martes, 22 de mayo de 2018

Tecnología y relaciones laborales. La respuesta del Derecho del Trabajo a los cambios económicos y sociales (especial atención a la economía de las plataformas) (y II).


6. Estudio de resoluciones judiciales dictadas por tribunales de Australia, Estados Unidos, Reino Unido, Francia e Italia  

 A) Los drivers de Uber no son trabajadores por cuenta ajena en Australia. Esta es la conclusión a la que llegó la Fair WorkCommission en su resolución de 21 de diciembre de 2017 y que sin duda pone de manifiesto el diferente planteamiento sobre la noción de trabajador existente en el país austral con respecto al adoptado por los tribunales británicos o más recientemente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social española.

Destaco su contenido más relevante: “Mientras que Uber ejerció control sobre las tarifas, incluyendo tarifas de viaje mínimas y precios altos, el vicepresidente dijo que "no son factores abrumadoramente fuertes" que sugieren una relación de empleo. Consideró que los conductores tenían control sobre cuándo, dónde y para quién trabajaban y no tenían ninguna obligación contractual de realizar trabajos para Uber. El vicepresidente consideró que las nociones de un pacto de salarios laborales pueden ser "anticuadas" y ya no reflejar la economía actual. "Tal vez la ley del empleo evolucione al ritmo de la naturaleza evolutiva de la economía digital. Tal vez la legislatura desarrolle leyes para refinar las nociones tradicionales de empleo o ampliar la protección a los participantes en la economía digital, Pero hasta entonces, las pruebas tradicionales de empleo seguirán aplicándose.".

Este es, en definitiva, el núcleo central de la argumentación que ha llevado a la desestimación de la demanda por despido presentada por un ex conductor de Uber: “La noción de que la negociación salarial es la obligación mutua mínima necesaria para que exista una relación laboral, así como el enfoque multifactorial para distinguir a un empleado de un contratista independiente, se desarrolló y evolucionó en un momento anterior a la nueva economía de "gigas" o "compartir". Puede ser que estas nociones estén desfasadas en algunos sentidos y ya no reflejen nuestras circunstancias económicas actuales. Estas nociones tienen muy poco o nada en cuenta la generación y distribución de ingresos entre los participantes, el poder de negociación relativo o la medida en que las partes están cautivas unas de otras, en el sentido de poseer actividades alternativas realistas o participar en la competencia. Tal vez la ley del empleo evolucione al ritmo de la naturaleza evolutiva de la economía digital. Tal vez la legislatura elabore leyes para perfeccionar las nociones tradicionales de empleo o ampliar la protección a los participantes en la economía digital. Pero hasta entonces, las pruebas tradicionales de empleo seguirán aplicándose”.


B) Estados Unidos.


El punto de partida es la importancia que tiene, tanto para el derecho federal como para el del Estado californiano, la cuestión de si una persona trabajadora debe ser clasificada como empleada (= relación asalariada) o al contrario como un trabajador independiente (independent contractor). La cuestión debatida es la siguiente: “En la demanda subyacente en este asunto, dos conductores individuales, demandando en su propio nombre y en nombre de una clase de conductores supuestamente similares, presentaron una queja contra Dynamex Operations West, Inc. (Dynamex), una compañía nacional de entrega de paquetes y documentos, alegando que Dynamex había clasificado erróneamente a sus conductores de entrega como contratistas independientes en lugar de empleados. Los choferes alegaron que la supuesta clasificación errónea de sus choferes como contratistas independientes llevó a Dynamex a violar las disposiciones de la orden salarial No. 9 de la Comisión de Bienestar Industrial (Industrial Welfare Commission), la orden salarial estatal aplicable que rige la industria del transporte, así como varias secciones del Código Laboral y, como resultado, que Dynamex había participado en prácticas comerciales injustas e ilegales bajo la sección 17200 del Código de Negocios y Profesiones (Business and Professions Code)”.

Hasta el año 2004 el personal que prestaba sus servicios para la empresa estaba considerado como trabajador asalariados (employee), mientras que a partir de esa fecha aquella adoptó una nueva política contractual, pasando a ser considerados todos los “drivers” trabajadores independientes (independent contractors), tesis que es la defendida por la empresa en el juicio, ya que se trata de un contrato firmado voluntariamente por las partes implicadas.

La sentencia del TS utilizará el conocido como criterio ABC, también utilizado en otros órdenes jurisdiccionales diferentes de los laborales, para diferenciar a un autónomo de un asalariado, considerando que estaremos ante el primero, a los (no) efectos de la aplicación de la normativa estatal californiana sobre pago de salarios, cuando “(A) el trabajador está libre del control y dirección del arrendatario en relación con la ejecución de la obra, tanto en virtud del contrato para la ejecución de dicho trabajo como de hecho; (B) el trabajador realiza trabajos que no  forman parte de la actividad normal del negocio de la entidad contratante; (C) el trabajador se dedica habitualmente a una actividad comercial establecida de manera independiente, ocupación o negocio de la misma naturaleza que el trabajo realizado para la entidad contratante”. Ahora bien, y esto es realmente importante (pongámoslo en relación con la traslación de la carga de la prueba en el orden jurisdiccional español en determinados litigios, o la presunción de existencia de relación laboral asalariada ex art. 8.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores) se traslada a la entidad contratante con el presunto autónomo la carga de probar que “el trabajador es un contratista independiente que no tenía la intención de ser incluido dentro de la cobertura de la orden de pago” (salarios para asalariados), y se requiere a la entidad contratante para que justifique debidamente que se dan los tres requisitos más arriba señalados, de tal manera que si no  consigue probar que se dan los tres, como ocurrió en el caso enjuiciado, será suficiente para considerar la existencia de una relación contractual asalariada a los efectos del obligado cumplimiento por parte de la empresa de la normativa salarial. 

Las características de la prestación de servicios de los drivers que llevaron a la empresa a juicio eran las siguientes según consta en la sentencia del TS (págs. 9-10):

“Por lo general, los conductores son libres de establecer su propio horario, pero deben notificar a Dynamex de los días que pretenden trabajar para Dynamex. Los conductores que realizan trabajos bajo demanda están obligados a obtener y pagar un teléfono celular Nextel. a través del cual los conductores mantienen contacto con Dynamex. Las entregas son asignadas por responsables de la empresa según su criterio. Los conductores no tienen garantía del número o tipo de entregas que se les ofrecerán.

Aunque los conductores no están obligados a hacer todas las entregas que se les asignan, deben notificar inmediatamente a Dynamex si tienen la intención de rechazar una entrega ofrecida para que Dynamex pueda contactar rápidamente a otro conductor; los conductores son responsables por cualquier pérdida, asumiendo Dynamex la responsabilidad si aquellos no lo hacen.

Los conductores hacen recogidas y entregas usando sus propios vehículos, pero generalmente se espera que usen camisas e insignias de Dynamex al hacer las entregas. De acuerdo con el contrato suscrito por la empresa con algunos clientes, a veces se requiere que los conductores coloquen calcomanías de Dynamex y/o del cliente en sus vehículos al hacer las entregas para el cliente.

En ausencia de un acuerdo especial entre Dynamex y un cliente, los conductores son por lo general libres de elegir la secuencia en la que van a hacer las entregas y las rutas que tomarán, pero están obligados a completar todas las entregas asignadas en el día de la asignación. Sin embargo, si un cliente lo solicita, los conductores deben cumplir los requisitos del cliente en cuanto a plazos de entrega y secuencia de paradas.

Los conductores contratados por Dynamex están autorizados a contratar a otras personas para realizar las entregas asignadas por Dynamex. Además, cuando no están haciendo recogidas o entregas para Dynamex, los conductores están autorizados a hacer entregas para otra compañía de entrega, incluyendo el propio negocio de entrega personal del conductor. Sin embargo, los conductores tienen prohibido desviar cualquier orden de entrega recibida a través o en nombre de Dynamex a un servicio de entrega de la competencia.

Por lo general, los conductores son contratados por un período de tiempo indefinido, pero Dynamex se reserva la facultad de rescindir su contrato con cualquier conductor sin causa, con un preaviso de tres días. Y, como se ha señalado, Dynamex se reserva el derecho, durante todo el período del contrato, de controlar el número y la naturaleza de las entregas que ofrece a sus conductores bajo demanda”.

Para el TS, tras un examen exhaustivo del caso, y el recordatorio de la doctrina sentada en sentencias anteriores, queda claro, de derecho y de hecho, que la empresa Dynamex “obtiene a los clientes para sus entregas, establece la tarifa que se les cobrará a los clientes, notifica a los conductores dónde recoger y entregar los paquetes, efectúa el seguimiento de los paquetes, y requiere que los conductores utilicen su sistema de rastreo y mantenimiento de registros”. En el litigio examinado estamos en presencia de conductores que, durante los períodos de tiempo considerados, realizaron servicios de entrega sólo para Dynamex. Además, no había ninguna indicación en el expediente de que tales conductores se dedicaran habitualmente a un oficio, ocupación o negocio establecido de manera independiente del de la empresa contratista.

EL TS subraya, porque los tendrá en consideración en su análisis, que "a lo largo de los años y en todo el país, se han adoptado una serie de normas o pruebas en las promulgaciones legislativas, los reglamentos administrativos y las decisiones de los tribunales como medio para distinguir entre los trabajadores que deberían considerarse empleados y los que no lo son, es decir los que deben ser considerados contratistas independientes". La primera categoría se caracteriza comúnmente por encarnar la norma del derecho anglosajón, “porque las normas dentro de esta categoría dan un peso significativo a las pruebas del derecho del arrendatario a controlar los detalles de la obra, que tuvo su origen en el contexto superior del derecho anglosajón de responsabilidad extracontractual y del demandado. Estas normas complementan el factor de control de detalles con una variedad de circunstancias adicionales, a menudo descritas como factores secundarios”. La segunda categoría es el estándar de "realidad económica" (o "realidades económicas") que ha sido adoptado en las decisiones federales como el estándar aplicable en los casos que surjan bajo la FLSA, al objeto de tratar como empleados a aquellos trabajadores que, “como cuestión de realidad económica, dependen económicamente del negocio de contratación, en lugar de hacerlo de su trabajo”, tomándose en consideración “1) el grado de control ejercido por el empleador sobre los trabajadores, 2) la oportunidad de los trabajadores de obtener beneficios o pérdidas y su inversión en la empresa, 3) el grado de cualificación y de iniciativa autónoma necesarios para realizar el trabajo, 4) la permanencia o duración de la relación laboral, y 5) la medida en que el trabajo forma parte integrante de la empresa del empleador". Por fin, la tercera categoría es el estándar ABC, antes referenciado, cuyo objetivo es “crear una prueba más simple y clara para determinar si el trabajador es un empleado o un contratista independiente, que presupone que “un trabajador contratado por una entidad es un empleado y coloca la carga en el arrendatario para establecer que el trabajador es un contratista independiente”.

b) En un sentido diferente, considerando como autónomos a los litigantes para tratar de demostrar la existencia de un vínculo jurídico como personal asalariado, encontramos la sentencia de 8 de febrero de 2018 del Tribunal del DistritoNorte de California, y la de 11 de abril de 2018 del Tribunal del DistritoNorte de Pensilvania, considerada de especial relevancia por tratarse del primer caso planteado ante dicho tribunal sobre el vínculo jurídico entre Uberblack y los drivers que prestan sus servicios para esta empresa, a los efectos de aplicación de la normativa laboral federal y estatal. Para esta última sentencia citada, casos como el de Uber o Lyft son una “nueva forma de negocios que no existían hace diez años y que se basan en la utilización de apps instaladas en los smartphones”, yendo más lejos en sus predicciones al afirmar que “Con el tiempo, estas actividades pueden dar lugar a nuevas concepciones del estatus laboral”, Es curiosa, por decirlo de alguna manera, la referencia a que la relación entre Uberblack y los drivers posee características comunes a las de una joint venture, considerando que ello es así porque Uber ha proporcionado la tecnología “por medio de la cual los pasajeros pueden recibir transporte, y los conductores (o más precisamente, las compañías para las cuales trabajan) pueden ganar dinero al proporcionar viajes”. El Tribunal tomó en consideración las cláusulas contractuales y su aplicación efectiva en los hechos, para llegar a la conclusión de que los demandantes no habían podido probar que su relación fuera asalariada.


  C) Reino Unido.        

a) Me refiero en primer lugar a la sentencia dictada por el Employment AppealTribunal el 10 de noviembre de 2017, en un litigio que enfrentó a Uber y unconductor. El EAT rechazó el recurso presentado por UBER contra la sentencia dictada en instancia, no aceptando la tesis del establecimiento de una relación comercial entre la empresa y los conductores, y negando también que los términos del contrato suscrito entre las partes fueran indebidamente inaplicados, ya que para el juzgador hay que tomar en consideración tanto los datos formales (contenido del contrato) como reales (cómo se lleva a cabo, en qué condiciones, la prestación de la actividad).

El EAT manifiesta su acuerdo con la tesis del juzgador de instancia, según la cual “cualquier conductor de Uber que tuviera la aplicación Uber encendida, estaba dentro del territorio en el que estaba autorizado a trabajar (en este caso, Londres) y era capaz y deseoso de aceptar las asignaciones estaba trabajando para Uber London Ltd ("ULL") en virtud de un contrato de "trabajador" y, además, se dedicaba entonces al tiempo de trabajo a efectos de la regla 2 (1) WTR”. Es decir, para el tribunal de empleo el conductor quedada englobado dentro del concepto de trabajador y de la regulación del tiempo de trabajo para este tal como está regulado en la normativa británica, por lo que hacía suya la tesis de que “la realidad de la situación era que los conductores se habían incorporado al negocio de la empresa Uber de prestar servicios de transporte, sujeto a disposiciones y controles que apuntaban lejos de su actividad comercial por cuenta propia en una relación contractual directa con el pasajero cada vez que aceptaban un viaje”.

En particular, “el ET había llegado a la conclusión permisible de que los conductores de Uber estaban obligados a aceptar los viajes ofrecidos por ULL, y que no debían cancelar los viajes una vez aceptados (hay sanciones potenciales por hacerlo). Además, no hubo objeciones de que el enfoque del ET requiriera que el conductor no sólo estuviera en el territorio pertinente, con la aplicación encendida, sino también que estuviera "dispuesto a aceptar asignaciones"; eso era consistente con la propia descripción de Uber de la obligación del conductor cuando estaba "de servicio".

b) En la misma línea que el caso anterior, y mucho antes en el tiempo, se encuentra lasentencia dictada por el Central London Employment Tribunal el 5 de enero de2017, que reconoce la existencia de una relación laboral asalariada entre un mensajero y la empresa para la que prestaba sus servicios mediante un contrato suscrito previamente en el que reconocía su condición de trabajador autónomo y que no tenía relación contractual asalariada alguna con la empresa.

Buena parte del debate jurídico se centró en la existencia de una cláusula en el contrato que permitía que la prestación de servicios fuera llevada a cabo por un sustituto libremente designado por el transportista autónomo, que no fue considerada por el tribunal como elemento determinante para apreciar la inexistencia de relación asalariada, dado que en la práctica “no tenía derecho a ser substituido”, argumentación debidamente fundamentada en la sentencia a partir de los datos sobre la prestación real de los servicios y los requisitos y condiciones requeridos, ya que  la empresa no aportó ningún ejemplo de sustitución del trabajador, mientras que la parte trabajadora pudo probar que cuando propuso la prestación de servicios por otra persona su requerimiento fue rechazado.

Además, el tribunal puso de manifiesto algo que no es la primera vez que leo en una sentencia de tribunales británicos y que es perfectamente extrapolable a otras realidades territoriales como la española, cual es que la lectura del documento contractual no era precisamente fácil para un no jurista, y que la cláusula relativa a la posible sustitución “era casi indescifrable”, por lo que el juzgador llegó a la conclusión, relevante a los efectos de la decisión final adoptada, que tenía muchas dudas sobre la lectura, y en su caso entendimiento, de la citada cláusula por el trabajador.

Más importante aún si cabe, es la tesis del juzgador, a partir del atento examen de la documentación aportada por las partes, de encontrarnos ante una relación en la que el poder de control y dirección, y el posible ejercicio del poder sancionador, de la empresa era muy relevante a los efectos de cumplir con los requisitos requeridos por la jurisprudencia para poder aplicar la naturaleza de relación laboral asalariada a la existente entre el demandante y la empresa. 

c) Pocos días después, de forma sorprendente para algunos si tenemos en cuenta la resolución del EAT de 10 de noviembre, e inmediatamente publicitada por la empresa como manifestación de la corrección de su política contractual, unorganismo arbitral británico, el Central Arbitration Committee, dictó unaresolución el 14 de noviembre, con ocasión de un conflicto (obsérvese bien los términos en que se plantea) instado por el sindicato de trabajadores independientes del Reino Unido (IWGB) en el que la parte sindical solicitó que se reconociera su condición de sujeto negociador a los efectos de la negociación colectiva en una determinada zona del territorio londinense.          

El texto íntegro de dicha resolución (38 páginas), ciertamente a efectos periodísticos, y de interés empresarial, puede resumirse en la frase de que el CAC no considera trabajadores por cuenta ajena, en los términos en que fue planteado el conflicto, a los conductores de Deliveroo, aun cuando la información mediática ha pasado por alto una tesis no poco importante de la decisión arbitral, cual es que el sindicato pasó el test de aceptación a los efectos de ser reconocido como sujeto negociador en la unidad negocial solicitada (“Al considerar todas las pruebas y circunstancias de este caso, llegamos a la conclusión de que el apoyo declarado al reconocimiento, y los niveles significativos de afiliación sostenidos, apuntan a un probable apoyo mayoritario subyacente dentro de la unidad negociadora propuesta y, por lo tanto, la Unión ha cumplido con ambos requisitos mínimos requeridos en el párrafo 36”). Como comprobarán los lectores y lectoras del documento, el litigio se polarizó alrededor del cumplimiento de los requisitos requeridos para poder ser reconocido el sindicato como sujeto negociador, siendo por consiguiente el debate sobre la existencia de la relación laboral o no entre la empresa y sus conductores (proveedores de servicios) complementario del anterior, por lo que habrá que esperar sin duda a resoluciones judiciales en donde el debate de la laboralidad sea el principal, para saber cuál será el criterio adoptado en sede judicial. Y ya adelanto que mi parecer es que buena parte de la argumentación desarrollada en la resolución serviría, en aplicación de una interpretación habitual de qué debe entenderse por presupuestos substantivos, para aceptar la existencia de una relación contractual asalariada, aunque finalmente pese más en la decisión la validez de la cláusula de la sustitución del conductor por otra persona para prestar los servicios requeridos por la empresa.

A los efectos de mi explicación, aquellos contenidos que deseo destacar de la resolución son los siguientes:

-- La negativa de Deliveroo, al ser requerida por el organismo arbitral sobre el número de trabajadores a su servicio, a considerar que tenía personal laboral en los términos regulados en la normativa británica, manifestando que tenía relación, en el ámbito territorial en cuestión, con 10.808 proveedores de servicios.  

-- La existencia de dos contratos, habiendo sido adoptado por la empresa el segundo poco antes de la petición formulada por el sindicato ante el CAC, en fecha 28 de noviembre de 2016.

En dicho contrato, de adhesión más que de otro tipo jurídico, ya que no hay espacio alguno para la negociación individual de su contenido (tal como indica el apartado 52 de la resolución, “los conductores son requeridos para firmar el contrato si desean prestar sus servicios para Deliveroo”) se introdujo la llamada “cláusula de sustitución”, y se aceptó que el conductor pudiera prestar servicios para otras empresas de la competencia.

Estas son las cláusulas: “Verá que este acuerdo significa que todavía tiene la capacidad de designar a otra persona para que trabaje en su nombre con Deliveroo en cualquier momento. Un sustituto que trabaje para usted puede iniciar sesión utilizando los detalles de su teléfono o aplicación adicional. Sin embargo, le pedimos que nunca "intercambie pedidos" con otro usuario de la aplicación, ya que esto puede impedir que el cliente reciba datos GPS precisos para rastrear dónde está su pedido”; “Eso está bien para nosotros: como contratista independiente, usted es libre de trabajar con quien quiera y llevar el equipo que desee. No hay ningún requisito para usar el kit de la marca Deliveroo mientras trabaje con nosotros”.

-- En la práctica, el CAC constató que la aplicación de la cláusula de substitución era menor en cuanto que las condiciones contractuales de prestación de servicios no requerían la necesidad de una persona sustituta para desarrollar la actividad, y así lo explica en el apartado 76: “Si el conductor no quiere aceptar un trabajo o estar disponible para trabajar, no necesita entrar a la App, o si está conectado no necesita estar disponible, y si está conectado y marcado como disponible no tiene ninguna obligación de aceptar ningún trabajo ofrecido. No hay consecuencias adversas para ellos”. Bueno añado yo ahora, sí hay una consecuencia innegable, cual es la no percepción de remuneración alguna, que no es poca cosa ¿verdad?

En los apartados 77 a 86 hay una detallada explicación del grado de utilización de la cláusula de sustitución por los conductores de Deliveroo, en los que queda constancia de su escaso número, aunque ciertamente ello no obstará a ser tenido en cuenta por el CAC para adoptar su decisión (según datos facilitados por la empresa, entre abril y mayo de 2017, en la zona objeto del litigio, un total de 14 de 65 conductores que respondieron a su encuesta manifestaron que “tenían un sustituto o conocían otros conductores que lo tenían”, habiendo escuchado el CAC el testimonio de algún conductor que sí lo tenía). Respecto a la cláusula de no exclusividad, quedó probado que había un cierto número de conductores que hacían uso de tal posibilidad, aun cuando las tesis de la parte empresarial y sindical variaban considerablemente sobre el mayor o menor porcentaje de personal conductor acogido a la cláusula.

-- El CAC pone de manifiesto, siguiendo la consolidada doctrina judicial sobre la importancia de los hechos reales y no de los datos formales, que no importaba, a efectos de la resolución del litigio, si la voluntad de la empresa era la de evitar que sus conductores tuvieran una relación laboral asalariada, sino que aquello a lo que se debía prestar atención era a los datos reales, a la prestación efectiva del servicio y en que condiciones y con qué limitaciones.

Al responder a esta cuestión el CAC no se pronuncia sobre qué relación contractual es la más acertada, sino sólo sobre aquella que puede ser regulada a partir de cláusulas que se ajusten en los hechos reales al contenido formal de las mismas. La tesis del CAC es que realmente existe, no sólo formal sino realmente, la cláusula de sustitución, y que está siendo efectivamente aplicada, lo que implica que no estamos ante una situación jurídica formal pero realmente fingida, dato que para el CAC le lleva a concluir que “la situación fáctica en este caso es muy diferente, por ejemplo, de la de los conductores de Uber, o los casos de Excel o City Sprint”.

Por consiguiente, y este es núcleo duro de la decisión del CAC, los conductores (riders) “no son trabajadores de acuerdo a las definiciones legales de la normativa aplicable a las relaciones de trabajo”.   

D) Francia.

a) La sentenciadictada el 9 de noviembre de 2017 por la Cour d’Appel de París, rechaza el recurso interpuesto por un ex conductor de Deliveroo contra la sentencia de instancia que declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social y remitió el asunto a los tribunales mercantiles.

Para el tribunal francés, la parte demandante primero y recurrente después no aportó prueba alguna del vínculo de subordinación existente por su parte con la empresa, poniéndose de manifiesto en la práctica el amplio grado de libertad del que disponía tanto para prestar los servicios encargados como para aceptarlos o no. Según algunos fragmentos de la sentencia, “El mensajero "no justifica ninguna directiva (...) que Deliveroo le hubiera dado" y tenía una "total libertad para trabajar o no (...) que le permitiera, sin tener que justificarlo, elegir cada semana sus días de trabajo". Así pues, "no se establece en modo alguno que las partes estuvieran obligadas por un contrato de trabajo", afirma el Tribunal de Apelación, con remisión del litigio al Tribunal de Comercio de París.

La obligada prudencia de un jurista obliga a la lectura íntegra de la sentencia. Tras estar disponible en las redes sociales, ya he podido hacerlo y a mi parecer tiene bastantes diferencias con el supuesto que motiva el acta de la ITSS en Valencia, aunque de lo que no me cabe la menor duda es que será utilizada por la parte empresarial en su argumentación en sede judicial cuando se debate sobre la laboralidad o no de la relación que une a los repartidores de comida, riders, de Deliveroo con esta empresa.

b) Además, que cada caso tiene tras de sí una realidad propia y diferenciada lo pone de manifiesto que poco tiempo después, el 13 de diciembre, la misma Cour d’Appelha desestimado el recurso interpuesto por la empresa LeCab contra la resolucióndel Conseil de Prud’hommes, declarando que un conductor autónomo que prestaba sus servicios para la empresa era en realidad un trabajador asalariado, y que bajo la apariencia formal de una relación entre una empresa y un autónomo se escondía otra realmente existente entre una empresa y un trabajador asalariado.

c) Un caso que mereció especial atención, el de la sentencia dictada por el Conseil dePrud’hommes de París el 29 de enero de 2018, que considera inexistente una relación asalariada de Uber Company con un driver demandante en sede judicial. Para el tribunal francés, la conclusión de no laboralidad y si de autonomía en la prestación del servicio contratado se debe a estos factores:  El driver, "no recibió instrucciones directamente de la empresa UBER, sino a través de la aplicación móvil", el driver "es el propietario de su vehículo y que, por lo tanto, tenía libertad para adoptar el horario de trabajo que le convenía"; Según la sentencia, UBER no controla las horas de trabajo de los conductores de vehículos de pasajeros... "que no tienen ninguna obligación de presencia ni de duración de la conexión... y tienen libertad para aceptar o rechazar un viaje, así como para desconectarse si así lo desean... pudiendo trabajar según las horas y los días que le convengan...". Con un planteamiento meramente formalista a mi parecer, el tribunal pone de manifiesto que “que en el contrato de servicios presentado ante el tribunal puede leerse en el  apartado 13 ,"Relaciones entre las partes", punto 13.1, que se estipula claramente que este contrato no es un contrato de trabajo y que no crea una relación empleado-empleador (incluso en el ámbito del Derecho laboral); y que... nada en este contrato estipula la condición de empleado de la empresa UBER, sino que se utiliza, en particular, la palabra "cliente" de la empresa UBER”.

Tesis, por cierto, completamente contraria a la defendida por carácter general por la Inspección de trabajo francesa con respecto a los riders de Deliveroo, en un extenso informe de 193 páginas en el que considera que la pretendida condición de trabajadores autónomos oculta en realidad la de trabajadores asalariados (como se ha n manifestado en idéntico sentido las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social española levantadas para dicha empresa en Valencia y Madrid). Reproduzco parte de un fragmento de las actas, publicado en las redes sociales: “Lejos de ser trabajadores independientes, un estatus impuesto por Deliveroo, los mensajeros empleados por esta plataforma estarían de hecho "sujetos" a ella y en una situación de "dependencia técnica y económica".

Sus actas constatan un "vínculo de subordinación legal" entre Deliveroo y sus mensajeros, que están obligados a registrarse en una aplicación específica, recibir formación, recomendaciones, ropa de trabajo y una mochila, y se les impone la elección de su smartphone y vehículo (sólo bicicleta, o scooter en raras ocasiones), que quedan a su cargo. Además, los mensajeros son rastreados y monitoreados en tiempo real por GPS, pero también son revisados, evaluados, puntuados y solicitados sin descanso para que acepten carreras y cambien de área geográfica, sin conocer de antemano la naturaleza de los servicios o el lugar de entrega en el restaurante donde se recogerá.

Aunque tienen la condición de auto-empresarios, los mensajeros están de hecho "obligados a una exclusividad" en las horas en que se inscriben en el programa, y son totalmente dependientes de la aplicación Deliveroo, tanto técnica como económicamente. Varios testimonios recogidos, así como correos electrónicos, mensajes SMS y documentos internos de la empresa pagados por la investigación, acreditan que los repartidores no eligen sus carreras,  que no siempre pueden rechazarlas y que, de hecho, se ven presionados por la plataforma que les atrae hacia nichos de trabajo precisos y les retira de la planificación al menor reproche, privándoles así de ingresos".

La Inspección de Trabajo constata también la existencia de "procedimientos disciplinarios" (que van desde el apercibimiento hasta la rescisión del contrato de servicios), así como de "sanciones financieras" y "primas" que la empresa aplica unilateralmente a los mensajeros. Esto conduce a numerosas disputas sobre las carreras no pagadas o cambios en el calendario.

Por otra parte, no son los repartidores los que facturan sus viajes: Deliveroo cuenta por sí misma las horas de trabajo y el número de viajes, impone sus tarifas, luego decide la remuneración, las primas, y las deducciones que deben aplicarse, "como un empleador frente a sus empleados", señala la inspección de trabajo.

Parece que la transnacionalidad de la actividad empresarial también se traslada a las prácticas tendentes a intentar ocultar, al menos en los términos y expresiones utilizadas en las relaciones contractuales, la existencia de una relación laboral. En el informe de la Inspección de Trabajo francesa se constata que existe un documento, fechado en abril de 2017, en el que se indica a los empleados de la empresa “los términos y las conductas apropiadas", para ser utilizado con los repartidores para prevenir cualquier riesgo de recalificación del trabajo autónomo en trabajo asalariado. “Este documento recomienda en particular: "Nunca caer en la subordinación legal", definida por "orden+control+sanción", porque "si se cumplen las tres características, un juez puede reclasificar el contrato comercial como un contrato de trabajo". Una tabla con los términos que deben evitarse ("trabajo, empleo, remuneración, currículum vitae"...) y los que deben utilizarse ("actividad, turnos, volumen de negocios, ingresos"...) se proporciona a los directivos y jefes de equipo, que deben dar prioridad al control oral de los mensajeros y las órdenes dadas, evitando cualquier rastro escrito. En este mundo virtual, no decimos "invocar", sino "invitar". No estamos hablando de "reclutamiento", sino de "embarque". Los mensajeros son designados como "la comunidad de motociclistas”.

E) Italia.

Vayamos a continuación al país transalpino para examinar el conocido caso Foodora, resuelto en sentido contrario a la laboralidad de quienes prestan sus servicios para esta, según sentencia de 7 de mayo de 2018 del Tribunal de Trabajo deTurín, contra la que ya se ha anunciado recurso, y que adopta un planteamiento, al igual que el Conseil de Prud’hommes francés, claramente formalista sin prestar atención a la realidad económica y social en la que se desenvuelve la actividad de los riders, una actividad por cierto que la empresa calificó en el acto del juicio como un “laboretto”, un “trabajillo”, para tratar de enfatizar que era un complemento de otros ingresos que puede percibir el rider por su trabajo “de verdad”, aquel que realiza con carácter principal, ya sea como asalariado o como autónomo. La sentencia ha merecido duras criticas en las redes sociales en las que se recogen los pareceres de riders de esa empresa, siempre sin citar su auténtico nombre (¿tendrá ello algo que ver con que ese conocimiento pudiera llevar a la desactivación de su relación como autónomo?)

El litigio se centra, al igual que en todos los casos que he ido examinando en este trabajo, en la existencia o no de una relación asalariada entre unos riders y la empresa. La sentencia partirá del dato formal de la suscripción de un contrato  de colaboración coordinada y continuada, mediante el que el llamado colaborador actúa con plena autonomía y sin sujeción “a ningún vínculo de subordinación, poder jerárquico o disciplinario, o a un vínculo de presencia o de horario de cualquier genero en relación con la comitente”, por lo que el dato, insisto formal, lleva ya a la Sala a la afirmación de que “es claro que las partes han pretendido dar vida a una relación de trabajo autónomo, aun cuando sea de carácter coordinado y continuado”, aunque inmediatamente recuerda que el dato formal no es por sí solo suficiente para determinar la existencia, o no, de una relación laboral asalariada, por lo que hay que prestar atención a “la concreta modalidad de desarrollo de la relación de trabajo”.

De la lectura de la sentencia podemos comprobar como las cláusulas de dichos contratos son semejantes a las que se dan en los contratos formalizados en otros países europeos, entre ellos España, enfatizando la pretendida autonomía total de los autónomos (“fattorini”) en la prestación de su trabajo, “a salvo la necesaria coordinación general con la actividad de la comitente”. El formalismo de la sentencia se manifiesta con total claridad cuando el juzgador aborda la cuestión de la existencia o no del presupuesto substantivo de la subordinación o dependencia del trabajador, esto es del sometimiento al poder de dirección  y organización del empleador, concluyendo que los fattorini no están sujetos a dicho poder, y que la inexistencia de esa característica ya podría llevar a concluir la sentencia, aun cuando sigue adelante para realzar aún más otros requisitos de la relación laboral que considera inexistentes (me pregunto qué cara se les habrá quedado a los “fattorini” al leer la sentencia, pero ello, obviamente, no es objeto de este artículo jurídico”).

Para el tribunal, los demandantes “no tenían la obligación de realizar la prestación de trabajo”, y el dador de trabajo “no tenía la obligación de recibirla”. Los demandantes podían indicar su disponibilidad para trabajar en uno de los turnos seleccionados por Foodora, “pero no estaban obligados a hacerlo”, al igual que la empresa (¿de verdad se encuentran las dos partes en “igualdad de armas”, en la relación laboral?) podía aceptar la disponibilidad de los demandantes y adscribirlos a los turnos solicitados, “pero podía también no hacerlo”.

Esta situación jurídica (¿también fáctica realmente?) es la que lleva a la Sala, por considerarla determinante, a excluir la laboralidad de la relación, en cuanto no existiría subordinación por cuanto la parte empleadora “no puede pretender del trabajador el desarrollo de la actividad laboral”.

Para el tribunal, tomando en consideración las cláusulas contractuales y los datos fácticos disponibles, a partir de lo manifestado por las partes en el acto del juicio, toda la argumentación de los demandantes no ha quedado probada en parte, por un lado, y no es determinante a los efectos de la calificación de la relación contractual como asalariada, por otro. Los demandantes trataron de demostrar, y no lo consiguieron según el juzgador, que estaban subordinados a su empleador, ya que esta impartía instrucciones técnicas muy precisas sobre los horarios de trabajo y el lugar de donde debían partir para iniciar la prestación de sus servicios; el control de que el rider estaba en el punto de partida, a los efectos de activar la aplicación; la obligada comunicación a su superiores de la imposibilidad, en su caso, de llevar a cabo la prestación, el ejercicio del poder de control y de vigilancia de cómo realizaba su tarea el rider, mediante el monitoreo de la productividad de cada uno de ellos. La argumentación del tribunal para rechazar todas estas argumentaciones es probablemente la más meramente formalista de todas las que he podido encontrar en las sentencias de tribunales de los diversos países examinados y en las que se declara que no existe relación laboral asalariada. Baste poner como ejemplo que según la Sala la concreción del lugar de partida de trabajo y del horario laboral no era decidido unilateralmente por la empresa, sino que esta se “limitaba” a publicar en una plataforma multimedia, “Shiftplan” (para cuyo uso, se dice en la misma sentencia, se facilitaban las instrucciones pertinentes a los riders por Foodora) las franjas horarias con los turnos de trabajo, y entonces los ahora demandantes “tenían plena libertad de manifestar o no su disponibilidad para uno de los turnos indicados por la empresa”. Tampoco existiría poder disciplinario del empleador, se dice en la sentencia, porque en el supuesto de no prestación del servicio (que para los recurrentes significaba en la realidad que la empresa procedía después a una amonestación verbal, o en la exclusión, temporal o definitiva, del chat de la empresa o de los turnos de trabajo) “no quedó probado que la empresa adoptase sanciones disciplinarias”, sino sólo ha quedado constatado (¿y les parece poco relevante?) Que la empresa llevaba a cabo periódicamente una clasificación para “premiar a los mejores”, algo que el tribunal considera (¿formalismo enervante?) “completamente distinto del ejercicio del poder disciplinario”.

En definitiva, la Sala olvida toda referencia a la dependencia económica, que cada vez más se constituye como un elemento definitorio de las relaciones de trabajo en la economía de plataformas, y también olvida que difícilmente puede predicarse la condición de autónomo de un rider que presta sus servicios para una empresa que es la que el cliente identifica (ajenidad en la marca y en el mercado) cuando contrata los servicios de restauración rápida, por poner un ejemplo significativo. Estoy seguro de que ninguna de las personas asistentes a las jornadas ha estado especialmente preocupada, en el supuesto de haber pedido algún servicio de este tenor, por el nombre del rider o por las características de la bicicleta o motocicleta con la que presta su actividad, y sí lo está, en caso de mala prestación, por la responsabilidad en que pueda incurrir la empresa con la que ha contactado a través de la app correspondiente para encargar dicho servicio.  

 8. Un apunte sobre la realidad española.

A) En la última parte de mi exposición quiero abordar, en primer lugar, cómo trata el TS español la existencia, o no, de relación laboral asalariada en supuestos complejos y que no son propiamente de la economía de plataforma, pero cuya argumentación jurídica me parece perfectamente válida para toda relación “gris” u “oscura” respecto a la existencia de dicha laboralidad.

He tenido oportunidad de hacerlo más extensamente en mi blog en el examen de lassentencias dictadas en litigioso de traductores e interpretes jurados, por una parte, y de trabajadores de la empresa de ascensores Zardoya Otis por otra, sin olvidar que el TS se ha pronunciado en muchas otras ocasiones en casos en donde la laboralidad estaba en cuestión, y así lo ha recogido el profesor AdriánTodolí en su blog, en una entrada publicada el 3 de mayo, en la que recopila, yhay que agradecérselo, sentencias del TS (que califica de recientes, aunquealgunas de ellas no lo sean y sí siguen siendo muy válidas en cuanto a sufundamentación jurídica) “en materia de falsos autónomos” (transportistas, encuestadores, guías turísticos, odontólogos, tertulianos radiofónicos…).  Baste recuperar ahora, por su estrecha relación conceptual con la temática abordada en esta ponencia, algunos contenidos de la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2017.

“Antes de proceder al examen del RCUD, la Sala procede a un amplio recordatorio de aquello que denomina “rasgos característicos de la relación laboral”, es decir los presupuestos sustantivos (voluntariedad, prestación personal, subordinación o dependencia, ajeneidad y remuneración salarial), acudiendo a una muy amplia transcripción de su sentencia de 20 de julio de 2010, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, una excelente sentencia que se remite también a anteriores dictadas por el TS y que explica de forma muy didáctica cuáles son, y como han sido interpretados por el TS, los presupuestos sustantivos que deben darse para poder llegar a la conclusión de la existencia de una relación contractual laboral asalariada.

El carácter didáctico de la sentencia, de mucha utilidad para la explicación académica del contenido del art. 1.1 de la LET, queda plasmado en las conclusiones a que se llega y que son las siguientes: “la prestación de servicios de la limpiadora demandante a favor de la entidad mercantil recurrente presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente, dado que: a) la actora asumía la obligación de prestar personalmente los servicios de limpieza y la de acudir regularmente a las oficinas de la demandada fuera de horario de apertura de las mismas con tal finalidad, lo que se debía a simple razones de operatividad, cumpliendo efectivamente un horario aunque lo fuera de manera flexible y bajo el control de su actividad por parte de la entidad demandada, partiendo, además, como destaca la sentencia recurrida, de que para la ejecución del servicio " es obvio que no se necesitan instrucciones más allá de la efectiva limpieza "e incorporándose su resultado al patrimonio de la entidad demandada; b) dicha actividad la desempeñaba a cambio de una retribución, percibiendo una cantidad fija y periódica (mensual) determinada por la demandada en proporción con la actividad prestada; c) no corría la demandante con el riesgo de la operación y no asumía los gastos, pues se le reembolsaban los efectuados en útiles de limpieza y, además, en los recibos que se le entregaba figuraban conceptos como aguinaldos, vacaciones y coste del bono bus; d) no consta que la actora tuviera algún tipo de estructura empresarial y por el contrario se insertaba en la organización de trabajo de la entidad demandada ; e) no desvirtúa la laboralidad la no prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad; y f) tampoco, como señala la doctrina de esta Sala, la sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado ausencia del carácter personal de la prestación”.

Es el momento de resolver la cuestión litigiosa planteada, y la Sala, partiendo de la jurisprudencia reseñada, llega a la conclusión de existencia de relación contractual laboral asalariada y, por consiguiente, afirma que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia recurrida, considerando que la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 de la LET (“El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel”) ha quedado plenamente confirmada y subrayando que se dan las notas básicas de ajeneidad y dependencia en la prestación de la actividad del sujeto demandante.

En efecto, del conjunto de los hechos probados en instancia, inalterados en  suplicación, y a los que me he referido con anterioridad, se desprende la obligación personal de prestar los servicios, sin que la sustitución esporádica por familiares (obviamente también con la titulación requerida para poder prestar los servicios solicitados) altere en modo alguno dicho carácter personal de la prestación (con cita de la sentencia de 25 de enero de 2000, de la que fue ponente el magistrado Leonardo Bris, en la que se afirma que la sustitución esporádica no implica “ausencia del carácter personal de la prestación, pues esta sustitución ocasional también beneficia al empresario como lo muestra que es carácter ordinario que acompaña a los trabajos de empleados de fincas urbanas en los que la continuidad en el servicio prima sobre la prestación personal, constante y sin excepción del trabajo”).

La prestación de servicios se realizaba cuando era requerido por la empresa y en los lugares (sedes policiales o judiciales), días y horas en los que se les indicaba; o dicho de otra forma, la inexistencia de horario fijo no implicaba inexistencia de sometimiento a unas condiciones horarias de trabajo, ya que este venía impuesto “por las necesidades de los organismos que solicitan a la empresa servicios de traducción e intérprete, fijando el día, hora y lugar al que el mismo ha de acudir”.

Más puntos de conexión con casos más conocidos, como el de UBER, se encuentran en la cláusula contractual de la libertad del sujeto demandante de prestar los servicios requeridos, y la llamada por la empresa a otro TIJJ si el primero desistiera de prestarlos, aun cuando la libertad de decisión no sería propiamente tal a efectos de mantenimiento del vínculo contractual, ya que si el intérprete no acudiera “corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar” (en términos “modernos”, desactivación de la relación).

Quedó también acreditado que el intérprete percibía una remuneración fija y periódica, que era determinada por la demandada en proporción con la actividad prestada, tal como con toda claridad se recogió en el hecho probado VIII de la sentencia de instancia (“Como contraprestación a sus servicios profesionales D. Rómulo percibía mensualmente unos emolumentos, previa presentación de factura mensual, a la que se adjuntaba copia de cada una de las certificaciones de las intervenciones que había llevado a cabo durante el mes correspondiente y que Ofilingua SL le venía abonando, mediante transferencia bancaria, en el plazo de treinta días. Así, desde junio 2011 a mayo de 2012 el actor, previa presentación de facturas (por reproducidas, así como listado de transferencias bancarias), ha percibido un promedio de 67,54 euros diarios”).

Poco importa, con carácter general y sin perjuicio, añado yo ahora, de la valoración de estos elementos en otros casos, que no se presten servicios a tiempo completo (la prestación a tiempo parcial tiene la misma carta de naturaleza jurídica a efectos contractuales que la realizada a tiempo completo) o que no conste régimen de exclusividad (no está prohibido el pluriempleo en el marco normativo laboral español regulado por la LET, a salvo de los pactos de exclusividad que puedan suscribirse por las partes).

En cuanto a la existencia de una estructura empresarial que permitiera caracterizar jurídicamente de forma precisa la relación contractual como la de un autónomo con su cliente, y asumiendo a efectos conceptuales que cada vez puede ser interpretado este requisito de forma más flexible (piénsese en un traductor que sólo utiliza su ordenador para la realización de su actividad y desde no importa qué lugar en el que llevar a cabo su trabajo), es lo cierto que en el caso enjuiciado quedó acreditado, tal como subraya el TS, que era inexistente y que el actor “se insertaba en la organización del trabajo de la entidad demandada”,

En fin, el hecho de que la empresa no facilitara al trabajador medios materiales para realizar su tarea (es decir, el ordenador) no tiene mayor importancia en casos como el enjuiciado, y en otros semejantes añado por mi parte, ya que el elemento nuclear de la prestación se centra en tareas de interpretación y traducción que “descansan fundamentalmente en el elemento personal”, ya que de muy poco o  nada serviría poner a disposición un material de trabajo para personas que no dispusieran de los conocimientos profesionales necesarios, debidamente acreditados, para llevar a cabo aquellas tareas”.

B) El interés por la economía colaborativa y las relaciones laborales queda patente en los debates parlamentarios, tanto en el Congreso de los Diputados como en el Senado, a los que me he referido en artículos anteriores. Más recientemente, ha sido objeto de nueva atención a partir de la interpelación y posterior mocióndel grupo socialista en la Cámara Alta por la que se instaba al gobierno a“elaborar y presentar un marco regulador de las condiciones de trabajo de lostrabajadores dependientes de las empresas de la economía colaborativa”, habiendo sido rechazada por el grupo popular, que dispone de mayoría absoluta en dicha Cámara.

Recomiendo la lectura del debate realizado en el Pleno de 9 de mayo, y en especial la intervención del senado Sr. Martínez Ruiz del grupo confederal de Unidos Podemos – En Comú Podem – En Marea, de la que extraigo un párrafo que me parece muy significativo de las relaciones de trabajo en el sector: “Yo hace dos años trabajaba de repartidor, y mis condiciones de trabajo no eran ninguna maravilla, pero desde luego eran muchísimo mejores que las actuales de los repartidores en empresas como Deliveroo, Uber Eats y empresas similares. Ahora ni siquiera te reconocen como trabajador, te pagan tres euros la hora sin garantizar unos ingresos mínimos, la empresa no paga cotizaciones, no puedes caer enfermo, si tienes un accidente es responsabilidad tuya, si dañas a alguien es responsabilidad tuya, no tienes ningún tipo de plus por nocturnidad o por peligrosidad y en cualquier momento te pueden largar sin mayor problema. Y eso por no hablar de la represión contra prácticas de asociación sindical. Se trata a la gente como si fuera de usar y tirar, como si las personas no valiéramos nada”.

C) También es recomendable, para saber cómo impactan las nuevas formas de empleo, tanto para jóvenes como para adultos, en el marco normativo de la Seguridad Social española, y qué medidas hay que adoptar para garantizar tanto la protección de los trabajadores que prestan servicios en empresas de economía colaborativa y plataformas tecnológicas como para la viabilidad del sistema en su conjunto, la lectura del reciente artículo del profesor Borja Suárez Corujo “The gig economyand its impact on Social Security: the Spanish example”, del que reproduzco ahora su excelente síntesis-resumen: “El objetivo de este artículo es arrojar luz sobre un aspecto crucial de la economía "por piezas o por tareas": hasta qué punto las nuevas formas de trabajo en este campo socavan los pilares sobre los que se han construido los sistemas tradicionales de seguridad social de Bismarck. Centrándose en España, se analizan tres temas principales. En primer lugar, tras considerar la clasificación legal de este tipo de prestación de servicios y sus implicaciones, se identifica el esquema dentro del sistema de seguridad social que corresponde al registro de los prestadores de servicios. En segundo lugar, se aclara cómo la inscripción y las consiguientes cotizaciones a la seguridad social afectan a la generosidad de las prestaciones sociales. En particular, se presta especial atención al riesgo de falta de protección parcial o total debido a la ausencia de cotizaciones obligatorias y al bajo nivel de cotizaciones de los trabajadores autónomos. Y en tercer lugar, se examina el impacto que el desarrollo de la plataforma económica puede tener en la financiación de la seguridad social y su sostenibilidad futura -dadas las actuales dificultades que afronta la economía española-. Algunas recomendaciones relativas a estas tres cuestiones se señalan como observaciones finales”.

8. La intervención sindical en la economía de las plataformas para defender los derechos de los trabajadores.  

A) Es necesaria la intervención sindical en las plataformas digitales, al objeto de velar por la protección de los derechos de los trabajadores. Es muy interesante al respecto la propuesta presentada por el director de la Fundación 1º de mayo de CCOO, Fernando Rocha, en la jornada celebrada el pasado día 17 de este mes sobre la estrategia de intervención de dicho sindicato en las plataformas,explicando cuáles son los retos y cuáles las propuestas de actuación.

La ponencia aborda el impacto de la digitalización de la economía y los interrogantes abiertos sobre los efectos en el mundo del trabajo, en aspectos como: “dinámicas de empleo; contenidos y requerimientos del trabajo; situación profesional; condiciones de trabajo; protección social; y relaciones laborales”. Entre las propuesta formuladas para vincular a los trabajadores de las plataforma con el sindicato, se proponen  las de “Crear espacios y herramientas digitales que faciliten la información, asesoramiento y comunicación con personas que trabajan a través de plataformas; Desarrollar nuevas formas de intervención en el territorio, con esquemas flexibles de proximidad a las trabajadoras y trabajadores de plataformas de servicios locales; Impulsar la representación y afiliación de las personas que trabajan a través de plataformas de servicios locales, con independencia de la calificación legal de su situación profesional; reforzar mecanismos de coordinación de la estructura sindical, favoreciendo la puesta en común de información, prácticas y criterios de actuación; Promover instrumentos de acción sindical transnacional, que favorezcan la vigilancia y el cumplimiento de los derechos laborales básicos a escala global, y la lucha contra el dumping social; Impulsar alianzas con entidades sociales en el ámbito de las plataformas digitales”.

B) Desde una perspectiva más global e internacional, ¿Como reacciona el movimiento sindical europeo, y de cada Estado, ante las nuevas realidades productivas, en unos casos, y ante la utilización de las posibilidades tecnológicas para pretender reducir el ámbito de protección laboral y de Seguridad Social de las personas que prestan servicios, en otros? Pues acudiendo también a la tecnología para compartir problemas y buscar respuestas, además de hacer propuestas concretas en el seno de reuniones y grupos de trabajo, y que se hacen llegar a las instancias europeas (e internacionales) competentes, y trabajar con las propias plataformas digitales para elaborar acuerdos reguladores de las condiciones de prestación de los servicios, además de instar a las mismas, y a felicitarlas cuando ello se ha producido, a la elaboración de códigos de conducta para que su actividad se lleve a cabo de forma socialmente responsable.

Un claro ejemplo de lo primero lo tenemos en la página web creada por el sindicato metalúrgico alemán IG Metall (http://faircrowd.work), y en España la recientemente puesta en marcha por la UGT http://turespuestasndical.es, siendo destacable de la primera la llamada efectuada por el sindicato y por el ETUI a la apertura de un debate sobre qué salario mínimo debe pagarse por el trabajo en plataformas, en la perspectiva de asegurar unas condiciones de trabajo justas para los trabajadores de las mismas.

En el primer taller internacional de estrategias sindicales en “economía en plataforma”, celebrado los días 13 y 14 de abril de 2016 en la ciudad alemana de Frankfurt am Main, se aprobaron diversos puntos de referencia considerados como claves para la actuación sindical en este ámbito productivo, en los que destacan la necesidad de que las plataformas cumplan con la legislación laboral aplicable (en dónde el trabajador presta sus servicios), que todo el trabajo que se realiza se pague con un salario mínimo del ámbito territorial de aplicación, “independientemente de la situación jurídica del trabajador o del acceso a otras oportunidades de trabajo”, y que los trabajadores de las plataformas han de tener acceso a la protección social de cada país, “incluyendo la protección al desempleo, a la invalidez, salud y enfermedad, pensiones, protección de la maternidad y compensación en caso de enfermedad o accidente laboral”. Igualmente, se reclama el derecho de los trabajadores a organizarse colectivamente para defender sus intereses, en aplicación de la normativa de la OIT sobre el derecho de sindicación y el derecho a la negociación colectiva.

Muchas de las propuestas generales contenidas en el texto aprobado en la citada reunión fueron concretadas y desarrolladas en la reunión celebrada el 6 de diciembre de 2016, con participación de representantes de diversas organizaciones sindicales europeas e internacionales, y de instituciones y organismos internacionales sociolaborales, y pueden leerse en el documento “Frankfurt Paper on Platform-Based Work. Proposals forplatformoperators, clients, policy makers, workers, and worker organizations”.

El documento dedica especial atención a la conceptualización jurídica de la relación existente entre el prestador de servicios y la plataforma, que en la actualidad parece situarse, al menos formalmente, en el de una relación no asalariada, más allá de que la persona afectada esté o no de acuerdo con dicha clasificación.  Igualmente, los redactores del documento son conscientes de la complejidad del problema, y reconocen que hay una parte de los prestadores de servicios que pueden estar interesados en mantener su status quo no asalariado por la libertad de que disponen en la organización y selección de sus trabajos. Desde la perspectiva jurídica, se apunta que “La cuestión de la clasificación del empleo presenta un equilibrio. Cuanto más control  ejerce una plataforma sobre los trabajadores, más probable es que se considere una plataforma de acuerdo con la ley - y por lo tanto, ser responsable del pago de la cuota de costes asociados. Trabajadores, organizaciones de trabajadores, responsables de formular políticas y operadores bien intencionados de la plataformas, deben trabajar juntos para asegurar que los trabajadores en cualquier caso que en la práctica sean empleados se clasifiquen como tales”, añadiendo que “Los trabajadores de plataforma que actualmente son clasificados como contratistas pueden temer que la transición a la condición de empleado podría conllevar una pérdida de libertad, especialmente de libertad para seleccionar tareas y horarios de trabajo. Proponemos, sin embargo, que las plataformas de trabajo en línea puedan apoyar acuerdos de empleo que ofrezcan a los clientes, plataformas, y la flexibilidad y libertad de los empleados dentro de los estándares mínimos de la relación laboral. Trabajadores, operadores de plataformas, organizaciones de trabajadores, y los responsables de la formulación de políticas deberían trabajar juntos para hacer realidad esta posibilidad”.

Una cuestión, en fin, de no menor importancia, es cómo se procede a la evaluación del personal prestador de servicios, y qué importancia tiene para el mantenimiento de su relación contractual (asalariada o no) y en su caso para la extinción o “desconexión”, demandándose una mayor transparencia de las plataformas con respecto a los criterios utilizados, como son creados los ratios o criterios de evaluación, y la posibilidad para los trabajadores afectados de conocerlos  e impugnarlos cuando le fueran desfavorables.

Más interés tiene que se llegue a acuerdos en ámbitos sectoriales para que la economía colaborativa no sea una vía de eludir responsabilidades económicas y laborales, y sirva como ejemplo significativo el acuerdo suscrito entre la organizaciones empresariales y sindicales europeas del sector de la hostelería en 2014, sobre “Economía colaborativa en el sector turístico y de restauración”. En dicho acuerdo manifiestan que “Las Empresas de la hostelería y la restauración deben garantizar la salud y seguridad de los consumidores y los derechos de los trabajadores. Las empresas que se establezcan dentro del sector hotelero y de restauración deben cumplir con las regulaciones laborales, incluyendo convenios colectivos y asegurar que todos los empleados que trabajan en el sector se beneficien de todos los derechos y obligaciones legales. Entre otras tienen  que invertir en cualificación y formación de los empleados, para asegurar la calidad de los servicios”, manifiestan su preocupación por que “el aumento de la oferta de los servicios de alojamiento sobre una  base comercial a través de las plataformas de economía  colaborativa  conlleve una  disminución del empleo regular y la creación de puestos de trabajo informales,  extendiendo  así el trabajo  precario y no declarado”, y hacen un llamamiento a las autoridades públicas “para recopilar datos coherentes sobre el alcance y el impacto de la economía colaborativa  en los negocios y el empleo en el sector de la hostelería y el turismo, y para garantizar que la legislación se respete plenamente y  sea aplicada por todos los proveedores de servicios de la hospitalidad y el turismo, para  que los clientes están protegidos, los empleados sean tratados equitativamente y disfruten  de sus derechos, y las empresas responsables disfruten de un entorno justo y competitivo/de igualdad”.

No menos importante como ya he apuntado con anterioridad, son los códigos de conducta elaborados por las propias plataformas para cumplir con las normas laborales y de protección social, y garantizar unas condiciones de trabajo justas. Sirva como ejemplo el suscrito por ocho plataformas tecnológicas alemanas en 2016, cuyo título (en inglés) es “Ground Rules for Paid. Crowdsourcing /Crowdworking. Guideline for a prosperous and faircooperation betweencrowdsourcing companies and crowdworkers”, y en el que se recogen diez principios que deben guiar su actuación, siendo su objetivo y finalidad las siguientes: “El código de conducta actual es una directriz autoimpuesta para compañías prominentes de crowdsourcing que ha sido iniciada por el proveedor de crowdtesting Testbirds y será continuamente desarrollado y mejorado. Su objetivo es crear directrices generales sobre cómo actuar en relación con el trabajo multitudinario y, de este modo, crear una base para una cooperación leal y de confianza entre los proveedores de servicios, los clientes y los trabajadores multitudinarios, como complemento de la legislación vigente. Todavía existen incertidumbres sobre la forma concreta de cooperación, especialmente en lo que se refiere a los aspectos jurídicos y a la responsabilidad de las plataformas para con los trabajadores sociales. Este código de conducta sirve como una orientación al crowdsourcing en su papel de método de trabajo moderno. También aspira a contribuir a una situación en la que todas las personas implicadas puedan aprovechar al máximo el potencial de esta nueva forma de trabajo”.

Destaco en especial el principio de “remuneración justa”, entendiendo por tal que “Todos los abonados se comprometen a pagar un salario justo y adecuado o a asesorar a los poderes adjudicadores en consecuencia. Generalmente, el salario se basa en proyectos. El cálculo es realizado por el proveedor de crowdsourcing a su mejor saber y entender e incluye factores como la complejidad de las tareas, las cualificaciones necesarias, la dependencia local y los estándares salariales, así como el gasto de tiempo previsto. Tiene que ser comunicado con claridad y por adelantado, cuánto salario se puede ganar cuando se cumple la tarea con un resultado satisfactorio. Las condiciones de pago, especialmente los plazos y los ciclos de pago, deben ser transparentes y el pago debe efectuarse con rapidez y sin retrasos. Los proveedores de la plataforma necesitan garantizar el pago al menos una vez al mes. En caso de que un proyecto sea hecho pro bono para apoyar causas comunitarias, esto debe ser claramente comunicado a los trabajadores de la multitud con anticipación”.

9. A modo de recapitulación final.   

Formulo una breve conclusión para cerrar mi exposición. Las relaciones de trabajo siguen siendo conflictivas, la desigualdad de partes sigue existiendo, la subordinación al poder de dirección organización y disciplinario del empleador, también; la reformulación del presupuesto substantivo de la ajenidad, para atender a las nuevas (algunas no tanto, ni mucho menos) realidades laborales basadas en aplicaciones informáticas, no obsta a que este siga existiendo. Y, más allá, aquello que se considera del todo punto necesario es que toda persona trabajadora, asalariada o autónoma, tenga unos derechos laborales y de protección social garantizados. O, al menos, es lo que defendemos quienes creemos que la existencia de tales derechos garantiza, mínimamente al menos, la necesaria cohesión social que debe existir en toda sociedad democrática.

Buena lectura.

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