sufridos por la actora de baja por incapacidad temporal y por los
perjuicios psíquicos causados (4.491, 42 euros en el primer caso y 7.892 en el
segundo). La argumentación con que cierra la sentencia es la siguiente:
“En razón de
todo lo expuesto, en el supuesto examinado cabe resolver el conflicto planteado
considerando que el uso del hiyab es una manifestación de la creencia religiosa
de la trabajadora, que la empresa no mantiene ninguna política de neutralidad
religiosa obedeciendo la prohibición impuesta a aquélla a una exigencia
meramente estética, que no es comparable el uso de meros adornos a la
utilización en este caso del velo, y que no se ha siquiera invocado ni
acreditado por la empresa la causación de perjuicio alguno en su imagen
derivado del uso del hiyab, sin que además hubiera en la empresa norma
prohibitiva alguna, pues el manual de imagen personal y uniformidad, tantas
veces reclamado a la empresa por la propia trabajadora y por miembros del
Comité de empresa y no entregado, no puede tenerse por existente a la fecha del
inicio del conflicto y durante el mismo, lo que ha sido asimismo aceptado por
la empresa -manual que no prohíbe además el uso de símbolos religiosos-. Y con
estas consideraciones, resolverlo a favor del derecho de la trabajadora,
estimando producida la discriminación invocada y la consiguiente lesión de su
derecho a la libertad religiosa…”.
11. Concluyo
Ahora, a esperar las sentencias del TJUE y la del TSJ de las Islas Baleares. Mientras
tanto, buena lectura de la sentencia, y reitero mi felicitación al Dr. Albert
Toledo Oms.
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