Publico en esta entrada la ponencia presentada en las de Jornadas de estudio de la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo (UPIT), "La Inspección ante las nuevas formas de huida del Derecho del Trabajo", que tendrán lugar en Santiago de Compostela los días 24 y 25 de mayo.
1. Introducción.
Deseo agradecer,
en primer lugar, a la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo (UPIT) su
amable invitación a participar en estas Jornadas de estudio dedicadas a
examinar el papel de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ante las
nuevas formas de huida del Derecho del Trabajo, aunque ya les puedo asegurar de
entrada que en más de una ocasión no son en absoluto nuevas, sino que
aprovechan las posibilidades tecnológicas que no existían a mediados de la
década de los ochenta del pasado siglo XX.
Es una
satisfacción poder compartir mis reflexiones con las y los destacados
profesionales del ámbito iuslaboralista que participan en este evento y tan
bien conocen, y aplican, la normativa laboral y de Seguridad Social, en
cumplimiento de lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 23/2015, de 21 de julio,Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, es decir “vigilancia
y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y del
contenido de los acuerdos y convenios colectivos”.
Conviene recordar
además que el recientemente aprobado Plan Estratégico de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social 2018-2020, prevé, en su línea 88 (incluida dentro del objetivo 9, “Mejorar
la garantía de cumplimiento de la legislación en materia de seguridad social,
economía irregular y extranjería”) qué hacer respecto a las actividades a
través de plataformas de Internet, concretándolo en los siguientes términos: “(1)
Definir un procedimiento operativo de trabajo en relación a las empresas que
operan a través de plataformas en Internet, (2) impartir, en colaboración con
otros organismos públicos, formación especializada a Inspectores y
Subinspectores. (3) Implantar programas piloto en distintas comunidades
autónomas”, si bien no parece haber excesiva prisa en su puesta en práctica, ya
que está prevista para el segundo semestre de 2.019.
En mi exposición solo
haré incidentalmente alguna referencia a las actuaciones llevadas a cabo por la
ITSS, ya que ellas serán sin duda objeto de atención en otras ponencias. Sólo
deseo recordar que las actuaciones practicadas en Valencia fueron objeto de
detallada atención por mi parte en el artículo “El Caso Deliveroo Valencia.Importa la realidad (trabajo asalariado), no el nombre (trabajo autónomo).Notas y análisis del Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.
Por otra parte, y la
atenta lectura del acta levantada en actuaciones practicadas en Madrid, soy del
parecer que se refuerzan las tesis expuestas en dicho artículo, pareciéndome especialmente
relevante, de las conclusiones formuladas en el acta tras un exhaustivo y muy
riguroso examen de los hechos probados en las actuaciones inspectoras, que es
la empresa la que marca las reglas de organización y funcionamiento, ya que la
pretendida libertad para elegir la prestación de servicios por parte del rider “no
se deriva de la autonomía de quienes lo prestan, sino del modelo de
organización de la actividad que estipula la empresa”, y que es también la
empresa quien decide y aporta los medios fundamentales “sin los cuales no se puede
llevar a cabo la actividad: la aplicación Deliveroo y el acceso a la aplicación
externa Staffomatic”. En fin, no menos importante es que los repartidores “no
tienen capacidad alguna para elegir un pedido concreto, ni qué restaurante o
consumidor atender”, ya que su papel real consiste en “(estar) disponibles y a
la espera de que la aplicación les asigne pedidos”. Por otra parte, y como muy
bien se argumenta en el acta, casa mal con el carácter autónomo de la
prestación que la empresa dé “instrucciones exhaustivas a los repartidores sobre
cómo han de realizar su trabajo y recomendaciones sobre normas de comportamiento
a tener con restaurantes y clientes”, y que en la práctica los riders se
presenten frente a terceros (clientes) “como parte e imagen de la empresa, por
más que en los contratos se niegue tal circunstancia. En definitiva, el acta
concluye, con pleno acierto a mi parecer, que nos encontramos ante contratos en
los que se observa “la progresiva desaparición de elementos de laboralidad con la única finalidad de
desvirtuar, en apariencia, la realidad del vínculo entre las partes…”.
Especialmente importante,
y me refiero en concreto al acta de Valencia, aunque también es válida para la
de la Madrid, es la constatación de la tesis de la “ajeneidad en la marca”, bien
estudiada por el profesor Adrián Todoli en sus numerosos trabajos sobre la
materia, ya que los repartidores “no actúan personalmente en el mercado, sino
bajo una marca ajena propiedad de la empresa, sin que… los clientes sean suyos,
sino de la misma”. Para fundamentar su tesis, que guarda en definitiva
estrechísima relación con la de la ajeneidad en el mercado, brillantemente
construida por el profesor Manuel Ramón Alarcón, acude a la lejana, pero que
sigue siendo de relevante importancia, sentencia del TS de 19 de diciembre de
2005. Igualmente, la ajeneidad en los riesgos, si no funciona o no está
operativa la plataforma, la sufre la empresa, ya que los repartidores, siempre
partiendo de la información disponible en los hechos recogidos en el acta,
tienen garantizada una determinada remuneración por hora de servicio.
El 12 de
marzo de 1986 el redactor del diario El País José Yoldi publicaba un artículo
con el título “El Supremo reconoce relación laboral entre los mensajeros y sus
empresas”, en el que podría leerse lo siguiente: “El Tribunal Supremo ha
confirmado la sentencia de la Magistratura de Trabajo número 15 de Barcelona
por la que se reconocía la existencia de relación laboral entre los mensajeros
y sus empresas. La sentencia de la Sala de lo Social del alto tribunal declara
nulo el despido de seis trabajadores y ordena a la empresa Radio Mensajeros,
SA, de Barcelona, la readmisión de los despedidos, así como al pago de las
costas procesales y los honorarios del abogado de los mensajeros.
La
Coordinadora Estatal de Mensajeros ha convocado a los aproximadamente 20.000
mensajeros que existen en la actualidad en España a una concentración, que
tendrá lugar el próximo día 16, a las once de la mañana, frente a la sede del
Tribunal Supremo en Madrid, para exigir la negociación de un convenio
colectivo….”.
Hay que
acudir a las hemerotecas digitales y consultar dichas sentencias. En la de
la Magistratura de Trabajo, dictada el
21 de diciembre de 1984, a cuyo frente se encontraba el magistrado Fernando
Salinas (miembro actualmente de la Sala Social del TS) quedaron recogidos los
siguientes hechos probados: “1.°) Que los actores, desde la fecha especificada
para cada uno de ellos en el encabezamiento de la demanda, realizaban para la
empresa demandada, "Radio Mensajeros, S. A.", dedicada al servicio de
despacho y entrega a domicilio de encargos por cuenta de terceros, y con medios
propios de transporte un servicio consistente en el transporte y reparto de las
mercancías que le entregaba la demandada, percibiendo una contraprestación por
viaje realizado y por ser portadores en su vestimenta y vehículo de anuncios de
la empresa, en la cuantía detallada en los documentos números 14 y 15 aportados
por la demandada, siendo a cargo de los demandantes el combustible y
conservación del vehículo, estando facultados para ser sustituidos en la
actividad encomendado o realizarla a través de personal dependiente, no
teniendo aquélla carácter de exclusividad ni sometimiento a días concretos de
realización, y asumiéndose por la empresa los riesgos del transporte cuando no
concurra la negligencia del portador, todo ello en los términos que se
concretan en los contratos suscritos por los demandantes (docs. parte demandada
a folios 149 a 154). 2.°) Que los demandantes han efectuado servicios para la
demandada exclusivamente los días al mes que se especifica para cada uno de
ellos en los documentos obrantes a folios 144 y 145 de la parte demandada. 3.º)
Que la demandada tiene en plantilla más de veinticinco trabajadores. 4.°) Que
desde el día 20 de junio de 1984 la demandada no les ha encargado servicio
alguno. 5.°) Que el promedio mensual de lo percibido por cada uno de los
actores en el último año o en el período de relación con la demandada de su
inferior asciende a: a) don Lucio , 23.074 pesetas; b) don Cristobal, 67.333
pesetas; c) don Juan Manuel , 23.601 pesetas; d) don Santiago , 33.097 pesetas;
e) don Héctor , 52.072 pesetas, y f) don Benedicto , 69.010 pesetas. 6.°) Que
cuando no podían utilizar el vehículo la demandada abonaba a los actores los
gastos de desplazamiento que acreditaban. 7.°) Que no se acredita que los
actores hubieran sido sustituidos por otras personas para la realización de la
actividad concertada con la demandada”.
La MT
declaró la nulidad del despido de un mensajero, apreciando la existencia de
relación laboral. El recurso de casación interpuesto por la empresa será
desestimado. Es conveniente destacar el contenido del fundamento de derecho
primero de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo
el 28 de febrero de 1986.
“Para la
realización de este servicio los demandantes han firmado un contrato que se
denominó de transporte, en el que se estableció, entre otras disposiciones, que
el mensajero no que da comprometido con la empresa en exclusiva, no está sometido
a horario ni dependencia y que puede realizar el servicio por sí mismo
personalmente, o por medio de otras personas por él retribuidas, reconociéndose
como trabajador autónomo con obligación de abonar los impuestos y seguros que
le corresponden. No obstante lo consignado en tal contrato, los actores han
realizado su trabajo personalmente, y si no han trabajado todos los días
laborables lo han hecho en un muy importante número de los mismos,
aproximadamente el 75 por 100.
Lo consignado en los apartados anteriores es lo que se deduce de las notas de solicitud de reparto, de las relaciones aportadas por la empresa sobre el número de días trabajados, de los contratos suscritos por los demandantes, de la prueba de confesión de ambas partes y de la testifical, así como de las alegaciones en los puntos en que existe conformidad”.
El conflicto suscitado por los riders de Deliveroo me ha rejuvenecido más treinta años, recordándome que en 1986 yo era un profesor colaborador de docencia e investigación de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Barcelona (la “central”) que estudiaba con toda atención las sentencias del TS y los casos en los que el alto tribunal tenía que pronunciarse sobre nuevos supuestos jurídicos fruto de nuevas realidades laborales. Y ciertamente, el caso de los mensajeros fue uno de ellos, y el esfuerzo argumental de la sentencia de la MT dio sus frutos en términos jurídicos con la aceptación por parte del TS de la existencia de relación laboral de los mensajeros con la empresa para la que prestaban servicio “mercantiles” (habían suscrito un contrato de transporte), pero para que ello se produjera fue necesario que se produjeran accidentes durante el trabajo y que se constatara la carencia de protección ante el mismo por inexistencia (formal) de relación jurídico-laboral.
Y ahora, en 2016, 2017 y 2018, eso sí con una realidad tecnológica bien diferente de la de finales del siglo XX, vuelven los conflictos laborales con ocasión de parecidas prestaciones de servicios, ya que en aquella época ya empezaba a florecer el negocio de la entrega de comida a domicilio, y ahora se ha modernizado y desarrollado en mucha mayor escala, aunque la modernización parece que sea para ganar algo de dinero y “disfrutar” del uso de su bicicleta o de su motocicleta (la ecología también influye en los cambios de las pautas organizativas de prestación de servicios, y les puedo dar fe de ello directamente por comprobar en muchas ocasiones como los riders bicicleteros pasan cerca, muy cerca, de los peatones en las aceras de Barcelona).
3. Contenido de la ponencia y consideraciones
generales previas.
Mi ponencia
es complemento y desarrollo del examen
que vengo haciendo desde hace varios años de la llamada economía colaborativa y
las relaciones laborales en artículos publicados en mi blog, habiendo prestado
especial atención a las empresas Uber y Deliveroo, y a las resoluciones
judiciales de tribunales de diversos Estados europeos, de EE UU y de Australia,
que han debido pronunciarse sobre la existencia, o no, de relación contractual
asalariada entre quienes prestan sus servicios y la empresa que los “conecta”
con los clientes de estos.
También es
complemento y desarrollo de reflexiones y análisis realizados sobre una
realidad empresarial que se desarrolla a pasos acelerados, como es la llamada economía
de plataformas, donde las fronteras entre empleador y trabajador son borrosas y
difusas, necesitadas sin duda de clarificación y delimitación para garantizar
derechos a las personas que prestan sus servicios, ya sea en la nube o
presencialmente.
Hay que formular
una reflexión previa: ¿Cómo unir el pasado (1984) y presente (2018)? ¿Qué ha
cambiado en la vida laboral para que pueda cuestionarse el concepto de
trabajador y de empleador? ¿Cómo se han modificado/reinterpretado/evolucionado/
los presupuestos substantivos de la relación jurídica laboral.
Cabe recordar que
el debate se está realizando a escala mundial, con la Iniciativa sobre el futuro deltrabajo de la OIT, con cuatro grupos de trabajo: trabajo y sociedad; trabajo
decente para todos; organización del trabajo y de la producción – que incluye
las cadenas mundiales de suministro- la economía de bolos (gig economy), el
trabajo de multitudes (crowdworking, la uberización y otras formas análogas de
trabajo – y la gobernanza del trabajo (qué normas son necesarias y/o
convenientes para regular las relaciones laborales surgidas al calor del cambio
tecnológico, y cómo influye este cambio en las relaciones ya existentes).
Un debate, el del
futuro del trabajo, que debe realizarse tomando en consideración los desafíos a
los que se enfrenta el Derecho del Trabajo, sintetizados por el profesor WolfgangDaubler en su artículo "Desafíos al Derecho Laboral", refiriéndose a Alemania pero siendo perfectamente extrapolable su
reflexión a otros países, en tres aspectos:
globalización (“los mercados de productos y de inversiones son cada vez
más abiertos y las últimas barreras al comercio internacional están
desapareciendo; la desigualdad, existente tanto entre los trabajadores
(temporales, a tiempo parcial, con contratos de cero horas, autónomos (falsos o
involuntarios) como en la sociedad; la creciente digitalización del trabajo,
que “pone en cauda la separación entre el lugar de trabajo y la vida privada”
(¿cómo calcular la jornada de trabajo? ¿qué derechos hay que reconocer a los
“clientes”, “usuarios”, “trabajadores de las plataformas? Un debate, pues, en el
que hay que prestar especial importancia a la privacidad del trabajador,
teniendo en consideración la importancia que tendrá el Reglamento (UE) 2016/679del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a laprotección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datospersonales y a la libre circulación de estos datos, que entrará en vigor el día
25 de mayo, así como también, cuando sea aprobada, la nueva ley orgánica de
protección de datos de carácter personal, actualmente en fase de tramitación
parlamentaria en el Congreso de los Diputados.
La tecnología
permite el control del trabajo y del trabajador (la trazabilidad del trabajo),
tal como relata el profesor Ignacio Muro, ya que “permite controlar el tiempo
de trabajo efectivo de cada persona en
cada instante; la geolocalización aporta identificación la servicio; el
dispositivo que acompaña al trabajador (su smartphone) permite controlar su
actividad; los algoritmos facilitan que sea el propio usuario/cliente (y que
luego utilice esa información la empresa) el que aporte su valoración
democrática del trabajo realizado (= posible desactivación del mal
trabajador); en fin, las plataformas son las que asignan el trabajo, lo
reparten en función de los perfiles y datos históricos que acompañan a cada
trabajador”. Como bien dice el autor, “El taylorismo se viste de Prada”. ¿Qué
les parecería a las personas asistentes a estas Jornadas que al finalizar mi
intervención, o incluso durante la misma, pudieran puntuarme a los efectos de
desactivación si no he cumplido unos estándares mínimos de calidad (por cierto,
¿Quién fija esos estándares en una relación contractual, ya sea asalariada o de
autónomo?). Pues bien, eso es lo que se está haciendo en numerosas actividades
de servicios, como las llamadas de las empresas de contact center o de limpieza
de locales o de urinarios, o del transporte como Uber, o de reparto de comida (y
muchas cosas más) de las empresas de mensajería rápida como Deliveroo o Globo.
Esa tensión de activación/desactivación, ¿puede provocar un incremento del
estrés en la prestación del servicio? ¿Puede afectar a la salud laboral de la
persona trabajadora? Creo que ninguna de las personas asistentes a estas
jornadas tendrá duda alguna de que ello es así, y de cómo puede influir en la calidad
del servicio, en ocasiones, y en las altas tasas de rotación del personal por
otras.
Y viéndolo ahora
desde la perspectiva laboral y de protección social, hay que prestar atención a
las propuestas del profesor Borja SuarezCorujo en relación con el trabajo en las plataformas digitales: delimitar
correctamente la clasificación legal de la relación establecida entre las
plataformas y sus “colaboradores”, que es laboral asalariada, y que debe
llevare a una relectura de la caracterización clásica de las relaciones
laborales “para evitar así una huida del Derecho del Trabajo que debilite la
función estructural que históricamente ha desempeñado”. Hay que potenciar los
instrumentos de dimensión colectiva (sindical) y los mecanismos de protección social
pública. Obligada alta en la Seguridad Social, y en el caso del trabajo
autónomo tener presente que debería cotizarse con criterio basado en los
ingresos obtenidos; en fin, necesidad de adaptar la estructura financiera de la
Seguridad Social, dándole un papel más destacado al Estado a través de una
política impositiva, no recayendo todo el peso de la financiación en las
cotizaciones sociales.
En fin, desde una
perspectiva de progreso, es conveniente plantearse una serie de preguntas a las
que tratar de responder, tras debates, discusiones y reflexiones, sobre los
cambios en las relaciones de trabajo en el próximo (inmediato) futuro, en gran
medida como consecuencia del cambio tecnológico. Así lo harán quienes
participen en el Progressive labour law scholar summer camp WTF labour law a
finales del mes de agosto, con estas cinco preguntas para debate: ¿Cómo puede
el Derecho del Trabajo reconciliar la justicia social con la justicia
medioambiental? ¿Cuáles son los retos más relevantes para el Derecho del
Trabajo que plantea la actual automatización y digitalización del trabajo, y
posibles soluciones/ideas deben merecer atención/investigación? ¿cómo puede el
Derecho del Trabajo interrelacionar mejor con la economía y de esta manera
representar y salvaguardar los intereses del trabajo? ¿Cómo debería responder
el Derecho del Trabajo a la movilidad cada vez más creciente del trabajo y del
capital? ¿Cuál debe ser la relación del mundo académico en el ámbito social, es
decir más allá de su ámbito de actividad ordinario, y qué relaciones ha de
tener con los agentes sociales?
A) ¿Y cómo debe
protegerse al trabajador ante el cambio tecnológico en las relaciones de
trabajo? La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es muy válida
para responder a esta pregunta, primeramente, al recoger algunos criterios que
deben servir como punto de referencia en cualquier análisis. l tribunal parte
de la especificidad del Derecho del Trabajo, con un régimen jurídico propio
consecuencia de la relación de subordinación existente entre los sujetos
contratantes, que lo diferencia del régimen general de las relaciones
aplicables entre individuos, por lo que cobra sentido, tanto en el marco
normativo legal como convencional, que los Estados, y los agentes sociales,
dispongan de un amplio margen de apreciación para fijar las “reglas del juego”,
es decir la regulación de un marco de actuación en el que deberá desenvolverse
la vida laboral del trabajador en el ámbito de la empresa con respeto a las
reglas sobre utilización de comunicaciones electrónicas. Regulación legal o
pactada, y amplio margen de apreciación, que en cualquier caso no puede ser
ilimitada, debiendo adoptarse las medidas adecuadas para proteger a los
trabajadores contra actuaciones abusivas, regulando “garantías adecuadas y
suficientes”, que son la “hoja de ruta” que todo tribunal de los Estados
miembros deberá seguir para comprobar que no se ha vulnerado el derecho a la
vida privada, incluida la privacidad de la correspondencia, del trabajador en
el ámbito de su relación de trabajo.
¿Se ha informado
al empleado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para controlar
su correspondencia y otras comunicaciones, así como de la aplicación de esas
medidas? Regla general de indudable relevancia: para respetar el art. 8 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, la información “debe en principio ser clara en
cuanto a la naturaleza de la vigilancia y anterior a su puesta en práctica”.
¿Cuál fue el
alcance de la vigilancia llevada a cabo por el empleador y el grado de
intromisión en la vida privada del trabajador? No es lo mismo que el control se
haga del número de las comunicaciones o también de sus contenidos, y que se
hayan controlado todos o sólo una parte de ellos, así como durante cuánto
tiempo se ha llevado a cabo la vigilancia y cuántas personas han podido acceder
al contenido de tales informaciones.
¿Han existido
motivos legítimos, debidamente acreditados por el empleador, para justificar la
vigilancia y el acceso a los contenidos de las comunicaciones? Nueva afirmación
protectora del TEDH: en cuanto que tal vigilancia es un método “netamente más
invasivo” que otros que pudieran utilizarse para alcanzar el objetivo
perseguido, “requiere justificaciones más fundamentadas”. Y en estrecha
relación con lo anterior, cabe plantearse si hubieran podido utilizarse otros
métodos menos invasivos, en particular si el objetivo hubiera podido ser
alcanzado sin necesidad de acceder al contenido de las comunicaciones
electrónicas.
¿Qué consecuencias
ha tenido para el trabajador la vigilancia llevada a cabo por el empleador? es
decir, cómo ha sido utilizada por este la información obtenida y si ha sido
útil para alcanzar el objetivo perseguido.
¿Cuáles son las
garantías de que ha dispuesto el trabajador en casos, como el ahora enjuiciado,
en que la vigilancia tiene un carácter claro y evidente de intromisión? Nuevamente
la doctrina general de la Gran Sala del TEDH es muy clara al respecto, al
objeto de proteger la privacidad del trabajador: las garantías deben ser de tal
extensión y alcance que impidan que el empleador pueda tener acceso al
contenido de las comunicaciones cuya litigiosidad está en juego antes de que el
trabajador haya sido advertido con anterioridad de tal posibilidad. Y en
estrecha relación con el punto anterior, deberá garantizarse que el trabajador
“vigilado” pueda accionar en sede judicial para que este se pronuncie sobre el
respeto de los principios generales aquí enunciados y sobre la licitud de las
medidas adoptadas por el empleador y que han sido impugnadas.
B) Desde la
perspectiva sindical internacional se ha subrayado, en un informe de UNI globalunión sobre el futuro mundo del trabajo, la necesidad de tomar en consideración
diez principios para la protección y la
privacidad de los datos de los trabajadores, de los que deseo destacar ahora
que estos deben tener acceso a los datos recopilados sobre ellos y ejercer
influencia sobre los mismos; que los datos recopilados deben limitarse a lo necesario para alcanzar el
objetivo de la recopilación, es decir “que el contenido y la forma de acción
deben estar en consonancia con el objetivo perseguido”; el respeto estricto
de toda la normativa internacional sobre
protección de datos; la utilización de sistemas de control de los trabajadores,
como la geolocalización, no como un objetivo en sí mismo, sino como “solo una
consecuencia indirecta de una acción necesaria para proteger la producción, la
salud y la seguridad, o para asegurar el
funcionamiento eficiente de una organización”.
Y en toda esta
tarea cumple una importancia primordial la negociación colectiva, ya que como
se ha puesto de manifiesto en un estudio de la OIT, la innovación tecnológica,
incluida la que se está produciendo con la cuarta revolución industrial, y la
negociación colectiva “no se excluyen mutuamente: la incapacidad para concebir
su coexistencia no es nada más que un fallo
o error de la imaginación”, concluyéndose que la protección de los
derechos de los trabajadores en el centro de trabajo debe ser reforzada, y los
derechos y principios fundamentales en el trabajo “promovidos, respectados y
ejecutados, no importa como esté estructurado y organizado el trabajo”. En la
economía de las plataformas, la negociación colectiva puede ayudar a que la
actividad desarrollada por estas “no lo sea a costa de buenos trabajos y
condiciones decentes”, dado que, al igual que ocurría en 1944 cuando se aprobó
la declaración de Filadelfia de la Organización Internacional del Trabajo, “la
libertad de expresión y de asociación son esenciales para un progreso
sostenible”.
5. Recientes aportaciones doctrinales al debate sobre
la protección de los trabajadores ante el avance tecnológico.
En toda esta esta
tarea de tratar de responder a los retos e interrogantes que nos plantea el
cambio tecnológico en el mundo laboral contamos ya, afortunadamente, con una
amplia riqueza intelectual en forma de publicaciones diversas, que incluyen
artículos doctrinales y ponencias y comunicaciones presentadas a congresos y
jornadas de estudio y debate. A muchas de estas aportaciones ya me he referido
en entradas publicadas en mi blog, y ahora querría mencionar algunas de las mas
recientes (o que he tenido oportunidad de consultar recientemente) y que son de
indudable interés por sus aportaciones al debate.
A) La brillante y
exhaustiva ponencia presentada por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia a lasJornadas catalanas de Derecho Social llevadas a cabo en marzo de este año, conel título “Economía de las plataformas (platform economy) y contrato de trabajo”,
siendo su tesis principal a mi parecer que aquellos desajustes que el trabajo
en plataforma plantea, como por ejemplo “salario mínimo, ordenación del tiempo
de trabajo y de descanso, privacidad, portabilidad de evaluaciones,
conciliación d ela vida familiar y laboral, prevención de riesgos laborales,
derechos colectivos, protección de la igualdad y la no discriminación, etc.)”,
“deberían integrarse en el marco de la relación laboral común, complementando
el contenido del Estatuto de los trabajadores”.
B) La recopilaciónde la bibliografía existente sobre el futuro del trabajo, llevada a cabo por
Thereza Balliester y Adam Elsheikhi (OIT, marzo de 2018), agrupada en cinco
amplios campos de estudio: “el futuro de los empleos; su calidad; la
desigualdad salarial y de ingresos; la protección social y el diálogo social y
las relaciones laborales”. El primero se refiere a la creación de empleo, su
destrucción o la futura composición de la mano de obra, mientras que la calidad
afecta a cuestiones como las futuras condiciones de trabajo o la sostenibilidad
de los sistemas de protección social. En las discusiones sobre la desigualdad
salarial y de ingresos se debate tanto sobre el crecimiento medio de los
salarios como de los ingresos, y de su distribución entre los hogares en el
futuro. En cuanto al futuro del diálogo social y las relaciones laborales, la
bibliografía existente aborda cómo pueden evolucionar las instancias de
representación de los trabajadores ante los cambios en el empleo y en el
trabajo.
C) La calidad deltrabajo en la economía de las plataformas fue objeto de examen en una nota
informativa preparara por la OIT para la segunda reunión de la comisión mundial
sobre el futuro del trabajo, que tuvo lugar del 15 al 18 de febrero en Ginebra,
abordando la temática partiendo de la constatación general de que las
plataformas, si bien presentan grandes diferencias entre sí, cumplen tres
funciones específicas: “1) vincular a los trabajadores con la demanda; 2)
proporcionar un conjunto de herramientas y servicios comunes que posibiliten la
realización de un trabajo a cambio de una remuneración; y 3) establecer unas
pautas de gobernanza mediante las que se recompensen las buenas prácticas y se
disuadan los comportamientos negativos”.
El informe
constata algo que es motivo especial de preocupación en los debates sobre los
derechos de las personas que trabajan para las plataformas, ya que la mayoría
de estas “no aplican al trabajo realizado las normas de protección de los
empleados que establece la legislación laboral, puesto que los trabajadores
suelen ser contratados como contratistas independientes”.
En las preguntas
sometidas a debate del grupo de expertas y expertos, se deja en el aire la
cuestión de saber si la economía de plataforma seguirá incrementando su
importancia en el próximo futuro (las tendencias apuntan en sentido
afirmativo), y se plantea si hay que revisar los conceptos de trabajador y
empleador, de tal manera que pudiera pensarse “en una categoría intermedia
entre el empleo y el autoempleo”, y en una ampliación del concepto de
empleador.
Sobre esta segunda
cuestión planteada, y en esa misma línea, es conveniente prestar atención al
amplio concepto de empleador acogido en la propuesta de Directiva delParlamento Europeo y del Consejo relativa a unas condiciones laboralestransparentes y previsibles en la Unión Europea, que lo define como “una o
varias personas físicas o jurídicas, que son, directa o indirectamente, parte
en una relación laboral con un trabajador”, no siendo menos amplio el de
trabajador, basado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, “una persona física que durante un período de tiempo determinado
realiza servicios para otra persona, y bajo su dirección, a cambio de una
remuneración”.
Desde una
perspectiva semejante de ampliación del concepto de trabajador asalariado, para
tener cabida su actividad en las relaciones contractuales ordinarias, unreciente estudio sobre las posibilidades de regulación de la actividad de laeconomía de plataformas en el ámbito europeo ha planteado que en una Directiva
reguladora del trabajo en la plataforma “debería estar la suposición legal,
refutable, de que la relación contractual subyacente pertinente constituye un
contrato de trabajo entre el trabajador de la plataforma y la plataforma. Esta
medida reguladora establecería una conexión con la legislación laboral del país
en el que se realiza realmente el trabajo y, por lo tanto, facilitaría la
aplicación de la legislación laboral nacional en el ámbito de la economía de
plataforma”, rechazándose la tesis de una categoría intermedia entre el
trabajador asalariado y el autónomo, como podría ser la del TRADE existente en
España, ya que “la implementación de tal propuesta llevaría a que los
empleadores adoptaran estrategias evasivas, dejando a las personas previamente
protegidas con menos protección al final”, siendo más aconsejable, en la
propuesta planteada de Directiva, que los trabajadores autónomos que se
encuentran en una situación económica comparable a la de los trabajadores por
cuenta ajena también deberían considerarse incluidos en el ámbito de protección
ofrecido a los trabajadores asalariados.
D) En una línea
semejante, el servicio de estudio e investigación del Parlamento Europeo haexaminado recientemente el impacto de las nuevas tecnologías sobre el mercadode trabajo y la economía social, llegando a la conclusión de que “no es
deseable ni factible detener la digitalización, pero la política tiene muchas
opciones para influir y dirigir el proceso invirtiendo en educación,
infraestructura e I+D, y adaptando la legislación laboral y las políticas
fiscales y de seguridad social a la digitalización. Quizás lo más importante es
pensar en la digitalización no como una amenaza, sino como una oportunidad para
aumentar el bienestar, las oportunidades y la cohesión social de todos los
ciudadanos europeos”.
E) Enlazando
con el comentario anterior, sobre la necesidad de una regulación para el
trabajo en las “nuevas formas de empleo” (ya he manifestado en anteriores ocasiones
que tengo más de una duda sobre el carácter novedoso de algunas de ellas, salvo
por lo que respecta a la utilización de aplicativos informáticos, apps, como
diferencia sustancial con etapas históricas anteriores), es de indudable
interés la propuesta presentada el 20 de noviembre de 2017 por dos comités delParlamento británico (uno dedicado a trabajo y pensiones, otro a empresa, energía
y estrategia industrial) cuya lectura recomiendo a todas las personas
interesadas y del que destaco sus dos primeras propuestas, en el bien entendido
que se está refiriendo a una realidad, la británica, que tiene muchos
“agujeros” respecto a la protección de las personas trabajadoras que en muchas
ocasiones son formalmente trabajadores autónomos pero que en realidad, tras el
análisis de todas las características de su prestación de servicios, son
trabajadores por cuenta ajena. Son las siguientes
“Definiciones
legales más claras del estatus de empleo
1. Las
cuestiones relativas a la situación laboral a menudo no están claras, y la
reforma legislativa no eliminaría por completo la necesidad de los tribunales.
Pero es evidente que cuanto más clara sea la legislación sobre el estatus el
empleo podría ser valiosa para prevenir la confusión y fomentar la competencia
leal entre empresas. Esto reduciría la necesidad de ir a los tribunales y, lo
que es más importante, protegería a los trabajadores vulnerables. Recomendamos
al gobierno legislar para introducir mayor claridad en las definiciones del
estatus de empleo. Esta legislación debería hacer hincapié en la importancia
del control y la supervisión de los trabajadores por parte de una empresa, en
lugar de centrar la atención en la sustitución, a la hora de distinguir entre
los trabajadores asalariados y los auténticos autónomos…”
Trabajador
por defecto
2. Confiar
en los tribunales individuales como correctivo al uso sistemático de las
empresas de modelos cuestionables de autoempleo impone una carga inaceptable a
los trabajadores para hacer frente a las prácticas abusivas, mientras que las
propias empresas operan con relativa impunidad. Recomendamos al Gobierno legislar
para implementar que estamos en presencia de un trabajador(asalariad) por
defecto como se establece en la Parte 2 de nuestro proyecto de ley. Esto se
aplicaría a las empresas que tengan una plantilla de trabajadores autónomos
superior a un determinado tamaño definido en el Derecho derivado…”.
F) El interés del
informe “Garantizar un tiempo de trabajo decente para el futuro - EstudioGeneral relativo a los instrumentos sobre el tiempo de trabajo”, hecho público
el 23 de febrero y que será objeto de debate y discusión en la reunión anual de
la Conferencia Internacional del Trabajo versa sobre el conocimiento de las
diversas vías existentes en los Estados miembros para garantizar los descansos
de los trabajadores, tanto diarios como semanales y anuales, que en muchas
ocasiones van de la mano con la delimitación previa de que estamos
refiriéndonos a un trabajador asalariado.
En dicho informe
se presta especial atención a la “economía del trabajo esporádico (gig economy)
y el trabajo según la demanda”, analizando los diferentes enfoques jurídicos
sobre la distinción entre trabajadores y contratistas independientes (=
trabajadores autónomos). Me interesa destacar los criterios que establece el
Ministerio de Trabajo americano para tener en cuenta si una persona puede ser
considerada como empleada (employee, igual a trabajadora asalariada), y que son
utilizados por los tribunales, siendo los siguientes: “«A) la medida en que el
trabajo realizado forma parte integral de la actividad del empleador; B) la
posibilidad para el trabajador de obtener beneficios o sufrir pérdidas según
sus capacidades de gestión; C) la proporción de la inversión correspondiente al
empleador y al trabajador; D) el hecho de que el trabajo realizado requiera
capacidades especiales e iniciativa; E) la naturaleza permanente de la
relación; y F) el grado de control que ejerce o retiene el empleador.». Cada
factor debe ser examinado y analizado en relación con los demás y ningún factor
aislado es determinante”.
g) Sobre
digitalización y la economía colaborativa en Bélgica cabe hacer referencia a un
amplio informe, publicado el 4 de octubre de 2017 por el Consejo Nacional del
Trabajo y el Consejo Central de Economía, el que se realiza un diagnóstico inicial de lasconsecuencias de ambos fenómenos. La revista Actualidad Internacional
Sociolaboral núm. 217, noviembre 2017, del MEySS, publica un muy amplio
extracto de sus conclusiones, del que me permito extraer por mi parte aquellos
contenidos que considero de mayor interés.
“…El informe
destaca las oportunidades que ofrecen los avances tecnológicos en términos de
empleo y crecimiento. También señala una serie de retos que deben abordarse,
como la brecha digital, los aspectos fiscales o sociales, la competencia leal
con las empresas tradicionales y las nuevas formas de trabajo derivadas de
estos avances tecnológicos.
…Este
diagnóstico es solo el primer paso en el compromiso de los interlocutores
sociales. En una segunda fase se comprometen a presentar propuestas de medidas
para que la digitalización y la economía colaborativa puedan conducir a un
mayor crecimiento, empleo y espíritu empresarial, así como a una seguridad
social sostenible.
… En los
últimos decenios, las innovaciones tecnológicas se han ido sucediendo a un
ritmo vertiginoso, y esto se está manifestando en todos los niveles de la
sociedad. Estas innovaciones pueden conducir a un mayor crecimiento y empleo,
pero su velocidad y escala también plantean una serie de cuestiones
políticamente preocupantes. La digitalización y la economía colaborativa han
tomado así un lugar destacado en el acuerdo interprofesional que los
interlocutores sociales firmaron para los años 2017-2018.
El informe
conjunto del CNT y del CCE contiene las primeras observaciones de los
interlocutores sociales sobre el fenómeno de la digitalización y la economía
colaborativa y sus consecuencias…
Tipología de
plataformas:
“…1.
Plataformas generalistas, que ofrecen trabajo virtual, independientemente de la
localización geográfica de proveedores y solicitantes.
2.
Plataformas especializadas en determinados campos como la traducción y
reescritura de documentos, programación informática, etc. Algunos de ellos
operan según el principio de las subastas, mientras que otros fijan un precio
de la tarea.
3.
Plataformas generalistas que ofrecen microtareas que no son virtuales: niñeras,
compras, limpieza, cuidado de un animal, jardinería, pintura, etc. y que
generalmente no requieren habilidades especiales. Estas plataformas se
diferencian de las anteriores en que las aplicaciones y ofertas de trabajo que
allí se ofrecen se sitúan en una zona geográfica necesariamente limitada…”.
… Los
interlocutores sociales “recomiendan no crear un nuevo estatuto, sino
reflexionar sobre la forma en que e estatuto actual puede adaptarse a la
economía digital”.
H) Volviendo a la
más reciente bibliografía, es obligado referirse a la publicación colectiva
“Trabajo en plataformas digitales: innovación, Derecho y mercado”, dirigida por
los profesores Adrián Todolí y Macarena Hernández, que recoge algunas de las
diez ponencias y cuarenta comunicaciones presentadas en el I congreso sobre
economía colaborativa, celebrado el 29 y 30 de septiembre de 2017. En la
presentación, el profesor Todoli pone el acento en un rasgo de las relaciones
laborales que se da tanto en la actualidad como en los orígenes de la
disciplina laboralista, cual es la desigualdad en la posición negociadora de
las partes de la relación contractual, enfatizando, con acierto a mi parecer,
que dicho desequilibrio necesita de correcciones legislativas, apostando para
que ello sea posible con independencia de que se trata de una relación
contractual asalariada como autónoma. Para el autor, el desequilibrio citado,
aquello que es objeto de explicación al alumnado de la asignatura de Derecho
del Trabajo y de la Segurida Social cuando se expone qué es una relación
laboral asalariada y cuáles son las características de la misma, entre ellas la
asunción del poder de dirección, organización y sancionador a cargo del
empleador en la relación contractual asalariada y también en buena medida en la
que le vincule a un autónomo, “es el principal causante de todos los riesgos a
los que se someten tanto el antiguo tipo de trabajadores como el nuevo”, entre
los que cita, sin ánimo exhaustivo, “los bajos salarios, el exceso de
flexibilidad, la transferencia de los riesgos inherentes al negocio desde el
empresario al trabajador, el secuestro
de la clientela”.
I) Aún habiendo
hecho ya referencia a la publicación en alguna ocasión anterior por mi parte,
conviene incluir en la bibliografía de referencia para nuestro examen la
dirigida por los profesores Miguel C. Rodríguez-Piñero Rojo y Macarena
Hernández, “Economía colaborativa y trabajo en plataforma: realidades ydesafíos”. En la presentación, los
directores subrayan la importancia del cambio tecnológico y su impacto sobre
las relaciones de trabajo, manifestando que estudiar el trabajo en las
plataformas, como se hace por diversos autores y autoras en la obra, “nos puede
servir de primera aproximación a las consecuencias laborales de la cuarta
revolución industrial, que estamos ya experimentando”. Se justifica la
importancia del estudio de las relaciones laborales en la economía
colaborativa, calificada como “un espacio de confluencia entre los cambios en
el trabajo en la economía global y los que genera la digitalización”, por la
variedad de negocios apoyados en plataformas on-line que generan “tipologías de
trabajo igualmente diversas… y de ritmo de innovación muy acelerado”,
suponiendo por todo ello “un desafío para el científico social, probablemente
el más relevante en esta segunda década del siglo XXI”.
J) Por fin, desde
una perspectiva emprendedora y solo parcialmente laboral, debe ser citado el
estudio de los profesores de la Universidad de Las Palmas de Gran Canarias
Jacques Bulchand y Santiago Melian “La revolución de la economía colaborativa”,
que partiendo de otros estudios sobre la materia pone de manifiesto que el
mercado laboral digital pueden estructurarse en cuatro mercado diferentes, que
vendrán determinados por la localización del trabajo (mercado laboral virtual o
mercado laboral local o móvil), y el nivel de habilidades que requiere la
prestación a realizar. Desde una perspectiva de análisis global, desarrollada
más ampliamente en la publicación, los autores subrayan que el trabajo en la
economía colaborativa es una modalidad non-estándar de trabajo, que comparte en
general los inconvenientes y ventajas de toda actividad laboral, si bien “desde
el punto de vista de bienestar del trabajador, la poca evidencia con la que se
cuenta parece desequilibrar la balanza hacia los inconvenientes”, entre los que
se incluyen ingresos bajos, reducida protección social, incertidumbre (en
cuanto la dependencia del trabajo del cliente), elevada competencia en las
plataformas, poco poder de negociación,
subordinación al cliente, ausencia de límites al trabajo, y baja cualificación.
Entre las que los autores califican de ventajas, se encontrarían la
flexibilidad, ser una fuente de ingresos complementaria, facilitar la
oportunidad de incorporarse al mercado de trabajo, y una oportunidad para los
países con dificultades para crear empleo.
K) Una excelente
síntesis del libro dirigido por el profesor Rodríguez-Piñero y la profesora
Hernández, junto con dos estudios anteriores de indudable valía para entender
como está afectando el cambio tecnológico a las relaciones de trabajo, “El
futuro del trabajo en la era de la digitalización y robótica”, del profesor
Jesús R. Mercader, y “El futuro del trabajo vs. El trabajo del futuro.
Implicaciones laborales de la industria 4.0”, de la profesora Henar Cuesta, se
encuentra en el artículo del profesor de la Universidad de La Laguna Juan
Miguel Díaz “El Derecho del trabajo ante el futuro (presente) tecnológico yeconómico: robots, plataformas digitales, nuevos trabajos y viejos tiranos”, en
cuya introducción destaca que los avances tecnológicos “han dado lugar a
plataformas digitales (economía colaborativa), que representan nuevas formas de
negocio y grandes comodidades para clientes y profesionales, pero que ocultan
trabajos precarios, o remueven las categorías tradicionales y resulta
complicado aplicar a estos nuevos trabajos los calificativos al uso:
asalariados y autónomos”.
L) No podemos
dejar en el olvido, en estas breves referencias a las aportaciones doctrinales,
dos recientes textos de indudable interés, ambos presentados en el Congreso
internacional sobre innovación y futuro del trabajo, celebrado en esta ciudad
que hoy nos acoge, los días 5 y 6 de abril. En primer lugar, la aportación de
la profesora Mari Luz Rodríguez “Labour relations in the platform economy”, de
la que cabe resaltar dos ideas centrales: de una parte, la importancia de la
formación y de disponer de un ingreso mínimo para llevar a cabo la transición
del marco económico y social actual a la economía digital; de otra, el rechazo
de la tesis, calificada por la autora de “ingenua” según la cual los conceptos
e instrumentos tradicionales del Derecho del Trabajo ya no tienen utilidad en
el momento actual.
LL) En segundo
término, la aportaciones de las profesoras Mª Yolanda Sánchez-Uran y Mª Amparo
Grau, uniendo sus conocimientos de Derecho del Trabajo, la primera, y de
Derecho Financiero y Tributario, la segunda, en su artículo “El impacto de larobótica, en especial la robótica inclusiva en el trabajo: aspectos jurídicoslaborales y fscales”, en el que se presta especial atención a la ordenación
jurídica de la robotización en la empresa y su impacto en las relaciones de
trabajo, que tiene especial incidencia en dos ámbitos: “concepto de trabajador
y formas de trabajo y empleo en el mercado de trabajo robotizado”, y las “condiciones
de trabajo (derechos y deberes laborales) e impacto de la robótica”, llegando a
plantearse la posibilidad de que un robot inteligente pueda ser considerado
trabajador, tesis rechazada ya que “el Derecho del Trabajo se fundamenta en el
trabajo humano, y el robot, aunque con altas dosis de inteligencia artificial,
no puede ser considerado como tal”.
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