domingo, 11 de diciembre de 2022

Sobre el concepto de tiempo de trabajo, la ilegalidad de diversas cláusulas de un convenio de empresa multiservicios, y la vulneración del derecho de libertad sindical y fijación de indemnización de 10 euros. Notas a sentencias de la AN de 22 y 29 de noviembre, y 5 de diciembre.

 

1. Son objeto de anotación en esta entrada del blog tres recientes sentencias dictadas por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que abordan temáticas de indudable importancia como son el concepto de tiempo de trabajo, o más exactamente la no consideración de tal en el litigio planteado, la ilegalidad de varias cláusulas de un convenio colectivo negociado por una empresa multiservicios, con la clara advertencia jurídica de que no se puede pactar todo lo que se desea en un convenio, y la vulneración del derecho de libertad sindical por ir más allá una comisión de seguimiento de un acuerdo de las funciones que se le pueden atribuir, si bien con la particularidad en dicha sentencia de la fijación de una indemnización para el sindicato demandante ... de 10 euros, algo que suscita el interrogante de si tiene cabida o no en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. 

Solo la primera sentencia mencionada, dictada el 22 de noviembre  , de la que fue ponente la magistrada Ana Sancho, está publicada en CENDOJ hasta el momento de redactar este texto, si bien dada la celeridad actual de la publicaciones de las sentencias cabe pensar que serán publicadas en los próximos días, remitiendo por mi parte a todas las personas interesadas, en ese momento, a su íntegra lectura.  

Agradezco a EstebanLauroba  , secretario de acción sindical y redes de comunicación de la FESMC-UGT de Aragón,  y a la letrada Pilar Caballero  , de la Federación  de Servicios de CCOO, la amabilidad que han tenido al enviarme la segunda y tercera sentencia, respectivamente, dictadas el 28 de noviembre (ponente magistrada Ana Sancho) y 5 de diciembre (ponente magistrado Pablo Aramendi).

Sí hay información sobre todas ellas en las redes sociales, a la que me referiré al abordar el análisis de cada una de ellas.

2. Vayamos a la primera sentencia, relativa al concepto de tiempo de trabajo, que encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por la Federación de Servicios de CCOO contra el grupo RENFE. El muy amplio resumen oficial ya nos permite tener un amplio conocimiento del conflicto y de los argumentos que llevan al fallo:

“Conflicto Colectivo.  Desestima la demanda interpuesta por CCOO que perseguía que los denominados "tiempos de espera" del personal de intervención sean considerados tiempos de trabajo, conforme a la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo. La Sala entiende que dicha pretensión no puede ser estimada, pues en los citados tiempos de presencia, el personal de intervención no se encuentra a disposición de la empresa, tiene libertad de movimientos y de permanecer o no con el uniforme de trabajo, puede dejar sus enseres en taquillas situadas en zonas de descanso puestas a disposición por la empresa y nunca se le asignan servicios adicionales a realizar en dichos periodos de espera, lo que no encaja con el concepto de "tiempo de trabajo" previsto en la Directiva Comunitaria 2003/88/CE. Además de lo anterior, los tiempos de exceso de jornada y de merma de descanso que se puedan generar por la acumulación de los tiempos de espera, son retribuidos de forma específica con un complemento de puesto reconocido en el Marco Regulador del personal de intervención”.

La pretensión formulada en la demanda, por lo que respecta al objeto de mi comentario era que a que se computara toda la jornada que realiza el personal de intervención, categorías OCN1y OCEN1, como efectiva, “por existir presencia y disponibilidad conforme a la Directiva 2003/88/CE y a la jurisprudencia existente”.

El acto de juicio tuvo lugar el 16 de noviembre y la parte demandada se opuso a la demanda, con alegación procesal formal en primera lugar de falta de legitimación pasiva de tres empresas codemandadas por no disponer de personal interventor, tesis aceptada de contrario y por tanto también por la Sala. En cuanto al fondo, se sostuvo que no se trataba de tiempo de trabajo, ya que los interventores durante los tiempos de espera “tienen libertad para hacer lo que entiendan conveniente, no estando sujetos a instrucciones de la empresa”, y por ello no se daban los requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria para ser conceptuados dichos tiempos de espera como de trabajo. También se alegó por una de las empresas codemandadas la excepción procesal formal de inadecuación de procedimiento, por entender que realmente la demanda formulaba la impugnación de la normativa convencional, tesis rechazada por la Sala, que acoge la tesis de la demandante, ya que el conflicto versa sobre la interpretación de dicha norma.

En los hechos probados tenemos un mayor conocimiento del conflicto y del marco normativo regulador de los tiempos de espera, si bien cabe pensar que en el recurso de casación, que ya ha anunciado que interpondrá el sindicato, se pretenderá la modificación de los mismos, o más concretamente del quinto.

Sabemos, hecho probado segundo, que el personal de intervención “toma el tren en el que han de llevar a cabo un servicio (tiempo de toma) y dejan el mismo cuando llega a su fin (tiempo de deje). A continuación, transcurre un periodo de tiempo, de duración variable, a la espera de toma del siguiente tren que les traslade para regresar a su lugar de residencia o en el que hayan de prestar un nuevo servicio”; que el marco normativo (hecho probado tercero) de ese “tiempo intermedio” se encuentra en el “Marco regulador del Personal de Intervención Regionales”, considerado como “tiempo de espera”; que hay a disposición del personal de intervención “espacios de descanso”  en las estaciones citadas en el hecho probado cuarto; y en fin, en el hecho probado quinto, como digo el más polémico a mi parecer, se expone que el personal de intervención “el personal de intervención, puede continuar vestido con el uniforme de trabajo o utilizar los vestuarios y taquillas para cambiarse de ropa. Puede permanecer en la estación si lo desea o en otros lugares distintos a ella. En ocasiones, el personal de intervención recibe llamadas que pueden provenir de distintos interlocutores (centro de gestión, maquinistas, servicio de taquillas, supervisor de estación, servicio atendo ...). Las llamadas tienen por objeto la resolución de consultas. En dichas llamadas no se asignan servicios distintos a los encomendados inicialmente”.

En el fundamento de derecho cuarto la Sala repasa la normativa convencional aplicable, en la que se conceptúa, recordémoslo, el llamado “tiempo de espera”, distinto del “trabajo efectivo (apartados 2.25 y 2.24 respectivamente), salvo algunas excepciones concretas y expresamente mencionadas. Al pretender la parte demandante que debe conceptuarse ese tiempo de espera como de trabajo efectivo, de acuerdo a la jurisprudencia del TJUE y su acogimiento por el TS, la Sala recuerda los conceptos de tiempo de trabajo y tiempo de descanso que recoge la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003, y recuerda igualmente el contenido de varias sentencias del TJUE y también de nuestro TS, siendo en los tres últimos párrafos de dicho fundamento de derecho en el que desarrollará su argumentación, bien sintetizada en el resumen oficial antes transcrito, de no encajar el tiempo de espera de los interventores dentro del concepto de tiempo de trabajo efectivo tal como ha sido interpretado el art. 2 de la citada Directiva por la jurisprudencia del TJUE, y se basará principalmente en la prueba testifical (que recordemos que no puede ser impugnada en casación) y en preceptos de la normativa convencional conexos a los antes mencionados y de los que concluye que las posibles limitaciones existentes al descanso de los interventores se encuentra compensada económicamente por el complemento de “compensación de puesto” y que también se regulan compensaciones en tiempo de descanso.  

De la prueba testifical, en concreto de uno de los interventores, y tras reconocer que el conjunto de las testificales prácticas fue “contradictorio”, concluye que su valoración “conjunta y ponderada” le lleva a considerar que no se trata de tiempo de trabajo, ya que durante el tiempo de espera “no se encuentran a disposición de la empresa para realizar funciones adicionales a las previstas en su jornada laboral”, basándose justamente en las manifestaciones de un interventor, del que se dice que “...tras afirmar que en dichos periodos podía recibir llamadas del centro de gestión, maquinistas, taquillas, supervisión de estaciones o servicio atendo, a la pregunta de si dichas llamadas obedecían al requerimiento de prestación de servicios distintos a los asignados contestó sin duda alguna que no”.

Se apoya también la Sala en “elementos de calidad o comodidad” (las comillas son mías, y la apreciación subjetiva también) para conceptuar los tiempos de espera como de descanso, y que no estoy precisamente seguro de cumplir con los requisitos requeridos por la jurisprudencia del TJUE, ya que parece obvio que si se trata de tiempo de no trabajo puedan disponer los interventores de alguna sala de descanso en la estación en la que deben permanecer si así lo desean, y que estas tengan “taquillas y mobiliario suficiente”, algo que para la Sala es indicio claro de inexistencia de tiempo efectivo de trabajo por cuanto ello “resulta incompatible con la obligación de permanecer uniformado o de continuar portando la recaudación”.

La importancia de la prueba testifical se reafirma si cabe con más intensidad más adelante, cuando, a partir de las declaraciones de otro interventor, se concluye que no existía prueba alguna que avalara el hecho de que la empresa obligara a los interventores a permanecer en sus dependencias de la empresa, “y así lo corroboró el segundo testigo, don Dionisio , que también declaró que nunca había sido requerido para realizar función alguna en los tiempos de espera, que no existía la obligación de permanecer con el uniforme y que se disponían de taquillas en las salas de descanso en las que pueden permanecer o no, según decidan”.

Disponemos en la página web de la Federación de Servicios de CCOO de su valoración de la sentencia, en la nota publicada el día 25 de noviembre con el título “La Audiencia Nacionaldesestima la demanda sobre tiempos de espera en Intervención”  , acompañada de este amplio subtítulo: “CCOO valoramos que el fallo de la AN se debe a que no ha considerado como tiempo de trabajo las actividades que realiza el personal de intervención entre servicios e interpondremos un recurso de casación que trate de reconducir la interpretación a la realidad de todo el colectivo”.

En dicha nota ya se encuentran los argumentos que, además de ser expuestos en la demanda y el acto de juicio, se utilizarán sin duda en el recurso de casación ya anunciado y que por ello me permito reproducir:

“En segundo lugar, y en cuanto al fondo del asunto, las partes explicaron las funciones que realizan las y los interventores durante los tiempos de espera, CCOO expuso como el personal de Intervención sigue vistiendo el uniforme de la empresa durante todo el período de tiempo de espera; porta el teléfono corporativo y atiende avisos de la empresa si se dan; rellena partes de incidencias; hace salvaguarda de la recaudación en los puntos dónde no existen taquillas, realizan junto al personal de Conducción las comprobaciones de puertas y de los medios de seguridad, así como cualquier otra actividad necesaria para continuar con su jornada laboral. La defensa no reconoció ninguno de estos hechos, declarando -en lo que nosotros consideramos un exceso verbal, poco o nada riguroso-, que en las residencias hay taquillas para dejar las pertenencias y cambiarse de ropa, lugares de descanso y ocio y, aunque es cierto que atienden el teléfono corporativo, no se le imponen nuevos servicios de trabajo.

El fallo de la AN se debe a que no ha considerado como tiempo de trabajo las actividades que realiza el personal de intervención entre servicios. A pesar de llevar y atender teléfono de empresa y realizar actividades inherentes a su trabajo, para la Sala no es suficiente para ser considerado como tiempo de trabajo, amparándolo en la regulación normativa de estos periodos.

Ante este fallo, el cual consideramos no se ajusta plenamente a la línea marcada por el TJUE y el TS, CCOO interpondrá recurso de casación. Porque entendemos que no ha habido una correcta valoración de la prueba por la Sala, elevando a norma general lo que el testigo de la empresa refirió respecto de su concreto ámbito de gestión. Por ello, entendemos que, con el margen de incertidumbre que siempre conllevan las decisiones judiciales, es necesario trabajar en un recurso de casación que trate de reconducir la interpretación, a la realidad de todo el colectivo, y no sólo de una pequeña parte. Y en ello estamos ya.  (la negrita es mía).

Para finalizar esta anotación a la sentencia, remito a las personas interesadas a diversos artículos que he publicado en el blog sobre la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de tiempo de trabajo, bastando ahora la referencia al titulado “Avueltas con los conceptos de “tiempo de trabajo” y “tiempo de descanso”, y laspuertas abiertas que deja el TJUE a los tribunales nacionales. Notas a lassentencias de 9 de marzo de 2021 (asuntos C-580/19 y C- 344/19)” 

En la doctrina laboralista, si bien con especial atención a un supuesto muy especifico como es el de las guardias de disponibilidad, la temática ha sido ampliamente abordada recientemente por la profesora Mª Isabel Ribes  en su artículo “Tiempo de trabajo y guardias: un complejo desafío”, en el que subraya la importancia que tiene la distinción entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso, “puesto que determina el encuadramiento de la prestación debida al empleador”, y subrayando acertadamente, de acuerdo a la jurisprudencia del TJUE, que “se está ante un concepto de derecho comunitario y, por lo tanto, precisa de una interpretación homogénea”. El artículo se publica en una obra colectiva de indudable interés, “Estudio de la doctrina del Tribunal deJusticia en materia de política social”     , en la que ha participado varios autores y autoras, bajo la dirección del profesor Javier Gárate  y de la profesora Yolanda Maneiro  

3. La segunda sentencia objeto de anotación es la dictada el 5 de diciembre, con ocasión del litigio iniciado en sede judicial por la FESMC-UGT contra el Grupo ConstantServicios Empresariales SLU y el Comité Intercentros, siendo el breve resumen oficial el siguiente: “Se estima en parte la demanda de UGT impugnando por ilegalidad determinados artículos del convenio colectivo de una empresa multiservicios. En concreto los artículos referidos a concurrencia de convenios, contratos fijos discontinuos, modificación sustancial de condiciones de trabajo y festivos”.

Dado que la sentencia no acoge todas las pretensiones formuladas en la demanda, el sindicato ya ha anunciado que interpondrá recurso de casación, y aunque no dispongo de información al respecto es más que plausible a mi parecer que también se interponga por la parte empresarial. 

El sindicato presentó la demanda el 15 de septiembre, habiéndose celebrado el acto del juicio el 29 de noviembre, ratificándose la parte actora en su demanda y solicitando la declaración de nulidad de cuatro artículos del convenio deempresa suscrito con el Comité Intercentros y publicado en el BOE el 28 de julio. Así se recoge en el antecedente de hecho cuarto: “Se ratifica UGT, alega que se impugnan por ilegalidad cuatro artículos del convenio de empresa: el 39.6 por contravenir el 84.2 ET en cuanto determina qué concretas materias pueden ser objeto de negociación en ese ámbito; el 22.1 bis en relación al llamamiento de los fijos discontinuos que no respeta la directiva 2019/1152 en cuanto a los plazos de preaviso para el llamamiento, ni tampoco es conforme a ley el método establecido para contactar con el trabajador; el art. 28 del convenio en cuanto fija como causa objetiva para MSCT la solicitud del cliente respecto de la sustitución de trabajadores y el art. 32 del convenio referido a la compensación por festivos que no es acorde con el art. 37.2 ET”.

Por la parte empresarial demandada se manifestó oposición a la demanda, alegando primeramente la excepción procesal formal de falta de legitimación activa del sindicato demandante, “por no formar parte del comité intercentros”, tesis que será tajantemente rechazada por la AN por tener presencia la organización sindical en los órganos de representación unitaria, tal como ya había reconocido la propia demandada (8 representantes del total de 78 existentes en los distintos centros de trabajo), La dicción del art. 17, en relación con los art. 165.1 a) y 154.1 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social avalan el reconocimiento del interés directo que tiene el sindicato en el conflicto, siendo bien acertada a mi parecer la manifestación adicional que efectúa la Sala, basada en la consolidada jurisprudencia del TS, cuando afirma que “No es preciso que para impugnar un convenio colectivo el sindicato demandante hubiera formado parte de la comisión negociadora del convenio, tal como se alega por la demandada ya que las reglas de legitimación procesal y negociadora son distintas, bastando para el acceso a la tutela judicial la implantación en el marco del conflicto en los términos que en este caso concurren”. 

En cuanto a los argumentos sustantivos o de fondo, a los que se adhirieron varios miembros del Comité Intercentros (ver tercer párrafo del antecedente de hecho cuarto), se recogen en el mismo antecedente, como también las tesis del Ministerio Fiscal que defendió la estimación de la demanda y se manifestó en términos muy semejantes a los de la parte demandante respecto a la ilegalidad de los preceptos antes mencionados.

Como digo, el convenio se publicó en el BOE el 28 de julio, suscrito por la parte empresarial y la mayoría de miembros del Comité Intercentros, ya que dos miembros del sindicato USO y uno de ELA- STV no lo suscribieron, siendo apoyado por cuatro miembros del sindicato FASGA, uno de USO y uno de CCOO.

La Sala, a fin de dar respuesta a todas las pretensiones de la demanda, pasa revista de forma detallada a cada una de ellas.

En primer lugar, se alegó por la parte demandante la nulidad del art. 39 (estructura salarial), en concreto del apartado 6, que debe ponerse en relación con el art. 7 que regula la concurrencia de convenios. Pues bien, dicho apartado dice textualmente: “Ningún otro concepto distinto de los anteriormente indicados integrará el salario de las personas trabajadoras afectados por el presente Convenio, con absoluta independencia de lo dispuesto al efecto por cualquier otro Convenio de ámbito superior”.

La Sala declarará la nulidad de dicho apartado, y no precisamente por los argumentos expuestos por la parte demandante (ver fundamento de derecho tercero), sino acudiendo a la posibilidad ofrecida por el art. 218.1, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”) por ser del parecer, muy correctamente a mi entender, que el establecimiento de reglas para resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito, “no entra dentro de las facultades de los negociadores de un convenio de empresa, sino que el art. 83.2 ET lo reserva a los acuerdos interprofesionales y a los convenios sectoriales de ámbito estatal o autonómico”.  

Pasa después al examen del segundo precepto impugnado, en concreto varios de los contenidos del número 3 del apartado 1bis del art. 22, regulador de la contratación de personal fijo discontinuo. Aquellos contenidos impugnados fueron los siguientes:

“... El llamamiento se hará con la máxima antelación posible, que además deberá ser un tiempo necesario para que la persona trabajadora pueda incorporarse al puesto de trabajo al inicio de la jornada. El llamamiento se hará con una antelación mínima de 48 horas, excepto en los servicios sorpresivos –que se acredite por parte de la empresa la imposibilidad de llamamiento con esta antelación mínima–“

La posibilidad de realizar el llamamiento, además de por otros medios, “ya sea por WhatsApp , mensaje de texto...”.

En cuanto a la flexibilidad en el llamamiento, para que la persona trabajadora pueda conciliar su vida laboral con la personal, se dispone que “Para ello, cuando el llamamiento sea en menos de 48 horas, y siempre que sea posible, se facilitará el inicio de la primera jornada en turno u horario que facilite la conciliación del trabajador. Esta flexibilidad estará condicionada con la garantía de la cobertura del servicio de manera óptima”.

Por último, a los efectos de la impugnación, también se considera contraria a derecho la regulación de los supuestos en que la incomparecencia de la persona trabajadora significaría su baja voluntaria, siendo la redacción del precepto la siguiente:

“La incomparecencia de la persona trabajadora al llamamiento bajo las condiciones indicadas anteriormente supondrá su renuncia al puesto de trabajo, y por lo tanto su baja voluntaria.

En el caso de llamamiento con las siguientes antelaciones se seguirá el siguiente escalado en cuanto a los plazos de respuesta por parte de la persona trabajadora:

Llamamientos entre 24-48 horas: 3 horas.

Llamamientos entre 12-24 horas: 2 horas.

Llamamientos entre 3-12 horas: 1 hora.

Llamamientos entre 1-3 horas; respuesta inmediata (llamada telefónica).

La persona trabajadora podrá rechazar los llamamientos de manera justificada y motivada. Para que así sea considerada la negativa, la respuesta será de conformidad al siguiente escalado:

Llamamientos realizados entre 3 y 48 horas: 2 rechazos anuales (en año natural).

Llamamientos realizados entre 1 y 3 horas: ilimitados.

En llamamientos realizados con más de 48 horas de antelación, no se podrá rechazar dicho llamamiento”.

En primer lugar, la Sala no considera que vulnere la normativa vigente la posibilidad de llamamiento vía WhatsApp o mensaje de texto, acudiendo a la dicción literal del art. 16.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (recordemos que fue uno de los preceptos incluidos en la reforma laboral operada por el RDL 32/2021 de 28 de diciembre), que posibilita el llamamiento (“Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada”. La negrita es mía) y recordando además que es a la parte empresarial a quien corresponderá, en su caso, la carga de la prueba con respecto al llamamiento efectuado y su necesaria concreción.

Con carácter incidental, en cuanto que no se propugna su ilegalidad, la Sala se pronuncia sobre el hecho de que el llamamiento se enviará al número telefónico o correo electrónico que haya sido comunicada por la parte trabajadora a la empresa, no cuestionándola por cuanto se parte de  la existencia de tal información y en modo alguno se plantea la obligatoriedad de facilitarla, añadiendo “de su propia cosecha” la reflexión sobre la utilidad de dicha comunicación, “máxime cuando, encontrándose el fijo discontinuo en periodo de inactividad, el uso de estos dispositivos son el instrumento más cómodo y eficaz para la comunicación entre ambas partes y para el adecuado cumplimiento del contrato”. Esta argumentación le sirve para rechazar la de la parte demandada sobre la no obligación de comunicar tales datos al sujeto empleador, basada sin duda en la jurisprudencia del TS confirmando resoluciones de la AN, y me permito remitir en este punto a una ya lejana, pero que sigue siendo plenamente válida, entrada, “Datos personales. La privacidad delteléfono móvil y del correo electrónico. No obligatoriedad de facilitar alempresario estos datos. Nota a las sentencias del TS de 21 de septiembre de2015 y de la AN de 28 de enero de 2014”  

Pasa a continuación la Sala a dar respuesta a las críticas jurídicas vertidas en la demanda sobre los plazos establecidos para el cumplimiento por la persona trabajadora de su incorporación al trabajo tras el llamamiento efectuado por la parte empresarial y los efectos que implica el incumplimiento.

La respuesta merece una doble consideración: en primer lugar, la aceptación de la tesis de la parte demandante sobre la no utilización de esta modalidad contractual para “servicios sorpresivos” que deba ofrecer la empresa, se sustenta a mi parecer tanto en sus alegaciones como en la regulación del contrato fijo discontinuo que efectúa el art. 16 de la LET y que lógicamente hay que poner en relación con el art. 15 y las limitaciones que establece al uso de la contratación de duración determinada, concluyendo con toda claridad y rotundidad que un contrato fijo discontinuo no puede utilizarse para “servicios sorpresivos”, por ser contrario justamente a dicha nueva regulación. Vale la pena reproducir un párrafo del fundamento de derecho séptimo en el que se sustenta dicha afirmación.

“Constituyendo la previsibilidad/imprevisibilidad una nota diferenciadora esencial entre ambos tipos de contrato y siendo así que en el art. 22.1bis del convenio se regulan los contratos fijos discontinuos (los temporales por circunstancias de la producción se regulan en el art. 22.2), dicha norma convencional, cuando fija unos tiempos para el llamamiento inferiores a 48 horas para los que denomina servicios sorpresivos y que define como aquellos en que es imposible llamar al trabajador cumpliendo ese plazo, está admitiendo que los contratos fijos discontinuos se apliquen para la cobertura de incrementos imprevisibles de la actividad y con ello adultera la adecuada aplicación de las normas legales, arts. 15 y 16 ET, máxime si tenemos en consideración que la voluntad del actual legislador es apostar por los contratos de trabajo indefinidos (entre ellos los fijos discontinuos) en detrimento de los temporales”

Distinta, por contraria, es la respuesta sobre la alegada nulidad del preaviso de 48 horas y la imposibilidad de su rechazo cuando este se efectúe con mayor antelación. La propia dicción del art. 16.3 en cuanto a la remisión al convenio colectivo para la fijación de los criterios de llamamiento, y la remisión que la Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea (aun no traspuesta) realiza en su art. 10 a la normativa nacional para la fijación del plazo de preaviso, le llevan a desestimar la demanda en este punto.

A continuación, la Sala se centra en el art. 28 del convenio, que incluye como causa de modificación sustancial de condiciones de trabajo “la solicitud expresa del empresario cliente respecto a la sustitución de uno o varias personas trabajadoras”. La muy curiosa, al menos a mi parecer, argumentación de la parte empresarial para defender este precepto fue que “la decisión de modificar las condiciones es menos rigurosa que adoptar medidas disciplinarias”, siendo radicalmente rechazada por el Ministerio Fiscal por considerar que “... los arts. 41.1 y 51.1 ET no permiten establecer esta causa con carácter objetivo para modificar condiciones, debemos pensar en que podría ampararse con ella la decisión de un cliente vulneradora de derechos fundamentales, las causas objetivas están relacionadas con la situación de la empresa no con conductas del trabajador “. 

La tesis de la Fiscalía será completamente acogida, con indudable acierto a mi parecer, siendo el parecer de la AN que “Admitir la validez de esta causa para una MSCT objetiva supone ignorar que la fiscalización y corrección por parte del empresario de comportamientos laborales inadecuados de los trabajadores, que entra dentro de su poder directivo, sólo puede llevarse a efecto mediante el ejercicio de su potestad disciplinaria, art. 58.1 ET, cauce éste que también supone una garantía para el trabajador y le faculta para adoptar medidas de defensa acudiendo a recibir tutela judicial”, viéndose esta garantía cercenada “cuando se adoptan medidas de modificación de condiciones como respuesta a unos pretendidos incumplimientos empresariales”, y concluyendo que “de este modo la MSCT opera como una sanción por un comportamiento de los trabajadores que no satisface al cliente y lo hace fuera del cauce del ejercicio de la potestad disciplinaria y de los medios de defensa que frente a ella puede el trabajador articular: art. 24.1 CE en relación con los arts. 133 y sig. y 114 y sig. LRJS, mientras que les obligaría a formular demanda e impugnación de MSCT cuya causa ya estaría preestablecida”.

Por último, se aborda la alegación de nulidad de un fragmento del art. 32, regulador de los días festivos, en concreto el que dispone que “Los festivos intersemanales se deberán trabajar siempre que exista un servicio a cubrir o así este previsto en el cuadrante de turno, todo ello sin perjuicio de que, en cómputo anual, deba de compensarse económicamente o con descanso el exceso de horas trabajadas (la negrita es mía)”. La Sala acepta la tesis de la demanda respecto a la nulidad del fragmento subrayado en negrita, en cuanto que el derecho a compensar bien con descanso, bien económicamente, el festivo trabajado no se condiciona en las normas legales referenciadas por la parte demandante (art. 37.2 LET en relación con el art. 47 del RD 2001/1983 de 28 de julio sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos), “a que con ello se sobrepase en cómputo anual las horas trabajadas”.

La sentencia ya ha merecido una amplia anotación en la página web del sindicato, en el artículo publicado el día 7, “La Audiencia Nacional anula parte del VIII conveniocolectivo del Grupo Constant”  , calificando la sentencia como “un pronunciamiento muy relevante que pone límite a condiciones abusivas que degradan las condiciones laborales en las empresas multiservicios, a través de procesos de negociación con representaciones sindicales que no defienden los intereses de las personas trabajadoras que se encuentran en situación de desprotección”.

4. Por último, me refiero a la sentencia dictada el 28 de noviembre, con ocasión de la demanda interpuesta por la Federación de Servicios de CCOO contra la empresa Leroy MerlínEspaña SLU   , FETICO y USO, en procedimiento de tutela de derechos fundamentales, más exactamente de libertad sindical en su vertiente funcional del derecho a la negociación colectiva.

El resumen oficial nos permite tener un buen conocimiento del conflicto, pero no así de la cuestión mas polémica a mi parecer como es la cuantía de 10 euros en concepto de indemnización al sindicato demandante.

“Se estima la demanda interpuesta por CC.OO frente a la empresa Leroy Merlín España S.L.U y el sindicato FETICO en materia de vulneración de su derecho a la negociación colectiva, al no haber participado en las reuniones de la comisión de seguimiento del acuerdo alcanzado sobre venta a distancia, por cuanto que en las mismas se ejercieron comisiones negociadoras que afectaron a aspectos sustanciales de dicho acuerdo, excediendo de meras funciones aplicativas o de control. Se condena al abono de una indemnización simbólica ante las circunstancias concurrentes y se aprecia la falta de legitimación pasiva del sindicato USO, al no participar en las reuniones que culminaron en el acuerdo de modificación”.    

La demanda fue interpuesta el 13 de junio y el acto de juicio fue fijado para el 13 de septiembre, siendo suspendido para que se ampliara la demanda al sindicato USO, celebrándose el 23 de noviembre y ratificándose la parte actora en su demanda, con alegación de vulneración de su derecho de libertad sindical por haberse adoptado la modificación del convenio colectivo en una reunión de la comisión de seguimiento sobre un acuerdo relativo a las condiciones del servicio de canal de venta a distancia, siendo así que se trataba de una comisión que, de acuerdo a consolidada jurisprudencia del TS, solo puede tener funciones aplicativas pero nunca negociadoras. Solicitaba además la condena a indemnización de 3.750 euros, a abonar tanto por la empresa como por el sindicato FETICO.

Al igual que hemos visto en el primer supuesto, la empresa alegó la excepción procesal formal de inadecuación de procedimiento, por entender que aquello que correspondía era un procedimiento de impugnación del convenio colectivo, tesis rechazada por la Sala ya que aquello que planteaba la parte demandante era la vulneración de su derecho a la negociación colectiva, como vertiente funcional del derecho de libertad sindical, que en caso de estimarse, como así sería efectivamente, debería llevar a la nulidad de los acuerdos alcanzados en el seno de la comisión de seguimiento.

En cuanto a la argumentación sustantiva o de fondo, se sostuvo que no había en modo alguno un proceso negociador que llevara a la modificación del convenio, sino “meras adecuaciones de las situaciones existentes”, aun cuando parece que no debía tener muy clara su argumentación, ya que, supongo que de manera subsidiaria, planteó que en caso de reconocerse la vulneración del derecho, la sanción que pudiera imponerse debería ser mínima, por no haberse acreditado la producción de daño alguno. El sindicato FETICO se adhirió a las alegaciones de la parte empresarial. Las modificaciones introducidas, fueran o no meras “adecuaciones” recibieron el visto bueno también de la representación del sindicato USO, mientras que tuvieron en contra a las de CCOO y UGT, que nos las firmaron. Ahora bien, la Sala estimará la falta de legitimación pasiva de USO por cuanto, aun cuando manifestó su adhesión a las modificaciones incorporadas por la comisión de seguimiento, en la reunión del Comité Intercentros, no tuvo participación en las reuniones de dicha comisión, concluyendo la Sala que “no tuvo participación activa en la conducta que en su caso produciría la vulneración del derecho fundamental a la negociación colectiva, por lo que ninguna conexión ostenta con el fondo del asunto que se ha de resolver” (ver fundamento de derecho segundo).

La estimación de la pretensión de la parte demandante se argumenta ampliamente, de forma muy correcta a mi parecer por lo que respecta a la vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente de vulneración del derecho a la negociación colectiva, ya que la Sala se remite a la consolidada jurisprudencia del TS sobre comisiones negociadoras y aquellas de aplicación de los acuerdos convencionales, transcribiendo ampliamente la dictada por el alto tribunal el 5 de mayo de 2016      , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, que a su vez se remite a la de 21 de octubre de 2013   , de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro. Abordé esta cuestión en la entrada “Prórroga delconvenio y derecho del sindicato no firmante a participar en la comisiónparitaria de aplicación, interpretación y vigilancia del texto. Nota a lasentencia del TS de 15 de marzo de 2018” 

De las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la Sala concluye que los acuerdos alcanzados en la comisión de seguimiento excedieron ampliamente de mero control en aplicación de las medidas adoptadas, exponiendo con claridad que “baste leer el elenco de materias a las que se contrajo el acuerdo de 18-3-2022, obrante a los descriptores 5 y 31 para comprobar que afectó a aspectos tan sustanciales como los turnos de los trabajadores adscritos al canal de venta a distancia, salud de dichos trabajadores o necesidades del servicio, de suerte que la comisión de seguimiento ejerció facultades negociadoras, que no aplicativas del acuerdo VAD”. Dado que CCOO forma parte del comité intercentros y que no participó en la reunión de la citada comisión de seguimiento, en la que se adoptaron acuerdos propios de una comisión negociadora y no meramente de gestión o aplicativa, la Sala estima la demanda, declara la nulidad de la conducta empresarial y ordena su cese inmediato, “reponiendo la situación al momento anterior a la celebración de las reuniones de la comisión de seguimiento para la modificación del acuerdo VAD, siendo nulo el acuerdo alcanzado en las mismas”.

Ahora bien, sin duda la parte más polémica de la sentencia es la relativa a como da respuesta a la pretensión de la parte demandante de una condena de indemnización por importe de 3.750 euros tanto a la parte empresarial como al sindicato codemandado.

El Ministerio Fiscal se había pronunciado en sentido favorable a la estimación de la demanda por lo que respecta a la vulneración del derecho constitucional, si bien sin fijación de indemnización alguna por no apreciar mala fe en la actuación empresarial. Es decir, la Sala tenía ante sí la pretensión de la parte demandante (3.750 euros para cada codemandado), la tesis contraria al abono de indemnización, del Ministerio Fiscal, y la de una cuantía “en el rango mínimo”, tesis de la parte empresarial y siempre y cuando se apreciara la vulneración del derecho.

La parte demandante basaba su pretensión en el art. 7.7, en relación con el art. 40.1 b) de la LISOS. El primer precepto tipifica como infracción grave en materia de relaciones laborales “La transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos”, y el segundo fija la cuantía de la sanción en estos términos: “... con multa, en su grado mínimo, de 751 a 1.500 euros, en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros”. Como puede comprobarse, la pretensión de la parte actora fijaba la cuantía de la indemnización en la máxima del grado medio.

Y ante todas las propuestas, la Sala finalmente fijará la indemnización en 10 euros para cada demandado, que califica además de “sanción simbólica”.

¿Se ha olvidado la Sala de la LISOS y de las cuantías de las sanciones a imponer cuando quede constatado que se ha cometido una infracción grave como es lo que ha ocurrido en el presente caso? De entrada, no lo parece, ya que en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto se hace referencia a dicha norma y a su aceptación por el TS como criterio de referencia para fijar la cuantía de las sanciones, recordando además que corresponde al juzgador de instancia la cuantificación de los daños, teniendo en consideración todos los elementos que sean relevantes para poder determinar su cuantía.

Y del marco de aceptación de la jurisprudencia del TS pasamos a la solución del caso concreto, con la fijación de esa “cuantía simbólica” ya referenciada. ¿Fundamentación de tal decisión? Pues sinceramente me parece, tras la lectura de la sentencia, que la Sala critica a la parte demandante que no aceptara un acuerdo en la fase de conciliación, que parece que estuvo bastante cercano a su logro, y que siguiera pretendiendo una indemnización cuando ya las partes codemandadas aceptaban, parece, la vulneración del derecho constitucional, aun cuando no conozcamos exactamente los términos de ese posible acuerdo y cuya redacción propuesta no hubiera sido calificada de clara y aceptable por la parte demandante, como así ocurrió efectivamente al no haber acuerdo y sí acto de juicio.

¿Sanciona, dicho sea también “simbólicamente”, la AN a la parte demandante por no haber aceptado un acuerdo cuando parece que se estuvo muy cerca de ello? En tal caso, hubiera sido mucho más correcto jurídicamente hablando a mi parecer aceptar la tesis del Ministerio Fiscal y no fijar indemnización alguna, si bien se podría alegar que el art. 183.1 de la LRJS obliga a fijar una cuantía, aun cuando creo que de su redacción no se deriva inexorablemente tal fijación, ya que tal precepto dispone que “ Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados” (la negrita es mía).

En fin, para confrontar todo aquello que he expuesto en el párrafo anterior con las tesis de la Sala, es necesario conocer los términos de su argumentación, que reproduzco a continuación, quedando a la espera de conocer si la parte demandante interpondrá recurso de casación respecto únicamente a la cuantía de la indemnización, en el bien entendido que deberá tener presente el muy amplio margen que la normativa procesal laboral conceder al juzgador de instancia para su concreción. En este caso concreto, para la AN, “... si bien, se ha producido la vulneración antedicha, este tribunal opta por aplicar una sanción simbólica de 10 euros a cada uno de los demandados, teniendo en cuenta que por ambos se trató hasta el último momento de alcanzar un acuerdo extrajudicial del conflicto, manifestando haber errado en la conducta de exclusión del sindicato demandante, e incluso proponiendo la celebración de nuevas reuniones en las que estuviera presente aquél para adoptar las medidas pertinentes respecto al acuerdo VAD, buscando el sindicato actor con la continuación del procedimiento, una indemnización desproporcionada y de mera “justicia testimonial”, cuando ya había obtenido una respuesta extrajudicial favorable a su pretensión por parte de las codemandadas, sin quedar reflejada no obstante en resolución alguna”.

Para concluir el comentario de la sentencia, cabe decir que fue muy bien recibida por la sección sindical estatal del sindicato demandante en la empresa, con la publicación en su blog http://ccooleroymerlin.blogspot.com/  el día 9 de una amplia nota sobre aquella, titulada “Leroy Merlín y Fetico condenados por vulneración de derechos fundamentales”, en la que manifiesta que lamenta la “connivencia” entre la empresa y el citado sindicato para excluirles de las negociaciones, “sin importarles lo más mínimo que con esa actitud tan poco democrática, vulneren derechos fundamentales”.

Buena lectura.

 

2 comentarios:

chefa dijo...

Gracias profesor por sus comentarios, como siempre.
Respecto de la primera de las sentencias, coincido en el análisis con CC.OO. No es posible que un trabajador, interventor o no, se encuentre fuera de su residencia con motivo del trabajo, esté esperando a que la empresa le de contenido a la prestación (entre tren y tren), porte un teléfono corporativo con la obligación de atender las llamadas, que generan tareas y encomiendas varias, y no se retribuya tal prestación, aunque lo fuera por otro concepto y/o cantidad. Ese trabajador no dispone en realidad de su tiempo libre y de ocio para hacer lo que desee, no es cierto, ya que no podrá pasear con su pareja (si la tiene) porque es más que probable que se encuentre en una estación alejada de su lugar de residencia, o llevar o recoger a sus hijos al colegio, o jugar una partida de dominó con los amigos, o ir al cine o alternar con su gente o solo y tomarse unas cervezas o vinos...Todo esto es ocio del que se le priva. No puede ser que no se retribuyan estas tareas que realizan porque entonces se estaría produciendo un enriquecimiento injusto por parte de la empresa ya que el trabajador que las realiza no puede cobrar lo mismo que el que no las realiza.
Saludos y gracias, profesor.

Eduardo Rojo dijo...

Buenos días Chefa, muchas gracias por la muy interesante aportación sobre la sentencia relativa al tiempo de trabajo. Es un buen caso para que el Tribunal Supremo afine su doctrina sobre tiempo de trabajo y tiempo de descanso, y siempre siguiendo la jurisprudencia del TJUE. En efecto, el debate de fondo es si realmente el trabajador o trabajadora dispone de un tiempo "para sí" y no para la empresa. Saludos cordiales.