1. Es objeto de
anotación en esta entrada la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Supremo el 16 de junio, de la que fue ponente el magistrado Fernando
Salinas, que desestima, haciendo suya la misma tesis defendida en el informe
del Ministerio Fiscal, el recurso de casación interpuesto por un delegado
sindical contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justiciade Castilla y León.
El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Despido
colectivo: "Grupo Norte Soluciones de Seguridad, S.A.".- Revisión
HPs: si existe en hechos constancia suficiente de especificaciones que se
pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite contar
con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica.- HP irregular:
no contiene esenciales hechos que se declaren probados reconocibles a efectos
de posterior fundamentación jurídica de sentencia, no basta una remisión
genérica a unos folios aunque quepa entender que da por probado su contenido.-
Derecho fundamental o libertad pública: examen judicial "conforme a las
normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no
acertadamente invocadas por los litigantes".- Exigencia negociar buena fe
durante periodo consultas.- Suficiencia de la documentación entregada a
representantes trabajadores en periodo consultas.- Posibilidad de ERE estando
vigente un ERTE”.
2. La resolución
judicial del TSJ mereció mi análisis en una entrada anterior del blog, con el
título “La importancia de aportar indicios suficientes sobre la existencia de
una posible discriminación”, del que recupero el contenido más relevante para
enmarcar adecuadamente la respuesta del TS al recurso de casación.
“La
sentencia, de la que fue ponente la magistrada Mª del Carmen Escuadra, se dicta
con ocasión de la demanda interpuesta en proceso de despido colectivo por
delegados sindicales de UGT, USO y CSIF contra la empresa Grupo Norte,
Soluciones de Seguridad SA, siendo también demandado el comité de empresa. La
demanda fue presentada el 29 de mayo, y después de diversas vicisitudes
procesales el acto de juicio tuvo lugar el 4 de julio, habiéndose acordado una
práctica de prueba documental con posterioridad. La sentencia desestima la
demanda y declara ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por la
empresa.
… De los
hechos probados interesa dejar constancia del inicio del procedimiento de
despido colectivo por parte de la empresa el 1 de abril, con comunicación
dirigida a las secciones sindicales de CC OO, USO y CSIF (no hay referencia a
la sección sindical de la UGT). Tras el período de consultas, durante el que se
celebraron cuatro reuniones, la empresa alcanzó un acuerdo con el comité de
empresa. Por consiguiente, entiendo que las secciones sindicales no ejercieron
su prioridad de negociación, y que la demanda de los “delegados sindicales” lo
fue en su consideración del sector minoritario del comité de empresa
Con
anterioridad al inicio de la tramitación del ERE extintivo estaba vigente un
ERE de reducción de jornada, cuya vigencia estaba inicialmente prevista hasta
el 31 de diciembre de 2013, si bien la empresa dejó de aplicarlo a partir del
29 de abril, es decir una vez que se alcanzó acuerdo en el ERE extintivo. En su
planteamiento inicial la empresa propuso la extinción de 66 contratos de
vigilantes de seguridad, número que se redujo tras el período consultivo hasta
37, afectando la reducción a trabajadores del centro de trabajo de Valladolid
donde prestaban sus servicios la mayor parte (332 a 1 de abril) de los
trabajadores de la empresa.
Respecto a
los criterios utilizados por la empresa para proceder a la selección de los
trabajadores afectados, fueron los siguientes (hecho probado sexto): “La
pérdida efectiva de la ubicación laboral por disminución del volumen contratado
por los clientes o la supresión de servicios. Antigüedad en la empresa entre el
personal adscrito a los diferentes clientes. Mérito y capacidad de los
trabajadores”, si bien quedaron excluidos del ERE por acuerdo de las partes los
trabajadores mayores de 50 años, el personal con guarda legal, las personas con
discapacidad, y el personal acogido al Plan Dike, dirigido a la inserción
laboral de mujeres víctimas de violencia de género.
La sentencia
tiene particular interés por la amplísima transcripción del informe emitido por
la Inspección del Trabajo y Seguridad Social… Remito a las personas interesadas
en el estudio detenido del caso al hecho probado octavo, ya que se puede
obtener bastante más información del conflicto que la que se ha recogido en los
restantes hechos probados.
El citado
informe procede a un cuidado análisis sobre la posible existencia de grupo de
empresa a efectos mercantiles y también a efectos laborales o patológico, así
como también a las discrepancias existentes entre dos grupos de miembros del
comité de empresa, según hayan sido o no partidarios y firmantes del acuerdo.
Muy útil también para un mejor conocimiento del caso es su estudio de las
causas económicas, organizativas y productivas alegadas por la empresa,
concluyendo el informe con la manifestación del Inspector actuante de que
“exista o no acuerdo válido en la
decisión final de la empresa, no se ha advertido la existencia de dolo, fraude,
coacción en la obtención del mismo”. Otro dato importante a tener en cuenta, y
que a primera vista hubiera podido conducir el litigio a un resultado distinto
del que ha adoptado la Sala, es el hecho de que cheques que se entregaron a los
trabajadores cuyos contratos se extinguían tenían fecha de 20 de abril, 20 de
mayo y 20 de junio, siendo así que el acuerdo se alcanzó el 29 de abril.
… En los
fundamentos de derecho se responde por parte de la Sala a las alegaciones
efectuadas por las partes demandantes, que habían solicitado… en primer lugar
la nulidad del ERE y de forma subsidiaria su consideración de no ser ajustado a
derecho.
A) Siendo
una de las citadas alegaciones que la decisión extintiva se había efectuado por
la empresa “vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas” la Sala
pasa al análisis y resolución en primer lugar de esta tesis de las demandantes,
basada en la existencia, a su parecer, de indicios racionales de
discriminación, que afectaría a tres trabajadores, por haber cambiado de puesto
de trabajo a diversos trabajadores para poder así despedir a quien le
interesara “sin cumplir los criterios de selección que la empresa utilizaba en
casos de que se haya perdido o reducido algún servicio de seguridad, como es el
de la antigüedad que figura en nómina de los trabajadores, pero nunca se había
realizado de forma arbitraria, como, entienden, ha ocurrido en este caso”.
Queda constancia de que por parte de la Secretaria de la Sala se pidió a los
demandantes que concretaran cuál era la causa o causas de discriminación
alegadas y que estos mantuvieron su
tesis inicial e insistiendo, al igual que hicieron en el acto de juicio, que la
empresa había actuado de forma fraudulenta por haber trasladado a algunos
trabajadores previamente al ERE y así poder seleccionar después a los
trabajadores que le interesara extinguir su contrato, “y, por tanto, la
discriminación estaría relacionada con la selección de personal afectado por el
ERE sin guardar los criterios de preferencia que en algunos casos podía haber
tenido lugar si se hubiera acudido a la antigüedad de los afectados”. La prueba
documental practicada tras el acto de juicio tampoco incorpora nuevas
manifestaciones o alegaciones por la parte demandante, que reiteraron su
argumentación del carácter arbitrario de la selección efectuada por la empresa.
Del conjunto
de las pruebas practicadas y de las alegaciones de las partes, la Sala concluye
que hay que desestimar la petición de nulidad formulada, ya que no ha existido
concreción de cuál de las recogidas en la normativa vigente era la que debía
tomarse en consideración, y que no se han aportado tampoco indicios de
existencia de alguna o algunas de las causas reguladas en la Ley del Estatuto
de los trabajadores. La Sala defiende una mayor libertad empresarial en la
selección del personal afectado en una empresa privada que en la
Administración, y plantea que puede darse un hipotético supuestos de no respeto
de orden de prioridad a la hora de seleccionar los trabajadores afectados, pero
que en caso de darse ese supuesto deberá ser planteado por la persona que se
considere afectada por la vía procedimiento de despido individual de acuerdo a
lo dispuesto en el art. 124.13 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.
B) Las
restantes alegaciones de las demandantes no corren mejor suerte. La Sala
considera probada la existencia del período de consultas y no cree que
existiera mala fe por parte de la empresa al haber preparado los cheques a
entregar a los trabajadores despedidos con anterioridad a que se alcanzara el
acuerdo en la comisión negociadora. Se basa en que en el momento en que actuó
de este forma la empresa ya se sabía que los miembros de un sindicato (CC OO)
estaban a favor del acuerdo (formando la mayoría del comité) y que el resto de
los integrantes de la parte trabajadora habían dejado claro desde la segunda
reunión que no iban a aceptar el acuerdo. En efecto, la realidad fue la que
explica la sentencia y la que la Sala utiliza para justificar su tesis, pero no
convendría olvidar, y el repertorio de sentencias sobre despidos colectivos lo
deja bien claro, que en un período de consultas puede haber propuestas y
contrapropuestas que lleven a
movimientos tácticos de las partes y a cambios en sus estrategias negociadoras
hasta el último momento, algo que, repito, no se produjo en este caso concreto.
No obstante, creo que hubiera sido mucho más correcto formalmente que los
primeros cheques entregados hubieran tenido fecha posterior a la firma del
acuerdo.
C) Tampoco
considera la Sala que se haya producido falta de entrega de la documentación a
que está legalmente obligada la empresa, y no estima que la que se entregó a la
parte trabajadora y a la ITSS fuera del período formal de consultas, las
cuentas auditadas de 2012, haya podido impactar negativamente en la negociación
(fundamento de derecho quinto), “existiendo escasa diferencia en los datos
económicos antes y después de la auditoría”. Ni tampoco considera que haya
habido actuación de fraude o abuso de derecho por parte de la empresa al
presentar y aplicar un ERE extintivo cuando estaba vigente uno de reducción de
jornada, aceptando la Sala que esa actuación contraria a derecho se hubiera
producido si el primer se hubiera adoptado con acuerdo entre las partes negociadoras,
pero como no fue así sino fruto de la decisión unilateral de la empresa “la
empresa pudo dejarlo sin efecto incluso unilateralmente”.
Igualmente
queda probado para la Sala que han cambiado las circunstancias económicas que
llevaron a la aprobación del primer ERE en relación con las que después
justificaron la presentación del segundo, argumentando la Sala que “si no se
pudiera pasar del expediente temporal al extintivo entonces daría lugar a que
las empresas fueran directamente al despido o al cierre de la empresa si hay
nuevas circunstancias, lo que sería más perjudicial para el mantenimiento del
empleo. Dado que en el ERE temporal se pagan cotizaciones, esto supone un gasto
superior que el extintivo, por lo que para la situación económica de la empresa
es más favorable el último”. También se consideran probada la existencia de las
causas aducidas por la empresa”.
3. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por el delegadosindical de UGT en la empresa, con alegación de siete motivos, tres basados en
error de hecho en la valoración de las pruebas (art. 207 d LRJS) y cuatro en
infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable (art 207 e).
La Sala
recuerda en primer lugar su muy consolidada doctrina sobre los presupuestos que
deben concurrir para que pueda aceptarse la solicitud de un recurrente de los
hechos probados en la instancia, señaladamente que el error denunciado “emane
por sí mismo de los elementos probatorios indicados, de forma clara directa y
patente…”, y que la variación solicitada “tenga trascendencia para modificar el
fallo de instancia”. Pues bien, la parte recurrente solicita revisión para que
quede acreditado que no hubo acuerdo durante el período de consultas que, según
su parecer, se deduce del acta final de dicho período, tesis rechazada por la
Sala porque sí se constató por el TSJ y ahora se reitera por el TS que de las
actas de las reuniones sí queda constancia de la existencia de tal acuerdo. Las
restantes revisiones de hechos probados también son desestimadas porque las
peticiones de adición formuladas son intrascendentes en cuanto que en los
hechos probados ya existe debida y suficiente constancia de aquello que pide la
parte.
4. Más
interés tiene a mi parecer la alegación de fondo, es decir los motivos basados
en presunta infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, si bien el
TS, partiendo del relato inalterado de hechos probados, va a desestimar
haciendo suyos los cuidados y documentados razonamientos de la Sala de
instancia.
Respecto al
primer motivo alegado, vulneración de derechos fundamentales y libertades
públicas, discriminación y mala fe, con cita de los arts. 14 de la Constitución
y 68 b) de la LET, la Sala descarta de entrada la vulneración del precepto
legal que regula la prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo
de los representantes del personal respecto de los demás trabajadores en los
supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, tanto
por no quedar acreditado que hubiera algun representante afectado por el PDC
como por su ya consolidada doctrina (que he abordado con matices críticos en
anteriores comentarios) de la necesidad de acudir al procedimiento individual
de extinción del contrato para alegar la vulneración de las reglas de prioridad
de permanencia.
La tesis con
la que opera la parte recurrente es que la empresa realizó traslados de
trabajadores entre centros de trabajo en los ocho meses anteriores a los
despidos con el objetivo de evitar la extinción de varios de ellos que eran
afiliados al sindicato firmante del acuerdo. CC.OO, con lo que se habría vulnerado
el art. 14 en relación con el art. 28.1 CE. La Sala procede a un exhaustivo
estudio de los preceptos de la LRJS que regulan la protección de los derechos
fundamentales (arts. 177 a 184) y en especial de la necesidad de aportar
indicios razonables que permitan la traslación de la carga de la prueba. Pues
bien, en cuanto que en los hechos probados no queda constancia de tales
indicios, no hay denuncias concretas de las irregularidades aducidas ni consta
la afiliación sindical de los trabajadores afectados por los despidos, la tesis
de la recurrente se queda en “meras sospechas” por lo que Sala desestima el
recurso tras poner de manifiesto además, que algunas de tales conjeturas o
sospechas se han presentado por primera vez en fase de recurso y no lo fueron
en la fase procesal en que hubieran debido aportarse, esto es la de instancia.
La vulneración
del deber de negociar de buena fe, con infracción del art. 51.2 de la LET, se
basa en tres argumentos: que la empresa ya tenía tomada la decisión de cuáles
debían ser los trabajadores afectados; error en el cómputo de la antigüedad en
la empresa por no restar el tiempo de excedencia voluntaria o el de sanción; en
fin (y reiterando de forma sorprendente en este argumento de fondo uno
defendido en la revisión de hechos probados), que no se había producido acuerdo
en el período de consultas. Del relato inalterado de hechos probados queda
debida constancia de la existencia de una auténtica negociación con propuestas
y que llevó finalmente a una reducción del número de trabajadores despedidos y
a un aumento de las indemnizaciones a abonar. Desde la perspectiva procesal, la
Sala recuerda muy correctamente a mi parecer que la hipotética ausencia de
acuerdo “… debería haberse combatido por otros cauces jurídicos o motivos relativos
a las irregularidades en la adopción del cuestionado acuerdo, pero no a través
de la inexistencia de buena fe contractual…”
Sobre el
incumplimiento de la normativa relativa a la documentación económica a
presentar, y acreditar, por la empresa (art. 4 del RD 1483/2012 y art. 254 de
la ley de sociedades de capital) la Sala hace suyo el razonamiento jurídico de
instancia y subraya una vez más que el cumplimiento de los preceptos legales
debe ser interpretado de manera finalista, es decir que la documentación
aportada, sea tanto al inicio como durante el desarrollo del período de
consultas, “sea suficiente para que hayan podido tener conocimiento de las
causas del despido colectivo y poder negociar sobre dichas bases durante el
período de consultas”, tal como ocurrió en el presente supuesto.
Por último,
se insiste por la parte recurrente en una tesis que ya ha merecido respuesta
adecuada por el TS desde su pionera sentencia de 12 de marzo de 2014, cual es
la imposibilidad de presentar un PDC mientras esté vigente un expediente de
suspensión contractual o de reducción de jornada. La posibilidad de
presentación del despido colectivo ha sido aceptada si se ha producido una
alteración sustancial de las causas que provocaron el primer expediente, pero
además en este caso concreto no estamos en presencia de un ERTE sino de una
decisión anterior unilateralmente adoptada por la empresa de reducción de
jornada y que dejó sin efecto al acordarse el despido colectivo. En cualquier
caso, para la sentencia de instancia y para el Ministerio Fiscal, y ahora lo
confirma el TS, sí existía tal alteración sustancial, ya que “En cuanto a que
no existen causas para el ERE extintivo porque se dan las mismas causas y
circunstancias en el expediente temporal y en el extintivo, no puede estimarse.
En el expediente extintivo ha resultado acreditada la existencia pérdidas ...
hecho que a la fecha de iniciarse el ERE temporal no constaban tales pérdidas,
esto es, la situación económica de la empresa era menos acuciante a la fecha
del ERE temporal. A esto se añade que no se han renovado las contratas que se
esperaban al iniciarse el ERE de reducción de jornada y en muchos casos las
empresas entrantes no se han subrogado en el personal de las contratas perdidas
lo que supone que las expectativas de renovación o aumento de servicios no se
han cumplido sino muy al contrario se han visto reducidos con lo que ahora
existen menos horas de servicio a cubrir que durante la vigencia del ERE de
reducción de jornada... “.
Buena
lectura de la sentencia.
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