1. El pasado 26 de
mayo el Diario Oficial de la Unión Europea publicaba la petición de decisiónprejudicial presentada por la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el
4 de febrero de 2026 , del que
fue ponente el magistrado Manuel Delgado-Iribarren, en el asunto “VN / Consell
Insular de Mallorca”, mediante auto de 27 de enero.
Las tres
cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes:
“1) Si el artículo
5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre (1), en la
interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 18 de enero de 2024 (asunto C-631/22 (2)), debe ser aplicado a un
funcionario público de carrera en los mismos términos en que se hizo en esa
resolución judicial respecto de un trabajador, o admite algún límite o
modulación, en particular si, como sucede en el supuesto de autos, el afectado
forma parte de un servicio de socorro y el considerando 18 de la citada
Directiva señala que esta disposición no puede tener el efecto de obligar a
servicios de esta naturaleza a «contratar o mantener en su puesto de trabajo a
personas que no tengan las capacidades necesarias para desempeñar cuantas
funciones puedan tener que ejercer en relación con el objetivo legítimo de
mantener el carácter operativo de dichos servicios.»
2) De admitirse la
aplicación de esa jurisprudencia a los funcionarios públicos, si el artículo 5
de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición
de una ley nacional que, como hace el artículo 67.1, letra c), del Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que la
declaración de jubilación por causa de una situación de incapacidad permanente
total para la profesión habitual pueda ser adoptada de manera automática, una
vez declarada la incapacidad permanente, sin seguir, por tanto, un procedimiento
específico al efecto.
3) De ser
afirmativa la respuesta a la primera cuestión, si la Administración afectada,
en el caso de que se declare la situación de incapacidad permanente de un
funcionario público para ejecutar las tareas que le corresponden, está
obligada, con carácter previo a la declaración de su jubilación, a establecer
ajustes razonables con el fin de permitir a dicho funcionario que pueda
conservar su empleo, o a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían
una carga excesiva”.
2. No había leído
el auto del TS y por ello no tenía conocimiento de la elevación de su petición
al TJUE. Acudí a CENDOJ y una vez encontrado el auto procedí a su atenta lectura. En medios de comunicación y redes sociales
encontré la publicación de la redactora del diario “El Economista” Eva Diaz, “El
Supremo lleva ante el TJUE la jubilación automática de los funcionarios por
incapacidad permanente” , el 10
de febrero.
Recordemos que la
sentencia Can Negreta, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
el 18 de enero de 2024 (asunto C-631/22) (remito a la entrada “La importancia
de los ajustes razonables. La declaración de incapacidad permanente total (=
persona con discapacidad) no puede extinguir automáticamente el contrato de
trabajo” )
llevó a la aprobación de la Ley 2/2025,
de 29 de abril “por la que se modifican el texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015,
de 23 de octubre, en materia de extinción del contrato de trabajo por
incapacidad permanente de las personas trabajadoras, y el texto refundido de la
Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo
8/2015, de 30 de octubre, en materia de incapacidad permanente” (remito a la entrada “Ley 2/2025, de 29 de
abril: llegó la modificación del despido por incapacidad permanente. Texto
comparado con la normativa vigente hasta 30 de abril”) .
Se trata, por
consiguiente, de una norma que afecta a las personas trabajadoras a las que es
de aplicación el art. 1.1 de la LET, asalariados o asalariadas por cuenta
ajena, y a la que no es de aplicación, según dispone el art. 1.3 a), “La
relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las
correspondientes normas legales y reglamentarias, así como la del personal al
servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades
del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por
normas administrativas o estatutarias”.
No obstante, la
referencia a dicha sentencia ya ha encontrado acogida en una sentencia que
afectaba a funcionarios públicos, en
concreto la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18
de diciembre de 2025 , de la que fue ponente el magistrado Rafael
López (resumen oficial: “Mossos d’Esquadra. IPT. Valoración totalidad de
funciones incluyendo las de segunda actividad o sólo las funciones esenciales
de policía pese a tener capacidad para tareas administrativas”), y que fue
objeto de comentario por el letrado, y profesor Miguel Arenas en su blog en el
artículo “A vueltas con la segunda actividad de los policías y la declaración
de incapacidad permanente en grado de total. STS 5394/2025”
En dicha
sentencia, el TS tuvo que dar respuesta
a “si para el reconocimiento de una incapacidad permanente total a un Mossos
d'Esquadra deben tenerse en cuenta todas las funciones que puede llegar a
realizar en tal condición (incluyendo las de "segunda actividad") o
si, por el contrario, la valoración ha de limitarse a la posibilidad de
desempeñar las funciones esenciales de un funcionario de policía, aun cuando el
beneficiario mantenga capacidad residual para tareas administrativas”,
respondiendo afirmativamente al confirmar la sentencia dictada en instancia por la Sala Social del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña el 16 de enero de 2024, de la que fue ponente el
magistrado Salvador Salas, y desestimar el recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por el INSS y la TGSS. Encontramos en el fundamento de derecho
tercero 3, esta mención expresa a la sentencia del TJUE:
“... hay que tener en cuenta que con posterioridad
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea vino a dictarla sentencia de 8 de
enero 2024, en el asunto C-631/22, Ca Na Negreta, en la que dice que es
contrario al artículo5 de la Directiva 2000/78/CE la extinción automática del
contrato de trabajo por incapacidad permanente debido a una discapacidad
sobrevenida durante la relación laboral, sino que el empresario esté obligado,
con carácter previo, a introducir ajustes razonables que permitan el
mantenimiento del empleo. Para adaptar nuestra legislación a ese
pronunciamiento del Tribunal de Justicia europeo se aprobó la Ley 2/2025, de
29de abril, que modifica el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores para
permitir que el trabajador que desee continuar su prestación de servicios pese
a su declaración de incapacidad permanente pueda requerir del empresario la
introducción de "ajustes razonables" en su trabajo, de manera que si
los mismos resultan posibles y exigibles el contrato no se extingue y por tanto,
según la modificación que igualmente introduce la Ley en el artículo 174.5 de
la Ley General de la Seguridad Social, la prestación de incapacidad permanente
queda suspendida durante el desempeño del mismo puesto de trabajo con
adaptaciones u otro que resulte incompatible.
Se ha
introducido así un derecho de opción entre prestación de incapacidad permanente
o mantenimiento del trabajo que solamente ha quedado regulado para el caso de
los trabajadores por cuenta ajena (de empleadores públicos o privados), sin
previsión alguna específica para el caso de los funcionarios y empleados de
Derecho administrativo, de manera que, pese a que puedan encontrarse
encuadrados en el sistema de Seguridad Social y dentro del Régimen General, no
se han modificado de manera análoga los artículos 63.c y 67.1.c del Estatuto
Básico del Empleado Público (texto refundido aprobado por Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre).Sin embargo, en el caso concreto
de los cuerpos que tienen una regulación legal de la situación de "segunda
actividad", como es el caso que nos ocupa, la interpretación que acogemos
permite aplicar la doctrina del Tribunal de Justicia europeo en su sentencia
referida, considerando que la situación de segunda actividad obedece en
definitiva a un mandato de ajustes razonables que se configura como optativo
para el beneficiario afectado por la pérdida de capacidad sobrevenida. Esa
naturaleza optativa de la prestación de incapacidad permanente frente a la
conservación del empleo mediante ajustes razonables es la que lleva a considerar
que la posibilidad de que se realicen tales ajustes (en este caso mediante la
situación de segunda actividad) no puede elevarse en obstáculo para reconocer
la pensión de incapacidad permanente” (la negrita es mía)
Igualmente, y
aunque sea un proyecto normativo que está paralizado en su tramitación
parlamentaria desde hace más de un año, el Proyecto de Ley de la Función
Pública de la Administración del Estado , es conveniente mencionar la enmienda núm.296 presentada por el grupo parlamentario socialista al art. 27. Adjunto texto comparado.
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Proyecto
de Ley
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Enmienda
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Artículo
27. Jubilación.
1.
La jubilación del personal funcionario puede ser:
a)
Voluntaria, a solicitud del funcionario o funcionaria.
b)
Forzosa, por el cumplimiento de la edad legalmente establecida.
c)
Por la declaración de la incapacidad permanente total para el ejercicio de
las funciones propias de su cuerpo o escala, la declaración de la incapacidad
absoluta o de gran invalidez.
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Artículo 27.
Jubilación.
1. La
jubilación del personal funcionario puede ser:
a)
Voluntaria, a solicitud del funcionario o funcionaria.
b) Forzosa,
por el cumplimiento de la edad legalmente establecida.
c) Por la
declaración de la incapacidad permanente total para el ejercicio de las
funciones propias de su cuerpo o escala, la declaración de la incapacidad
absoluta o de gran invalidez o por el reconocimiento de una pensión de
incapacidad permanente absoluta, gran incapacidad o incapacidad permanente
total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala, cuando no sea posible realizar
ajustes razonables o la movilidad a un puesto de trabajo vacante, compatible
con la nueva situación.
d) Parcial.
…………
JUSTIFICACIÓN
En
lo relativo al apartado 1, se trata de ajustar el texto del artículo 27.1 a
la modificación que a través de enmienda se propone para el artículo 67 del
TREBEP (posibilidad de que, en el supuesto de declararse la incapacidad
permanente total o absoluta, puedan realizarse ajustes razonables que
permitan la continuación de la prestación de servicios, si fuera posible y
jubilación parcial).
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Hay que poner en
relación esta enmienda con la núm. 323 del mismo grupo parlamentario, que propone
la modificación de varios preceptos del texto refundido de la Ley del Estatuto
Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de
30 de octubre, entre ellos.
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EBEP
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Enmienda
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Artículo
67. Jubilación.
1.
La jubilación de los funcionarios podrá ser:
c)
Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las
funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una
pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en
relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala
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Cinco.
Se modifican la letra c) y se añade una nueva letra d) al apartado 1, se
modifica el apartado 3 y se introduce un nuevo apartado 5 al artículo 67, con
la siguiente redacción:
1.
La jubilación de los funcionarios podrá ser:
«c)
Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las
funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una
pensión de incapacidad permanente absoluta, gran incapacidad o incapacidad
permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o
escala, cuando no sea posible realizar ajustes razonables o la movilidad a
un puesto de trabajo vacante, compatible con la nueva situación.
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3, De los hechos recogidos en el auto del TS,
interesa destacar el primero, en el que se expone que
“La representación
procesal de… interpuso el recurso contencioso-administrativo476/2020 ante el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca contra el
Decreto dela Presidenta del Consell Insular de Mallorca (Consell Insular de
Mallorca), de fecha 26 de octubre de 2020,por el que desestimó el recurso de
alzada que había presentado contra el acto presunto por el que se entendió rechazada
su solicitud de 13 de noviembre de 2019 de acceder a una plaza en segunda
actividad del Cuerpo de Bomberos de la citada institución. De forma
acumulada se tramita la impugnación que el citado recurrente hizo del Decreto
de la Presidenta del mismo Consell de 27 de enero de 2021, que desestimó el
recurso de alzada interpuesto el 10 de diciembre de 2020 contra la resolución
de 15 de julio de 2019, por la cual el ente insular acordó su jubilación como
funcionario del Consell Insular de Mallorca, por incapacidad permanente total,
y la pérdida de su condición de funcionario (la negrita es mía).
Al llegar el
asunto al TS, se dictó este una providencia en la que se manifestaba que
“a la vista de lo
dispuesto en los artículos 67.1 c ) y 63 del Estatuto Básico del Empleado
Público, otorgar a las partes un plazo común de 10 días para formular
alegaciones sobre el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea sobre la compatibilidad de dichos preceptos
con el artículo 5 de la citada Directiva 2000/78/CE , del Consejo, en la
interpretación dada por el TJUE en la sentencia de 18 de enero 2024 (asunto
C-631/22 ), de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea” (la negrita es mía).
4. En los razonamientos
jurídicos se pasa revista en primer lugar, a los efectos de dar debido
cumplimiento a lo dispuesto en el art. 94 del Reglamento del Tratado de
Funcionamiento de la UE, a los términos del litigio. Interesa destacar a los
efectos de mi exposición la respuesta dada por la parte recurrente y por la
parte empresarial recurrida sobre el posible planteamiento de la petición de
decisión prejudicial.
Por la primera, se
manifestó que
“la misma
doctrina contenida en la sentencia del TJUE que invocamos se debe aplicar tanto
cuando el empleador es del sector privado como cuando es una Administración
Pública, no existiendo diferencias apreciables que permitan pensar que esta
línea doctrinal que protege a las personas con discapacidad no debe ser
trasladada al caso de un funcionario. Dicho lo cual, si la Sala considera
que para mayor seguridad jurídica los arts. 67.1 c ) y 63 del EBEP deben ser
confrontados con el art. 5 de la Directiva 2000/78/CE por el TJUE , esta parte
no se opone al planteamiento de la cuestión prejudicial".
Por la parte
recurrida, sus tesis fueron las siguientes:
“la sentencia
del TJUE de18.01.2024 (asunto C-631/22) en ningún caso discute la validez de la
norma nacional que determine la extinción de la relación laboral por la
declaración de incapacidad permanente si la adaptación realizada no ha resultado
satisfactoria, sino que lo que impide la interpretación del TJUE es que dicha
extinción se verifique sin ningún intento de implantación de ajustes razonables
(o, en su caso, con una previa adaptación favorable, como sucedía en el asunto
C-631/22). Por el contrario, en el supuesto de autos, sí se han cumplido
las exigencias de la doctrina del TJUE de adoptar los ajustes razonables
(tratándose de un servicio de socorro) y sólo su resultado insatisfactorio ha
impuesto la extinción de la relación funcionarial, razón por la que no procede
el planteamiento de cuestión prejudicial.
Subsidiariamente,
considera que el planteamiento de la cuestión prejudicial debería tener el
siguiente contenido: "si el artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del
Consejo , de 27 de noviembre, teniendo en cuenta el Considerando 18 de la misma
respecto de los servicios de socorro, se opone a que el artículo 67.1, letra
c),del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, se
interprete en el sentido de que la declaración de jubilación por causa de una
situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual pueda ser
adoptada, respecto de un bombero, de manera automática, sin seguir, por tanto,
un procedimiento específico al efecto, una vez se ha constatado la
imposibilidad técnica de una adaptación satisfactoria del puesto de trabajo de
bombero-conductor con la implantación de los debidos ajustes razonables, a la
luz de la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 18 de enero de 2024 (asunto C- 631/22 ) (la negrita es
mía).
5. En el apartado segundo de razonamientos jurídicos
se pasa revista a las disposiciones comunitarias y españolas aplicables al
litigio enjuiciado, con mención a los citados art. 63 c) y 67.1 c) del EBEP, así
como también al art. 68, relativo a la rehabilitación de la condición de
funcionario De la normativa del Consell Insular de Mallorca, la mención es al
Reglamento del Servicio de Bomberos, arts. 35 a 40, explicando, con relación a
la normativa estatal, que “… El
presupuesto es que el funcionario esté en servicio activo. La pérdida de la
condición de funcionario por jubilación impide acceder a esas plazas y así lo
declaró el Consell Insular de Mallorca en la otra resolución impugnada en este
proceso”.
Del Derecho de la
UE, es obligada la cita de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco anexo a la
Directiva 2000/78/CE, que regula los ajustes razonables para las personas con
discapacidad. Asimismo, son mencionados los considerandos 16 a 18 de su
preámbulo. Y, desde luego, hay una amplia referencia a la sentencia del caso “Can
Negreta”.
6. Será en el
razonamiento jurídico tercero cuando el TS aborda “el juicio de relevancia y la
pertinencia de las cuestiones prejudiciales planteadas”.
Sobre el juicio de
relevancia:
Debe partirse,
para la Sala, de este marco normativo, aplicable a todas las Administraciones y
que ha sido aplicado por la Administración y los órganos jurisdiccionales en el
litigio en cuestión:
“… la declaración
de incapacidad permanente total para el ejercicio de las funciones propias de
su cuerpo o escala, o el reconocimiento de una pensión de incapacidad
permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o
escala, son causas de jubilación de un funcionario público, conforme al
artículo 67.1 c) del EBEP; y estas situaciones son, a su vez, causa de la
pérdida de la condición de funcionario de carrera según el artículo 63 c) del
EBEP (la negrita es mía).
La cuestión de
fondo, o más exactamente la duda que tiene la Sala, se plasma en estos
términos: no hay duda de la aplicación de la sentencia “Can Negreta” al
personal laboral, tanto en el sector privado como en los organismos público-
Ahora bien, se pregunta, ¿es también aplicable a los funcionarios público de
carrera, que es el supuesto del conflicto en cuestión? Recordemos que lo
son, según dispone el art. 9 del EBEP, “… quienes, en virtud de nombramiento
legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación
estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de
servicios profesionales retribuidos de carácter permanente”.
¿Cuál es la
particularidad del caso analizado? Que se trata de personal que forma parte de
un servicio de socorro, al que resulta de aplicación el considerando 18 de la
Directiva 2000/78/CE (“la presente
Directiva no puede tener el efecto de obligar a las fuerzas armadas,
como tampoco a los servicios de policía, penitenciarios, o de socorro,
a contratar o mantener en su puesto de trabajo a personas que no tengan las
capacidades necesarias para desempeñar cuantas funciones puedan tener que
ejercer en relación con el objetivo legítimo de mantener el carácter operativo
de dichos servicios” (la negrita es mía).
En el apartado 5
de este razonamiento jurídico, la Sala recupera los argumentos de las partes
recurrente y recurrida en defensa de sus tesis y que ya he expuesto con anterioridad.
Añade inmediatamente, en una línea que parece avalar la actuación de la
Administración y de los órganos jurisdiccionales que han intervenido en el
litigio, que
“Hasta ahora las
Administraciones Públicas han aplicado el EBEP en sus términos, como se ha
explicado. El referido Estatuto Básico no prevé un procedimiento
contradictorio si el órgano competente declara la incapacidad permanente total
de un funcionario, sino que la jubilación es una consecuencia ex lege que se deriva
de forma automática de ese reconocimiento, lo que implica la pérdida de la
condición de funcionario, como sucedió en el asunto examinado. Tampoco está
prevista que la Administración afectada pueda adoptar una medida distinta de la
declaración de jubilación, ni tampoco que esté obligada a adoptar con carácter
previo ajustes razonables con el fin de permitir a dicho funcionario conservar
su condición de tal, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes
constituirían una carga excesiva, como la jurisprudencia del TJUE exige en el
caso del personal laboral” (la negrita es mía)
Ahora bien, y ello
sin duda tendrá importancia para el planteamiento de las cuestiones prejudiciales
por la Sala, y sin duda también podrá determinar la respuesta del TJUE, la Sala
subraya que la Administración ha insistido en su respuesta a la providencia del
TS que sí se habían cumplido “las exigencias de la doctrina del TJUE de adoptar
ajustes razonables (tratándose de servicios de socorro”), y enfatizando que “solo
su resultado insatisfactorio” había supuesto la extinción de la relación
laboral, siendo esta la tesis principal defendida y que llevaba a concluir que
no procedía elevar el conflicto al TJUE. Repárese
nuevamente en que la petición subsidiaria del Consell era la de una redacción de
la cuestión prejudicial que facilitara toda la información anterior, eso sí,
convertida en pregunta.
Sobre la pertinencia
de las cuestiones expuestas.
El TS queda
condicionado, en la respuesta que dé al conflicto, por la sentencia que dicte
el TJUE. En primer lugar, porque se trata de determinar si la interpretación
que ha efectuado este en su sentencia de Can Negreta es también aplicable al
personal funcionario de carrera (aunque ahora, apartado 7, se menciona sólo “funcionarios
públicos”) “a pesar de los previsto en el art. 67.1 c) del EBEP” (jubilación
por “la declaración de incapacidad
permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o
por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o,
incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de
su cuerpo o escala”), y mucho más concretamente “a los integrantes de Servicios
de Socorro como el de Bomberos”.
Y en segundo
término, porque “en función de esa respuesta deberá resolver el recurso de
casación y decidir si debe anular o no la sentencia de apelación impugnada, y,
de proceder a su anulación, si debe hacer lo mismo con la sentencia de
instancia”. En definitiva, concluye la Sala antes de plantear las tres
cuestiones prejudiciales enumeradas al principio de este artículo, “la duda
razonable sobre la aplicación de la jurisprudencia del TJUE al caso se
desprende, no solo de la apreciación de esta Sala, sino del hecho que no lo
hayan hecho los órganos jurisdiccionales de instancia y apelación…”.
7. Concluyo aquí
esta entrada, sobre una temática de indudable importancia en el ámbito público
y que no parece que hasta ahora haya levantado especial interés o preocupación,
ni por parte de las direcciones de las Administraciones y organismo públicos,
ni por las personas trabajadoras y sus representantes. En cualquier caso, habrá
que estar muy atentos a la sentencia del TJUE, que, haciendo nuevamente de (mis
malas dosis de) pitoniso jurídico, creo que podría aplicar la sentencia Can
Negreta al personal funcionario de carrera y al mismo tiempo responder que de
acuerdo a los datos facilitados por el TS los ajustes razonables ya se han
intentado cumplir en el litigio en cuestión y que la extinción del vínculo
funcionarial se ha debido al resultado insatisfactorio de aquellos.
Mientras tanto,
buena lectura.
