1. Me ha sugerido el título de la presente entrada un fragmento de los hechos probados de la sentencia de instancia, reproducidos en la sentencia objeto del presente comentario, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justiciade Madrid el 5 de junio , de la que fue ponente la magistrada María Aurora de la Cueva, en Sala también integrada por otras dos magistradas, María Begoña García y Ana María Orellana. Lo reproduzco a continuación:
“Cuando la
demandante entra a prestar servicio a las 7 u 8 de la mañana la madre de la
actora doña Noelia , de 59años que también reside en DIRECCION001, acude al
domicilio de su hija donde desayuna, despierta viste y da el desayuno a la
menor, para luego llevarla al centro escolar, tras lo cual acude a su puesto de
trabajo que presta en horario partido de 10 a 14:30 y de 17 a 20:30 horas,
antes de iniciar el turno de tarde recoge a su nieta del centro escolar y la
deja en casa de su hija, la hoy demandante (interrogatorio de la actora y
testifical de su madre)”.
Supongo que
bastantes abuelas (y también, cada vez más, algunos abuelos) se encontrarán
bien reflejados, de manera total o parcial, en ese fragmento de la sentencia, o
ese es al menos mi parecer, basado en mi percepción visual de quién lleva a la
guardería o al colegio a un o una menor, quién efectúa la recogida y quién está
en el parque tras la finalización de la “jornada escolar”.
¿Y qué ocurre
cuando la abuela (o en algunas ocasiones el abuelo) tiene problemas físicos
(por muy bien que parezca estar) que le impiden “ayudar a conciliar” a la madre
su vida familiar y laboral, o dicho en términos más claros, llegar a la hora
marcada al trabajo y finalizar la jornada cuando esté previsto, haya hecho uso
o no (lo más habitual es que así sea) de la posibilidad legal de reducción de
jornada, e incluso de adaptación de esta?
¿Me estoy yendo
por las ramas y olvidando que el conflicto jurídico se suscita entre el deseo
de la trabajadora de ejercer unos derechos reconocidos en el marco normativo
vigente, con las limitaciones a que me referiré más adelante, y los intereses
empresariales en punto a la organización de la actividad productiva, y que por
ello la intervención de la abuela (en algunas ocasiones del abuelo) no afecta,
al menos directamente, al ejercicio y disfrute de aquellos? Pues miren, es
cierto que el conflicto afecta a las dos partes de la relación de trabajo (es
una obviedad, pero no está de más recordarlo), pero no es menos cierto que
disponer de familiares para ayudar a hacer posible esa conciliación ayuda mucho,
y no creo que se niegue esta afirmación por parte de quienes han tenido a su
alcance hacer uso de tal posibilidad.
Interrupción de la
explicación para aclarar malos entendidos: si hablo de una trabajadora y de una
abuela es porque el caso del que conoce la sentencia del TSJ se refiere a
ambas, y no a un trabajador o a un abuelo. Y algo más relevante para este caso
concreto: se trata de una familia monomarental.
Y también digo, ya que los datos así lo ponen de manifiesto (no solo las estadísticas, sino también los casos que llegan a los juzgados y tribunales) que la trabajadora es la que solicita en mayor medida la reducción de jornada. Sirva como ejemplo el dato de que “las mujeres asumieron el 77% de las reducciones de jornada para cuidar enpandemia”, recogido en un excelente artículo de la redactora de eldiario.es Ana Requena
2. Vayamos ya a la
sentencia, y quiero pensar que he suscitado, como mínimo, algo de interés entre
los lectores y lectoras para saber qué ocurrió al final, es decir como resolvió
el Juzgado de lo Social en instancia y posteriormente en suplicación el TSJ.
Hago un spoiler
del fallo, ya que aquello que me interesaba resaltar del caso era el aspecto
familiar de la conciliación: la trabajadora vio desestimada su demanda
(sentencia del Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid, dictada el 11 de enero
de 2023), interpuesta en procedimiento de “derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente” (art. 139
de la Ley reguladora de la jurisdicción laboral), e igual negativa suerte
corrió el recurso de suplicación.
Desconozco, cuando redacto este artículo, si el letrado que asumió la defensa de la parte trabajadora ha anunciado, e interpuesto, recurso de casación para la unificación de doctrina, si bien a mi parecer es un caso que sería merecedor de dicho recurso ante la diversidad de criterios en sede judicial y los debates existentes sobre juzgar con perspectiva de género..., siempre y cuando se encuentre la sentencia de contraste adecuada para superar el requisito de contradicción requerido por el art. 219.1 de la LRJS. Me permito remitir en este punto a la entrada “Sobre la importancia de la dimensión constitucional de la reducción y laadaptación de la jornada de trabajo. Notas a la sentencia del TC núm. 119/2021de 31 de mayo”
En el antecedente
de hecho segundo de la sentencia del TSJ se transcriben los hechos probados de
la dictada por el JS. Interesa destacar, además de los datos ya expuestos, que la
trabajadora demandante tenía reconocida la categoría profesional de cajera y
prestaba servicios para su empresa desde el 16 de enero de 2001, con una hija
en educación infantil, cinco años, “con horario de 9:00 hasta las 16:00
(comedor incluido)”.
A los efectos
laborales, obviamente con indudable impacto en la conciliación con la vida
familiar, hay que señalar que la trabajadora se había acogido a la posibilidad
legal de reducción de jornada desde el 26 de julio de 2017, en concreto “a 34
horas semanales por cuidado de hijo, de lunes a sábado, en horario fijo de
mañana”. Recordemos en este punto que el art. 37.6 de la Ley del Estatuto de
los trabajadores dispone que “Quien por razones de guarda legal tenga a su
cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no
desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada
de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos,
un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella”, y que el art.
37.7 estipula que “La concreción horaria y la determinación de los permisos y
reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a
la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria...”
La trabajadora solicitó una nueva reducción el 23 de noviembre de 2022, para pasar a 30 horas semanales, en turno de mañana de 9:30 a 15:30, con la diferencia respecto a la anterior de pedir que su trabajo fuera de lunes a viernes y con exclusión de los sábados. Dicho sea incidentalmente, estamos aquí nuevamente ante un debate jurídico sobre si el cambio de día de trabajo puede o no encuadrarse dentro de la reducción de jornada. Sobre esta temática me detuve con detalle en “Reducciónde jornada por guarda legal. Sector de Contact Center. Disfrute durante la “jornadaordinaria” y no sólo durante la “jornada diaria”. Nota a la importantesentencia del TS de 15 de septiembre de 2016 (y recordatorio de la sentencia dela AN de 23 de marzo de 2015)”
La petición de la
trabajadora fue parcialmente estimada por la empresa, en los términos que se recogen
en el hecho probado segundo aceptando la reducción de jornada pero no la
exclusión de la prestación laboral el sábado: “lamentamos comunicarle que no
podemos acceder a su petición en los términos por usted solicitados, dejando de
prestar servicio los dos sábados que realizaba, salvo que nos acredite las
nuevas circunstancias familiares que concurren respecto a su anterior petición,
puesto que la documentación aportada no acredita nuevas circunstancias sino las
mismas. Ya que su petición implica realizar cambios organizativos en el
centro de trabajo debe justificar las razones por las cuales necesita dejar de
trabajar los sábados." (folio 34) (la negrita es mía)
En relación con
esa argumentación empresarial, se recoge en el hecho probado tercero que el “mucho
mayor” volumen de ventas en el centro de trabajo donde presta sus servicios la
trabajadora se produce los sábados. Y en cuanto a personas trabajadoras que no
trabajaran los sábados, solo había dos: “una contratada para prestar servicios
de lunes a domingo que tiene el día de libranza el sábado y otra que cuenta con
reducción por cuidado de hijo estando éste afecto a una discapacidad y
prestando servicios el otro progenitor en fines de semana (testifical de la
Sra. Salomé)”. En el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de la
sentencia del TSJ conocemos que la parte empresarial ofreció en el trámite de
conciliación judicial concentrar la jornada en un solo sábado cada vez, y que
esta propuesta fue rechazada por la trabajadora.
3. Ante tal
decisión empresarial, la trabajada interpuso demanda con la pretensión de
reconocimiento de su derecho en los términos solicitados en su escrito, y de
condena a la empresa de 3.571 euros en concepto de indemnización por los daños
y perjuicios que le había causado tal decisión.
La recurrente
alegó en primer lugar, al amparo del art. 193 c) LRJS (infracción de normativa
y jurisprudencia aplicable) la infracción de los art. 85 LRJS, 426.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, y art. 24 de la Constitución, siendo su tesis que
había cambios sustanciales en los argumentos de la empresa en sede judicial con
respecto a los manifestados en la fase prejudicial, ya que en la primera se
alegó que los cambios organizativos eran “especialmente gravosos”, mientras que
en la segunda sólo se había manifestado que eran necesarios cambios
organizativos.
Aquí entramos ya a
mi parecer en un terreno jurídico en donde se entremezclan los derechos a la
reducción y a la adaptación de jornada, algo que en principio no parece
deducirse de la petición formulada por la trabajadora (si bien pudiera
debatirse, como ya he apuntado, si el cambio o exclusión de día de trabajo
puede resolverse por la vía de la reducción de jornada), y que ahora sí aparece
con claridad ya que la Sala hace referencia expresa al art. 34.8 (adaptación de
jornada) y no al art. 37.6 y 7 (reducción de jornada) para rechazar la tesis de
la parte recurrente con un argumento que siendo válido a mi parecer si se trata
del primer supuesto, chirria en el segundo: “hecho de que haya existido un
proceso previo de negociación a que refiere el artículo 34.8 del ET, no
constriñe a las partes para que en el acto de conciliación judicial y posterior
juicio presenten sus respectivas propuestas y alternativas de concreción”. Y en
efecto, la descomposición de la pretensión de la parte trabajadora se realiza
por el TSJ de forma muy clara cuando inicia su argumentación jurídica para dar
respuesta a los cuatro motivos del recurso que se enumeran a continuación, al
afirmar que se ejercitan por la trabajadora “... dos peticiones: de un lado,
una nueva reducción de jornada que no es negada por la demandada como no podía
ser de otra forma al ser un derecho incondicionado del trabajador/a y de otra,
una concreción de jornada o adaptación”.
4. Que se trata de
un debate jurídico sobre reducción de jornada, y no de su adaptación, parece
claro en la argumentación de la recurrente en su segundo motivo del recurso, en
el que se alega infracción, además de otros preceptos de normativa europea y estatal,
y jurisprudencia del TC, de los apartados 6 y 7 del art. 37 LET. En el tercero
y cuarto, se denuncia infracción de jurisprudencia del TS, insistiendo en las
causas organizativas “alegadas sorpresivamente en el acto del juicio”. En fin, en el quinto se alega vulneración del
principio no discriminación (art. 14 CE) en relación con la protección de la
familia (art. 39), y vulneración del art. 181.2 LRJS al no haber podido
desvirtuar la empresa la discriminación alegada.
Los cuatro motivos
serán abordados conjuntamente por el TSJ, se afirma, “dada su interrelación”,
previa síntesis de los argumentos expuestos por la recurrente en cada uno de
los motivos del recurso. De especial relevancia me parecen los expuestos en el
segundo, en el que se defiende que se trata de la aplicación de la normativa
sobre reducción de jornada y no la de su adaptación, y que la justificación
quedó perfectamente acreditada en el acto del juicio con la declaración de la
madre de la trabajadora, que explicó los problemas físicos que padecía, sin que
fuera necesario “acreditar su estado de salud ante un tercero (la empresa) que
le es ajena”.
La insistencia de
la parte recurrente en que se trata de reducción, un derecho, y no de adaptación
de jornada, que requiere de negociación entre las partes si no hay acuerdo
previo de la empresa con la petición formulada (y no se olvide, dicho sea
incidentalmente, que la reforma del art. 34.8 LET operada por el RDL 5/2013
introduce mayores obligaciones para la empresa en orden a la justificación de su
decisión), vinculada al cuidado de la menor se observa con toda claridad en las
alegaciones formuladas para sostener el segundo motivo del recurso, basado en
nuevas necesidades familiares, enfatizando además que “trasladar a la actora el
requisito de probar un "cambio de circunstancias familiares" más allá
de la nueva reducción de jornada solicitada y de la declaración de su madre
supone añadir un hándicap al ejercicio de su derecho. Un obstáculo que no puede
deducirse del art. 37.6 y 7 ET; no solo porque esta imposición se erige como un
verdadero obstáculo procesal artificioso sino por su impacto de género, pues en
la empresa demandada el 91% de las trabajadoras son mujeres...”.
¿Cómo responde el
TSJ a la recurrente? Pues bien, en gran parte del fundamento de derecho quinto
se efectúa un examen riguroso... del art. 34.8 LET, es decir la adaptación de
jornada, que como bien sabemos es un derecho de la parte trabajadora si bien
condicionado a las necesidades organizativas empresariales. Para la Sala, la
petición de la parte trabajadora debe incluir propuestas “razonables y
proporcionadas” para que pueda prosperar su tesis, y acude a la jurisprudencia
del TC, y a la Directiva 2019/1158, para sostener el derecho de la parte
trabajadora y sus limitaciones. Que la referencia es siempre a la adaptación, y
no a la reducción, se manifiesta nuevamente cuando explica que la parte
empresarial no accedió “a la adaptación de jornada” debido a que no se acreditaban
“nuevas circunstancias familiares concurrentes respecto a la petición de la
recurrente”.
Se estarán
preguntando los lectores y lectoras donde han quedado las menciones, por su
relevancia, a la “ayuda a la conciliación” de la abuela de la menor, y la
importancia que pueda tener su estado de salud (como tercera persona, ajena a
la relación laboral) en las decisiones judiciales. Ahora las recupero, ya que
en la última parte del citado fundamento de derecho conocemos que la
trabajadora basó su demanda en que la agravación del estado de salud de su madre
le requería tener que dedicar más tiempo a su hija ya que era la única ayuda de
la que disponía para ello, no siendo aceptada esta tesis por la juzgadora ya
que, se afirma textualmente, “"no se ha traído a los autos documento
alguno que acredite que efectivamente la abuela de la menor este afectada por
una colitis ulcerosa cuente con recomendación médica de reducir estrés y llevar
una vida tranquila".
Más allá de la
argumentación de la juzgadora, reitero que el debate era sobre reducción de jornada,
derecho reconocido legalmente, no alcanzando por mi parte a entender qué
aportaría este documento médico... si es que puede solicitarse en el juicio
laboral y tratarse de una tercera persona ajena a la relación laboral, y más cuando
la abuela testificó en el acto de juicio sobre las dificultades físicas que le impedían
dedicar el tiempo que anteriormente dedicaba a la nieta. No le parecen estos
argumentos, si hemos de atenernos a la sentencia de instancia, convincentes
para la juzgadora, que consideró que con la reducción de jornada la trabajadora
ya podía “ocuparse” (las comillas son mías) de su hija de lunes a viernes, y
que la “eventual” ayuda de la abuela “quedaría circunscrita a dos sábados al
mes” (las comillas también son mías). No sé yo, permítanme un comentario muy personal,
si el cuidado de una menor de cinco años durante varias horas por parte de su
abuela es la mejor medicina para “reducir el estrés y llevar una vida tranquila”,
pero supongo que, como en botica, puede haber opiniones para todos los gustos,
y la que valió en este caso fue la de la juzgadora de instancia.
5. Y llegamos a la
tesis del TSJ, recogidas en cinco líneas del penúltimo párrafo del fundamento
de derecho quinto y que le llevan a desestimar el recurso y confirmar la
sentencia recurrida: la Sala coincide con el JS en que la actora “no ha logrado
acreditar un cambio de circunstancias familiares que puedan dar derecho a esa
concreción horaria solicitada, siendo que la empresa si ha logrado acreditar
que la inasistencia en sábado de la actora supondría un cambio organizativo
relevante, pues es en ese día cuando se produce el mayor volumen de ventas y
aun con todo le es ofrecida en conciliación previa la posibilidad de concentrar
la jornada en un solo sábado al mes”.
Es decir, toda la
argumentación de la Sala ha girado sobre el art. 34.8 y no sobre los arts. 37.6
y 7 LET. Si tal fuera el supuesto, podríamos plantearnos si la prueba
testifical de la abuela no fue suficiente para la juzgadora para validar la
tesis de la parte recurrente y que prestara mayor atención a las necesidades
organizativas empresariales (con todos los matices y limitaciones a esta tesis
que pueden deducirse de la jurisprudencia constitucional y de la Directiva
2019/1158), pero si se trata de una reducción de jornada, ¿cabe razonar de la
manera que se ha hecho en instancia y en suplicación? Mis dudas son evidentes.
6. En cualquier
caso, y con ello concluyo este comentario que tiene, como se habrá comprobado,
un mix de análisis jurídico y social, de la que no cabe ninguna duda es de la
importancia de las abuelas, y por supuesto de los abuelos también, en la “ayuda”
a la conciliación, y mucho más cuando como en esta ocasión se trata de una
familia monomarental. Y si fallan las abuelas, y los abuelos, las cosas se
complican y mucho ¿verdad?
Buena lectura.
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