La rescisión de una contrata el 10 de abril de 2020 sí puede ser causa de despido colectivo y no de un ERTE, según el TS. Notas a la sentencia de 20 de abril de 2022 y recordatorio de la dictada por el TSJ de Cataluña el 11 de diciembre de 2020.

 

Introducción

Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada el 20 de abril por elPleno de la Sala Social del Tribunal Supremo y notificada el 27, de la que fue ponente la magistrada Rosa María Virolés y que fue adoptada por unanimidad.

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, los recursos de casación interpuestos por la CGT y la UGT de Cataluña contra la sentencia dictada por laSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 11 dediciembre de 2020 , de la que fue ponente el magistrado Félix Azón y que contó con el voto particular discrepante del magistrado Joan Agustí, siendo el resumen oficial de la misma el siguiente: “Despido. Covid-19 Calificación: causas productivas y de fuerza mayor. Imputación normativa y relación causal de la extinción con el COVID-19. Negociación de buena fe: doctrina jurisprudencial sobre los elementos conformadores. Interpretación de la norma”.  

El interés de la resolución judicial, que sigue la línea ya fijada por el TS en anteriores sentencias, que son tomadas como referencia para la ahora analizada, radica en la confirmación de la posible presentación de un procedimiento de despido colectivo, y no de un expediente de regulación temporal de empleo cuando las razones aducidas por la empresa, que pueden encontrar su origen en la crisis sanitaria desencadenada por la Covid-19, tienen carácter estructural y no permiten acudir al ERTE como vía de minimización del conflicto y a la espera de poder regresar a una situación de normalidad productiva.

Agradezco al letrado Miguel Ángel Garrido Palacios  la amabilidad que ha tenido al enviarme el texto de la sentencia

En una anterior entrada analicé muy detalladamente la sentencia dictada por el TSJ y, por supuesto, el voto particular discrepante, con el que manifesté mi acuerdo, por el análisis que efectuaba de las limitaciones al despido por situaciones de crisis que encontraban su origen en la crisis sanitaria y las obligaciones del sujeto empleador de justificar adecuadamente las razones que le llevaban a presentar un PDC y no un ERTE. Por ello, me ha parecido conveniente y necesario recuperar amplios fragmentos de dicha entrada, titulada “Covid-19 y protección del empleo. ¿La rescisión de una contrata el 10 de abril de 2020 puede ser causa deun despido colectivo y no de un ERTE? A propósito de la polémica sentencia delTSJ de Cataluña de 11 de diciembre de 2020, con voto particular discrepante” , para una mejor comprensión del conflicto por parte de todas las personas interesadas. A continuación, procederé al examen de la sentencia del alto tribunal.

II. Sentencia del TSJ de Cataluña de 19 de diciembre de 2020.

1. La resolución judicial, que califico de importante y al mismo tiempo jurídicamente polémica, desestima la demanda presentada por la Confederación General del Trabajo (CGT), en procedimiento de despido colectivo, contra la empresa CPM International Telebusiness SLU y declara ajustada a derecho la decisión empresarial de extinguir 924 contratos de trabajo. La sentencia cuenta con un muy amplio y argumentado voto particular discrepante del magistrado Joan Agustí, para quien la sentencia hubiera debido estimar la demanda “ya sea respecto a la petición principal, la declaración de nulidad del despido colectivo, ya fuera declarando el mismo no ajustado a derecho

Para situar a los lectores y lectoras en el caso analizado, diré de entrada que la empresa demandada se dedica (hecho declarado primero) a “la prestación de servicios de contact center y otros servicios de experiencia del cliente y ventas onmi-canal. Su socio único es DAS EUROPE LIMITED (una sociedad holding registrada en el reino Unido) y está integrada en el Grupo británico CPM Group, grupo multinacional dentro de DAS EUROPE LIMITED”. Contaba en el momento del despido con 1950 empleados/as, en su inmensa mayoría teleoperadores, y que el despido colectivo encuentra su origen en la extinción de una contrata de un importante cliente, Airbnb, comunicada el 10 de abril (con preaviso de 90 días).

La pregunta jurídica que inmediatamente surge al conocer la fecha de la comunicación de la extinción es la siguiente: en atención al marco normativo vigente en aquel momento, y el posterior en el que se tomó la decisión, resultante de la crisis sanitaria originada por la Covid-19 y plasmada entonces en los Reales Decretos-Ley 8 y 9/2020, con el declarado intento de proteger el empleo mientras durara lo que se creía que iba a ser una situación coyuntural, ¿qué decisión debía adoptar la empresa afectada la extinción de una contrata de una de las empresas más importantes con las que trabajaba, como queda debidamente recogido en los hechos probados? O, dicho de otra forma, ¿podía recurrir a un despido colectivo, tanto por el impacto sobre sus futuros resultados económicos de otra decisión empresarial, como en aplicación de la jurisprudencia del TS que permite acudir a las extinciones contractuales cuando se produce la extinción de una contrata? O, por el contrario, y en atención a una situación que se preveía, entonces coyuntural (todos creíamos, o casi todos, que iba a ser así, y buena prueba de ello es ver cómo estaban las calles el primer día que pudimos salir tras la declaración del estado de alarma, y las previsiones que se hacían para las vacaciones de verano) e, insisto, al marco normativo vigente y las limitaciones muy estrictas para proceder a despidos, ¿hubiera debido presentar un ERTE que le permitía, no lo olvidemos, beneficiarse de importantes exenciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social?

2. Como pueden comprobar, el debate girará en sede judicial sobre, permítanme la simplificación, “ERE (o más exactamente desde la reforma laboral de 2012 procedimiento de despido colectivo PDC) o ERTE”, y qué decisión era la más ajustada a derecho, divergiendo ahí la mayoría de la Sala, que acepta el PDC, y se manifiesta en contra el voto particular discrepante. Trasladado ese debate de un caso concreto al ámbito de reflexión doctrinal más general, la polémica versa sobre los “límites al despido”, ya sea individual o colectivo, entrando en juego el art. 2 del RDL 9/2020 y los art. 22 y 23 del RDL 8/2020, y si se llegara a producir un despido cómo debería ser declarado, es decir procedente, nulo o improcedente. Pero además, los efectos del despido también han sido, y siguen siendo, objeto de atención tanto doctrinal como judicial, y se debate sobre cuál es el jurídicamente más conforme a derecho si, durante la crisis sanitaria, se produce un despido sin causa justificada, o simplemente sin causa, y todo apunta a que ha sido la situación de crisis la que lo ha provocado aunque en ocasiones puede enmascararse bajo otras causas que finalmente no pueden ser probadas (o simplemente que la empresa demandada no comparece ni a los actos de conciliación ni al de juicio).

..... ¿Cierra la norma la puerta a todo despido o extinción contractual durante este periodo? No desde luego ya que la vía del despido disciplinario sigue abierta, aunque desde luego no creo que ahora sea ni mucho menos la preocupación empresarial. Sí que la cierra, o al menos lo intenta jurídicamente, a toda extinción que se pretenda llevar a cabo cuando concurran las causas que permiten un ERTE, ya sea por fuerza mayor o por causas ETOP.

Y ahora surge la pregunta “del millón”. Si hay tales despidos o extinciones, y se recurren ante los juzgados (¿se considerará “inaplazable” la celebración de juicio?) y no hay acuerdo en trámite de conciliación (¿telemático?) ¿serán considerados improcedentes o nulos? Sin duda hay pareceres diversos en la doctrina laboralista, y para llegar a la tesis de la nulidad, hasta ahora no acogida en el marco normativo vigente y tampoco por la jurisprudencia desde la aprobación de la Ley de Procedimiento Laboral en 1990, quizás hubiera sido necesario un esfuerzo del legislador por manifestarlo de forma expresa y no tener que llevar la defensa de la tesis a la vulneración del derecho constitucional al trabajo (art. 35, no es derecho fundamental) en su relación muy directa ahora con el de protección de la integridad física y salud (art. 15 CE, sí fundamental pero no pensado en clave de relaciones de trabajo). Es probable entonces que la vía de la declaración de improcedencia prevaleciera, pero en tal caso, permítanme y discúlpenme que esté dando vueltas a la cuestión como un tiovivo, ¿no se habría vaciado de contenido real y útil la norma que pretende justamente que no se den tales despidos o extinciones?

.... Vayamos pues a los hechos probados, en los que tenemos conocimiento que “hasta mayo de 2020 el principal cliente de CPM era Airbnb”, prestándole servicios de contact-center para toda su actividad “por vía telefónica, e-mail, chat y otros medios”, y que la relación contractual entre ambas empresas se inició en octubre de 2012 con sucesivos contratos, siendo el que estaba vigente cuando adoptó la decisión de su extinción el inicio el 1 de febrero de 2018 y con vigencia hasta el 31 de enero de 2021. Dicho contrato tenía una cláusula que permitía a Airbnb su extinción con un preaviso de noventa días “en cualquier momento y sin mediar motivo alguno”, solo debiendo abonar el pago de las tarifas de resolución.

Muy poco después (me permito insistir en la importancia de las fechas en este caso) de la declaración del estado de alarma por el RD 463/2020, Airbnb hizo uso de la citada cláusula, con comunicación dirigida a CPM el 10 de abril, y canceló a partir del día 30 de dicho mes el acceso a sus sistemas digitales de la plantilla de CPM, y ejerció su derecho contractual a reducir el personal adscrito al contrato “durante el período de preaviso a razón de un 25 % mensual acumulativo”. CPM la requirió para que comunicara qué proveedor de servicios la sustituiría, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 18 del convenio colectivo aplicable sobre derechos del personal que prestaba servicios en CPM para Airbnb, sin que conste respuesta alguna. 

El conflicto en sede empresarial se inicia el 8 de mayo, con la comunicación empresarial a la representación legal del personal de inicio de la tramitación del PDC. La parte social en la comisión negociadora quedó constituida, de acuerdo a los resultados de las elecciones a representación del personal, con 7 integrantes de CGT, 3 de CCOO y 3 de UGT, todos ellos, destaco este dato por su importancia, entre “los integrantes del comité de empresa”, si bien en la primera reunión, y ello también me parece relevante a efectos jurídicos, los miembros de la CGT manifestaron que “actuaran igualmente en el presente periodo de consultas como sección sindical”. Pues bien, aunque no se han suscitado conflictos sobre cómo actuaban los integrantes de la comisión negociadora, sí se deja apuntado en el voto particular, con acierto, que ello hubiera podido tener importancia, ya que la decisión de cambiar en la última parte de las negociaciones en la comisión negociadora a un miembro de la CGT puede efectuarse con distintos requisitos según negocien las secciones sindicales o bien el comité de empresa, y lo dejo aquí apuntado ya que cobra su sentido la primera manifestación de CGT de negociar  “igualmente” como sección sindical, y mucho más aún cuando tenemos conocimiento de que el integrante sustituido tenía un parecer contrario al de sus compañeros del sindicato y su voto hubiera hecho cambiar la decisión adoptada por la parte social (que fue de siete votos en contra de la última propuesta empresarial y seis de acuerdo con esta). Sí hizo mención, crítica, la parte empresarial en el acto del juicio, reprochando la actitud del sindicato por considerar que si se hubiera mantenido la representación originaria se hubiera llegado a un acuerdo.

... la decisión empresarial de proceder al despido fue comunicada el 12 de junio, con afectación a 924 empleados/as. De ellos, 908 estaban adscritos a la contrata extinguida, y los restantes 16 eran personal de estructura, más exactamente “de soporte a dicha contrata o que se considera sobrante por la pérdida de la misma”. Se da debida cuenta en el hecho probado 14 de un informe técnico, encargado por la empresa, en el que se concluye que existen las razones que justifican la decisión empresarial, de carácter productivo y organizativo (también hubo un informe jurídico en el que se justificaba la medida a adoptar), siendo relevante a los efectos de mi exposición conocer que Airbnb “es el principal cliente de la Sociedad, representando 44 % del total de ventas de la sociedad en 2019 con 31,4 millones de euros (43 % en el primer trimestre 2020, con 8,2 millones de euros).

... En el acto de juicio la parte demandante se ratificó en sus pretensiones, mientras que por la empresa demandada se manifestó la oposición a las mismas; por los sindicatos codemandados, CCOO no compareció y UGT postuló la declaración de no ser ajustada a derecho la decisión empresarial. Tenemos un mayor conocimiento de las pretensiones de las partes en el fundamento de derecho segundo, siendo la de la parte demandante haber acudido a un PDC cuando el art. 2 del RDL 9/2020, en relación con los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, requerían a las empresas a actuar vía ERTE y disponían en términos indubitados que “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”. Además, se alegaba mala fe empresarial por no haber facilitado la información necesaria durante el período de consultas para que este se desarrollar en tiempo y forma útil; de manera subsidiaria, se postulaba la declaración de no ser ajustado a derecho por no concurrir las causas alegadas por la empresa y por no haberse cumplido lo dispuesto en el art. 18 del convenio colectivo aplicable del sector, y, a modo de cierre, “por la manifiesta falta de proporcionalidad del despido”.

Por parte empresarial, la tesis principal fue la de haber adoptado la decisión en razón de la extinción de la contrata de un cliente tan importante como Airbnb y que no guardaba, pues, relación con la crisis originada por la Covid-19. De manera subsidiaria, por si no se aceptaba esta tesis, se mantuvo que no sería de aplicación el art. 2 del RDL 9/2020 “por tratarse de una empresa dedicada al telemarketing y no al sector turístico”. Más importante aún considero su tesis de estar ante una “situación estructural y no coyuntural”, y que por ello la decisión adoptada era proporcionada y ajustada a derecho ante la gravedad de la situación, recordando la jurisprudencia del TS sobre válidas extinciones contractuales por rescisión de contratas. 

Por último, la codemandada UGT, inicialmente se adhirió a las pretensiones de la parte demandante, si bien en trámite de conclusiones postuló su carácter no ajustado a derecho por haberse frustrado las perspectivas de mantenimiento del empleo del personal afectado, tanto por no haberse dado cumplimiento al art 18 del convenio colectivo, ya que la recuperación de la actividad podía haberse producido si el mercado se recuperaba (algo que, como ya sabemos, pero entonces no se sabía, no ha ocurrido).

... Será a partir del fundamento de derecho tercero cuando la Sala entra en el debate sobre la posible aplicación al caso enjuiciado del art. 2 del RDL en relación con los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020.  La tesis de la mayoría de la Sala, y por tanto de la sentencia es que no es así ya que el art. 22 del RDL 8/2020, al que se refiere el art. 2 del RDL 9/2020, hace referencia a los supuestos de fuerza mayor “que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19” (subrayado de la sentencia). Se apoya la sentencia, ex art. 3.1 del Código Civil, en la literalidad del precepto para manifestar que no cabe duda al respecto y que por consiguiente no es de aplicación el art. 2 y sí la normativa ordinaria (art. 51 LET) para situaciones de pérdida de actividad como la producida.

Descartada pues la aplicación de la normativa del derecho laboral de la emergencia, la respuesta judicial debe basarse en lo dispuesto en la normativa general ordinaria, es decir el art. 51 LET, el RD 1483/2012 de 29 de octubre, y el art. 124 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. A los efectos de mi exposición tiene menor importancia esta parte de la fundamentación, y baste con decir que la Sala entiende que la parte empresarial aportó la documentación necesaria para un período de consultas, eficaz, que no se vulneró la buena fe negocial en el conjunto de todo el período de negociación, y respecto al cambio de miembro de la comisión negociadora, que hubiera podido cambiar el resultado de la votación final, la Sala no se pronuncia sobre tal cuestión, salvo recordar que fue la propia parte demandada la que, tras el reproche por el cambio, manifestó que su actitud demostraba su buena fe negocial. Y eso sí, dejando caer que hubiera podido manifestarse en otros términos si se hubiera planteado alguna incidencia al respecto, porque decide no manifestarse “al margen de nuestra opinión sobre lo acaecido”. Acepta igualmente la causalidad del despido colectivo en aplicación de la jurisprudencia del TS sobre la posible extinción en caso de rescisiones totales o parciales de contratas, considerando en fin que la decisión era “adecuada y proporcional a la situación existente”, sin que tuviera impacto jurídico alguno la inexistencia de respuesta por parte de Airbnb a la petición de conocimiento del hipotético proveedor de servicios que sustituiría (y ya sabemos que no lo hubo) a CPM.

.. El voto particular, muy sólido y bien argumentado a mi parecer, y con el que coincido en la mayor parte de su planteamiento, manifiesta su discrepancia sobre la calificación jurídica de la decisión empresarial, que considera hubiera debido declararse nula o bien no ajustada a derecho, y centra su argumentación en que hubiera debido ser de aplicación, en atención a las razones aducidas por la empresa, el art. 23 del RDL 9/2020, referido a las causas ETOP y que se refiere a su aplicación por “relacionadas con el COVID-19”.

Para llegar a tal conclusión, el magistrado Joan Agustí procede primera a repasar aquello que es la finalidad y el ámbito de aplicación del art. 2 del RDL 9/2020 en relación con los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, acudiendo a los preámbulos de ambas normas para buscar su razón de ser, subrayando que en el del RDL 8/2020 ya se hacía referencia a la aplicación de los arts. 22 y 23 cuando se produjeran rescisiones de contratos por causa de la Covid-19, y que en el RDL 9/2020 se enfatizaba el objetivo de evitar despidos durante la crisis motivada por la declaración del estado de alarma, y después de una larga y prolija argumentación concluye que se trataba de dar respuesta a un situación que en aquellos momentos se preveía coyuntural y aún no estructural, pretendiendo evitar la destrucción de empleo, no teniendo el magistrado ninguna de que ello era la finalidad de la normativa referenciada, y que por tanto, y aquí manifiesto mi coincidencia, la pretensión del legislador en el momento inicial de la emergencia era “potenciar las medidas de flexibilización y paralizar las extintivas, ante una grave crisis que – en aquel momento – se entendía mucho más coyuntural que estructural”, reconociendo que la situación en el momento actual dista mucho de la prevista en aquel momento, y que el cambio notable observado “puede haber influido en la decisión de la mayoría”, que ahora añado por mi parte, y más adelante también lo hará el voto particular, parece haber sido tomado como punto de referencia por la sentencia y no el momento en el que acaecieron los acontecimientos.

Una vez delimitado el ámbito de aplicación del art. 2 RDL 9/2020, es decir su relación con el art. 23 del RDL 8/2020, de decisiones empresariales “por causas (ETOP) relacionadas con la Covid-19”, se entra en la aplicación de aquel al despido impugnado, para argumentar, y así es con arreglo a la normativa general y ordinaria, que corresponde a la parte demandada acreditar las causas del despido, y más concretamente, que hubiera debido demostrar que la rescisión de la contrata antes de su finalización por parte de Airbnb “se hubiera producido en todo caso aún de no concurrir la crisis del Covid-10”. Nada de ello se hizo en el acto del juicio, no se aportó ninguna explicación al respecto, siendo por el contrario muy claro a juicio del firmante del voto particular (“sobran las razones” es la expresión literal utilizada) que la conclusión hubiera debido ser que tal rescisión “solo pudo responder a la crisis de la Covid”, de acuerdo a los hechos probados a los que me he referido con anterioridad; satisfacción de Airbnb con la forma de trabajar “online” de CPM, su pasividad ante la falta de respuesta de esta respecto al posible nuevo proveedor de servicios, los informes técnicos “teledirigidos” (la expresión es mía, no de la sentencia) a lograr demostrar que las causas que alegaría la empresa estaban plenamente justificadas, que en todo caso no desvirtúa (el informe técnico) que Airbnb decidió ante la previsible gravedad de la crisis prescindir de uno de sus proveedores, CPM, y que no pudo haber otra razón de la presentación del PDC y, enfatiza el voto particular, “si la hubiere, corresponda a CPM haberla invocado y acreditado”, hurgando en las dudas de la sentencia sobre la posible existencia de esta causa y aun cuando finalmente fuera desestimada.

Sigue el voto particular basando su argumentación en la relación cronológica de los hechos acaecidos y “descarga sus iras jurídicas” (nuevamente la expresión es mía y no de la sentencia) sobre el informe técnico, de cuya lectura concluye que avala su tesis y no la de la empresa demandada,  a pesar de su manifiesta tendenciosidad”, previa una afirmación que considero de especial importancia y que viene ahora como anillo al dedo tras la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 29 de diciembre  que ha cambiado su jurisprudencia anterior sobre la utilización del contrato para obra o servicio determinado por las empresas de contratas: que nada, ni en  el tenor literal de las normas, ni en sus preámbulos, avalaría las tesis de la empresa demandada, ya que a la postre “comportaría nada menos que excluir a todos los trabajadores adscritos a contratas o subcontratas de tal protección extraordinaria que se establece en dichos preceptos en situación de emergencia”.

Concluye su argumentación el magistrado firmante del voto particular con una síntesis de todo lo anteriormente expuesto a modo de recapitulación final, y destaco por mi parte aquello que ya he recogido con anterioridad, cual es la valoración de la situación, y de la decisión empresarial, en el momento que se produjo, en la primera ola de la pandemia, no sin dejar de reconocer que las previsiones entonces existentes desgraciadamente no se ha cumplido sino que hemos ido a peor.

.. Otro apartado de especial interés del voto particular es el dedicado justamente a la calificación del despido colectivo en caso (que no lo ha sido) de haber sido estimada la demanda, en el que profundiza en tesis que anteriormente ya ha plasmado en artículos doctrinales también referidos a la declaración de nulidad o improcedencia de los despidos sin causa, concluyendo que la actuación de la demanda podía incurrir en la figura del fraude de ley alegado por la parte demandante y consiguientemente haberse declarado la nulidad del despido, entendiendo que la no mención expresa de tal posibilidad en el art. 124.11 LRJS no obsta a que el TS lo haya mantenido en su sentencia de 17 de febrero de 2014 (Rec. 142/213).

Y si no hubiera sido estimada la nulidad, la sentencia hubiera debido declarar la improcedencia del despido dado que en ningún caso las decisiones empresariales hubieran debido ser las de un PDC y sí las de un ERTE por la opción legislativa explícita del legislador de potenciar al máximo las medidas de flexibilidad interna y reducir al máximo las medidas de flexibilidad externa.

III. Sentencia del TS de 20 de abril de 2022.

1. Contra la sentencia de instancia se interpusieron recursos de casación por la CGT y la UGT de Cataluña, siendo impugnados por la parte recurrida, y con informe del Ministerio Fiscal en el que abogaba por su improcedencia, con el añadido procesal formal que respecto de la denuncia de falta de proporcionalidad y vulneración del art. 18 del convenio colectivo del sector, el sindicato recurrente CGT planteaba “una cuestión nueva” de la que no podía entrar a conocer la Sala.

Ambos recursos se sustentan en el apartado e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por considerar que la sentencia de instancia infringió la normativa y jurisprudencia aplicable, y se apoyan sustancialmente en el voto particular discrepante. El recurso de la CGT incluía estos tres motivos: “vulneración de los arts. 22 y 23 del RD-L 8/2020 y 2 del RD-L 9/2020, en conexión con el principio de igualdad (art. 14 CE) y el derecho al trabajo (art. 35 CE), y jurisprudencia de aplicación”, “vulneración del art. 51.2 ET, en conexión con el art. 2.3 de la Directiva 93/59 y el art.4.2 del RD 1483/2012 por falta de buena fe en cuanto a la información aportada”; “vulneración del art. 51 ET, por falta de proporcionalidad, así como vulneración de dicho precepto conforme al art. 18 del convenio colectivo de Contac Center”. Son dos los motivos del recurso ugetista, sustancialmente semejante al de la CGT, a lo que añade la petición adicional de admisión de un documento, inadmitido con anterioridad por el TS mediante auto de 16 de diciembre de 2021  , de la que fue ponente la misma magistrada que la de la sentencia ahora analizada, y que sólo merece tres líneas de respuesta del TS en el fundamento de derecho quinto para manifestar que “nada tiene que añadir”, ya que en su momento procesal fue inadmitido.

Si acudimos al auto, tenemos conocimiento de que se trataba de “una captura de pantalla sobre una oferta publicada en el mes de febrero ofertada por CPM para prestar servicios en Airbnb”.  Se rechaza su admisión, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233 LRJS, “y la doctrina de esta Sala sentada en la sentencia dictada por el Pleno en fecha 5 de diciembre de 2007 (rec. 1928/2004), sobre admisión de documentos por la vía del artículo 231 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, en interpretación de dicho precepto a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede admitir para su unión a las actuaciones los documentos señalados, puesto que no reúnen los requisitos exigidos por el citado artículo 233 LRJS -sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documento decisivo para la resolución del recurso- para la admisión de documentos en este trámite, circunstancias que no concurren en los documentos aportados”, siendo así que el documento presentado por la parte recurrente “.. obviamente no cumple los requisitos exigidos por el art. 233 LRJS, y carece del carácter de decisivo en el presente recurso”.

Igual suerte desestimatoria, y con solo un poco más de detalle en la respuesta, correrá la alegación de haberse vulnerado el art. 18 del convenio, por no dar cumplimiento, siempre según la parte recurrente, a lo dispuesto en tal precepto sobre recolocación del personal afectado en la empresa que sucediera a la contrata vigente, ya que el TS hace suyo el argumento del Ministerio Fiscal de que se trataba de una cuestión que no fue objeto de atención en el proceso negociador, “aquietándose las partes sobre extremo”, por lo que se plantea una cuestión nueva de la que no puede entrar a conocer el TS en este trámite de recurso.

3. El núcleo duro, fundamental, de la sentencia, se encuentra a mi parecer en el fundamento de derecho tercero, en el que la Sala da respuesta al primer motivo de recurso (dada la similitud de ambos la Sala decide su análisis conjunto), es decir la infracción de los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, y del art. 2 del RDL 9/2020, en relación con los arts. 14 y 35 de la CE.

La Sala formula una nada velada crítica formal a los recurrentes por cuando se basan en gran medida en el voto particular discrepante y proceden en parte a su reproducción, si bien esta “impropia argumentación del recurso” no obsta a que se entre a conocer del recurso ya que la tesis es la misma que defendieron en instancia y a la que me he referido con anterioridad, es decir la declaración de nulidad del despido colectivo por fraude de ley, ignorando la prohibición de llevar a cabo despidos según disponía el art. 2 del RDL 9/2020 en relación con los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020.

Procede la Sala primeramente a recordar el contenido de los preceptos aplicables, que además de los ya citados considera que es la disposición adicional 6º del RDL 8/2020, la llamada “cláusula de salvaguardia del empleo”, y no olvida en su análisis acudir a las exposiciones de motivos tanto del ya citado RDL 9/2020 como del posterior RDL 24/2020, en el que se sigue existiendo en el objetivo de estabilizar el empleo y la evitación de la destrucción de puestos de trabajo.

Basará su argumentación desestimatoria del primer motivo del recurso en dos sentencias bastante recientes de la propia Sala, en las que se ha conformado un cuerpo jurisprudencial que acepta los PDC cuando no sea posible, al objeto de mantener la viabilidad de la empresa, acudir a un ERTE.

Se trata en primer lugar de la sentencia de 16 de diciembre de 2021  , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, y en segundo término de la dictada el 22 de febrero de 2022

El resumen oficial de la primera permite tener un excelente conocimiento del conflicto y del fallo: “Despido colectivo por causas productivas, finalizado con acuerdo de 28 de octubre de 2020, suscrito por CCOO y UGT -representatividad del 84.6%, acuerdo suscrito por 11 de los 13 miembros de la comisión representativa de los trabajadores- ratificado por los trabajadores. Se pactan 374 extinciones de contratos, de los cuales 150 son por despido. Impugnan CGT y ELA, Sindicatos que no firmaron el acuerdo. No se firmó el preacuerdo con anterioridad a iniciarse las negociaciones, no ha habido mala fe en el periodo de consultas, ni falta de entrega de documentación. No se ha vulnerado la libertad sindical ni el derecho a la negociación colectiva. Las causas justificativas del ERTE son coyunturales, en tanto las que justifican el despido productivo son estructurales y algunas diferentes de las justificadoras del ERTE. Han quedado acreditadas las causas productivas alegadas” (la negrita es mía).

En la sentencia, fundamento de derecho decimoséptimo, se encuentran estas tesis:

“El examen de los datos contenidos en el relato fáctico, anteriormente consignado, ponen de relieve que las causas de producción que justifican el ERTE son de carácter coyuntural, en tanto las que sustentan el ERE son de naturaleza estructural. En efecto, la medida de suspensión de contratos, que afectó a todos los centros de trabajo, adoptada con acuerdo el 25 de mayo de 2020, por concurrencia de causas productivas y que   hasta el 31 de octubre de 2020 - se acordaron dos prórrogas, el 30 de septiembre de 2020 y el 2 de octubre de 2020- obedeció a la incertidumbre existente sobre cuál iba a ser el efecto de la pandemia en el sector aeronáutico en el último trimestre de 2020, ya que el principal cliente de la empresa AIRBUS -96% delos ingresos de la empresa- no había efectuado comunicación alguna en dicha fecha, por lo que la empresa toma la decisión de adoptar una medida de carácter temporal -ERTE- ante la imposibilidad de conocer el efecto que se iba a producir a medio y largo plazo. En el informe técnico se estima una disminución de unidades producidas en el año 2020 de un 34,7 %, lo que justifica la medida temporal adoptada.

Las causas productivas que justifican el ERE son de carácter estructural, ya que la reducción de las unidades a producir comunicada de forma oficial y definitiva por el principal cliente AIRBUS a la empresa ALESTISAEROSPACE SL se refieren a un extenso espacio temporal que, por lo tanto, no resulta justificativo, ni está previsto, para la adopción de medidas temporales -ERTE-, constituyendo causa justificativa de un despido colectivo....

... No desconoce la Sala las denominadas "medidas extraordinarias para la protección del empleo", recogidas en el artículo 2 del RD Ley 9/2020... , no obstante, teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto debatido, que han quedado expuestas y razonadas en el apartado 4 de este Fundamento de Derecho, la Sala entiende que este motivo de recurso ha de ser desestimado”.

Acude después a la sentencia de 22 de febrero de 2022  , de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, que fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Despido colectivo. Nulidad (sin entrar enla valoración del art. 2 - ¿prohibición de despedir? - del RDL 9/2020) Notas ala sentencia del TS de 22 de febrero de 2022, y recordatorio de la sentencia delTSJ del País Vasco de 4 de mayo de 2021”  , y de la que reproduzco a continuación algunos fragmentos que guardan relación directa con el caso ahora analizado

El muy amplio resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un excelente conocimiento del conflicto ydel fallo, es el siguiente: “Despido colectivo de Precision Casting Bilbao, empresa fabricante de motores para aviones. La sentencia de instancia lo declara nulo.1) La sentencia recurrida no incurre en incongruencia extra petitum cuando declara que el despido era reactivo a una sentencia denegatoria de un ERTE anterior.2) Diez motivos de revisión fáctica casacional.3) Causas ETOP relacionadas con la pandemia causada por el COVID. En el caso de que la empresa acredite que las causas son estructurales y no meramente coyunturales, los ERTE no constituirían una medida idónea para afrontarlas y se podría realizar un despido colectivo.4) Carga de la prueba. En los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19, incumbe a la empresa acreditar que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales.5) Al no haber acreditado la empresa que concurra una situación estructural, debió haber articulado medidas de flexibilidad interna y no externa.6) Al existir indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad: la conexión temporal entre la sentencia declarando nulo el ERTE y el inicio del procedimiento de despido colectivo, sin una justificación razonable de que fue ajeno a la vulneración de derechos fundamentales, el despido colectivo debe declararse nulo. Desestimación del recurso de casación.7) Imposición de costas en la cuantía máxima de 1.800 euros para cada uno de los impugnantes del recurso”.  

... “el TS se adentra en la normativa del Derecho del Trabajo en la emergencia, el art. 2 del RDL 9/2020 en relación con las art. 22 y 23 del RDL 8/2020 (ERTES por fuerza mayor y por causas ETOP), y creo que lo hace para reiterar una tesis que ya era defendida con anterioridad, cual es que es posible llevar a cabo un despido colectivo aunque anteriormente se haya efectuado un ERTE, siempre y cuando existan probadas causas  que justifiquen tal decisión, siendo en caso contrario una decisión contraria a derecho, haciendo aquí una crítica a la sentencia de instancia respecto a la tesis de que con la legislación de la pandemia “todas las  situaciones van a ser coyunturales, salvo las que se produzcan en una tesitura independiente de la pandemia”.

Para la Sala, la normativa de la emergencia ciertamente ha reforzado los mecanismos de flexibilidad interna, y añado por mi parte que ese refuerzo se percibe aún con mayor claridad en el RDL 32/2021 de 28 de diciembre, “pero que no elimina, sino que subsisten, las diversas causas de despido previstas en la normativa laboral”.

La síntesis de esta argumentación es que la existencia, debidamente acreditadas, de causas ETOP relacionadas con la COVID y que lleven a la conclusión de estar en presencia de una crisis estructural (“definitivas” es el término utilizado por el TS) y que tienen “una sustantividad propia incompatible con la temporalidad propia de los ERTES”, permite proceder al despido colectivo, por no corresponderse un ERTE “a la naturaleza atemporal de dichas causas”. Con prudencia, y a modo de obiter dicta con lo que quizás se pretensa compensar parcialmente la tesis diferente mantenida en relación con la sentencia de instancia, la Sala manifiesta que la aceptación de despidos colectivos vinculados a la COVID, lo es “con independencia de que pueda compartirse la idea, quizá explícita en la valoración de que discrepamos, de que en esa situación resultará especialmente pertinente que los poderes públicos esfuercen sus políticas de formación y readaptación profesionales (art. 40.2 de la CE) o de que perfeccionen la protección frente al desempleo (art. 41 de la CE)”.

Y toda esta argumentación doctrinal-jurisprudencial, llevará a desestimar el motivo del recurso, ya que, siempre partiendo de los hechos probados, la empresa no acreditó que existiera una situación estructural que obligara a acudir al despido colectivo, por lo que hubiera debido articular las medidas de flexibilidad interna, es decir ERTE, prevista en la normativa referenciada...”.

La sentencia ahora objeto de análisis sustentará la misma tesis expuestas en las dos anteriores sentencias, siempre partiendo del relato inalterado de hechos probados, haciendo plenamente suyas las tesis de la sentencia de instancia y que he explicado con anterioridad, es decir que no existe prohibición de llevar a cabo el despido colectivo, “en tanto que la causa que sustenta la decisión del despido colectivo, no tiene por causa directa la pérdida de actividad por consecuencia del COVID-19, sino que la causa directa es la rescisión del contrato de prestación de servicios mercantiles a la empresa Airbnb que dio lugar al despido colectivo operado con efectos del 12 de junio de 2020”.

5. De menor importancia conceptual a mi parecer, pero ciertamente de innegable relevancia para las partes recurrentes, por cuanto que su acogida por el TS implicaría la estimación de los recursos, son el segundo y tercer motivo de recurso.

En primer lugar, la vulneración de la buena fe negocial por parte empresarial, al no haber aportado documentación que la parte social consideraba como necesaria para poder llevar a cabo en condiciones útiles el proceso negociador. Tesis, rechazada en instancia y ahora en casación, partiendo de jurisprudencia consolidada de la Sala contenida en la sentencia de 29 de septiembre de 2020   , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano.

Dicha sentencia fue objeto de mi atención en la entrada “Despidos colectivos. El TS confirma lasentencia de la AN que desestimó la demanda de la CGT contra Banco Santander.Notas a la sentencia del TS de 29 de septiembre de 2020 y recordatorio de ladictada por la AN el 16 de octubre de 2019”. Reproduzco mi análisis sobre qué debe entenderse por buena fe negocial.

“3. Más adelante, se denuncia la vulneración del art. 51 de la LET, más exactamente la falta de buena fe por parte empresarial durante el período de consultas, por cuanto si bien negoció sobre determinadas cuestiones conflictivas no lo hizo sobre otras medidas que “supusieran una vigilancia sobre los criterios de selección y las formas de afectación de la plantilla al despido y medidas de protección de colectivos vulnerables”, así como también que no aportó “los resultados de la evaluación del desempeño y versatilidad”. En definitiva, está en juego el debate de si existió falta de documentación y consiguientemente mala fe en la actuación negocial de la parte empresarial.

Acude la Sala a la segunda sentencia dictada en materia de despidos colectivos, tras la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, de fecha 27 de mayo de 2013, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro , para concluir que la documentación solicitada no tenía la consideración de “trascendental” a los efectos de poder llevar a cabo una negociación en tiempo y forma útil, no teniendo pues cabida entre aquella que debe aportarse al amparo de lo dispuesto en el art. 51.2 LET y arts. 3, 4 y 5 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre . Insiste una vez más en que si hay alguna actuación empresarial concreta que afecte negativamente y sin causa justificada a un trabajador, deberá ser este el que acuda a la vía de la impugnación individual para defender sus derechos.

Un argumento de la parte recurrente es que no se negoció, ni se adoptaron medidas concretas de protección, sobre colectivos de trabajadores/as vulnerables, entre los que se cita a las trabajadoras embarazadas o en periodos inmediatamente posteriores a la maternidad, quienes estuvieran acogidos a reducción de jornada por guarda legal, o personas trabajadoras con minusvalía reconocida del 33 %.

La Sala acude nuevamente a repasar su amplia doctrina en materia de despidos colectivos, en esta ocasión sobre la buena fe negocial, yendo a la dictada el 18 de febrero de 2014, de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón, tras lo cual concluye, a la vista del contenido de las actas del período de consultas que “en absoluto cabe desprender que este proceso se haya llevado a cabo por la empresa con mala fe negocial, con ocultación de datos relevantes o de información alguna”. La negociación de reglas de vigilancia sobre los procesos de selección no se incluye en las exigencias requeridas por la normativa vigente, si bien no dejando de señalar la Sala que “sería deseable” su negociación. Respecto a los “colectivos vulnerables” se recuerda que la única preferencia requerida por la normativa se refiere a la representación legal de las personas trabajadoras, por lo que la fijación de otras prioridades “es potestativo”, insistiendo una vez más en que si alguna decisión concreta empresarial supone una vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas la persona afectada deberá acudir a la vía de la impugnación individual de su despido”.

Siempre partiendo del inalterado relato de hechos probados, la Sala concluye que no se ha producido la vulneración alegada por las recurrentes de la buena fe negocial, ya que “la discusión se sitúa en la falta de aportación desde el primer momento del destino del pago realizado por Airbnb, que en definitiva resulta ser la contraprestación dineraria de la prestación del servicio que ha de encuadrarse dentro de la normalidad”. Además, y dando respuesta a la sustitución de uno de los miembros de la comisión negociadora por parte de CGT, se reitera la tesis de instancia, es decir, que la parte empresarial es totalmente ajena a dicha sustitución, “y se ha limitado a aceptarla, facilitando con ello la negociación”.

6. Finalmente, la argumentación de las recurrentes se centra en la inexistencia de las causas alegadas por la empresa, el no cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del convenio sobre recolocación de personal en la empresa sucesora, y la razonabilidad en la aplicación de la medida. Dado que sí quedaron probadas tales causas en la sentencia de instancia, y no ha habido modificación de los hechos probados, la Sala confirmará la resolución de la AN, acudiendo a la sentencia de 3 denoviembre de 2020  , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, que transcribe ampliamente, para concluir que “es pacífica la doctrina respecto a que la pérdida de una contrata constituye causa productiva cuando la empresa presta servicios para otra mercantil pero mantiene la actividad de otras adjudicaciones, en los términos acreditados en el presente caso”. Conviene recordar un fragmento de la citada resolución: “... no concurriendo circunstancias de análoga índole, ni constando siquiera que hubiera vacantes adecuadas, hemos reiterado que la pérdida de uno de los clientes supone un descenso o alteración de las necesidades de la empresa, al que cabe hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende...”.

Nuevamente se insiste por los recurrentes en que la empresa debió agotar las posibilidades de acudir a un ERTE antes de optar por la vía del PDC, y nuevamente se rechaza esta tesis por la Sala remitiéndose a la ya citada sentencia de 22 de febrero, para concluir que, aplicando su doctrina al caso ahora analizado “concurren las circunstancias acreditadas para proceder al despido colectivo, al concurrir la causa productiva alegada, por lo que, de acuerdo con la resolución de instancia, la decisión extintiva ha de estimarse ajustada a derecho, en tanto que la demandada ha dado cumplimiento a lo previsto en el art.51.2 ET, de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales, que constituye un deber empresarial”. 

Buena lectura.